Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV: Verfügung vom 2.10.2017

B.1 Vorbemerkungen zum Bewe

B.1.1 Beweiswürdigung und Beweism:

23. Auf das Untersuchungsverfahren sinc gesetzes (VwVG)?' anwendbar, soweit das Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt de KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP* erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden ı wirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichu ohne Zweifel) festzustehen, sondern es ge nen.” Bloss abstrakte und theoretische Zv möglich sind und absolute Gewissheit nicht \ und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. ı aufdrängen.** Hinsichtlich bestimmter Tatsaı verhalte, sind im Einklang mit der Rechtspre Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst ¢ besondere die vielfache und verschlungene tens, eine strikte Beweisführung regelmäss nachfolgenden Ausführungen zum Sachverl

24. Im Folgenden werden zunächst das Be Verhaltensweise vorhandenen Beweismittel weislage anhand dieser Beweismittel gewü gehalten wird.

B.1.2 Verwertbarkeit der Aussagen vo!

25. In ihrer Stellungnahme vom 13. Juni : behörden im Zusammenhang mit der Einve nelli, ihre Verfahrensrechte verletzt haben. | tigterweise davon ausgegangen sei, dass diesem Zeitpunkt nicht bewusst gewesen, « Martinelli verwendet werden könnten. Darat vorgeworfene Verhalten habe Martinelli erst nis erhalten. Verfahrensrechtlich verstosse

31 Bundesgesetz vom 20.12.1968 Uber das VwVG; SR 172.021).

32 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bunc

33 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.201 B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Sie: Hauptgebäude der Schweizerischen Landes!

BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/V

Oktober 2017 den vorliegenden Entscheid.

iS

ASS

| die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens- Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). r Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 ). Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verng der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also nügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheiveifel sind nicht massgebend, weil solche immer erlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche ım solche, die sich nach der objektiven Sachlage chen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sachchung keine überspannten Anforderungen an das Jie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, ins- Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhalig aus.*° Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der alt Rechnung zu tragen.

2»weisthema und die in Bezug auf die vorgeworfene beschrieben. Anschliessend wird die konkrete Bedigt, bevor schliesslich das Beweisergebnis fest-

1 Martinelli vom 30. Oktober 2015

2017 bringt Martinelli vor, dass die Wettbewerbsrnahme von [Mitarbeiter B], [Funktion] von Marti- <onkret führt sie aus, dass [Mitarbeiter B] berecher als „Zeuge“ aussagen werde. Es sei ihm zu Jass die Aussagen, die er gemacht habe, gegen if hätte er hingewiesen werden müssen. Über das an der Einvernahme vom 30. Oktober 2015 Kenntdies gegen das Recht, über eine Beteiligung in

Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,

leszivilprozess (BZP; SR 273).

4, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer genia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am jibliothek (SLB).

26 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des , Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 VEKO; je m.w.H.

einem Verfahren in Kenntnis gesetzt zu wer teidigung zu erhalten. Die Aussagen von [M sig erlangte Beweise und dürften im vorlieg«

26. Weder das Kartellgesetz noch das Vw tungsverboten. Wann im Rahmen von Einv werden dürfen, ist daher anhand der verfas: ner Rechtsgrundsatze und allenfalls durch / len. Damit ein Beweisverwertungsverbot üb: vorausgesetzt, dass die Behörde die fraglich Behörde bei der Erhebung rechtskonform ge ordnung beachtet, scheidet das Vorliegen « aus. Im Folgenden ist daher zu beurteilen, « mit der fraglichen Einvernahme gegen Rech men können im Gesetz oder im Verfassung:

27. Mit Schreiben vom 18. September 20° Verfahren vor, am 30. Oktober 2015 für Maı rensgeschichte und zum Verfahrensgegens nicht gegen Martinelli eröffnet worden sei. dass das Verfahren gegen Martinelli auszuc lungen führe das Sekretariat daher eine Ein suchung betroffene Unternehmung durch. Recht, eine Rechtsvertreterin oder einen F hörde auf den Gegenstand der Einvernahm:

28. Anlässlich der Einvernahme vom 30. ( tend diese Hinweise zur Stellung von Martir stand sowie zum Gegenstand der Einverna über sein Aussageverweigerungsrecht:

„Sie sind nicht verpflichtet, Aussagen zu m Begründung generell oder mit Bezug auf ein machen, werden diese protokolliert und kön

29. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlic der strittigen Einvernahme Rechtsvorschrifte ordnungsgemasse Vorladung aus, orientier gungsgegenstand und belehrte sie Uber ihr verweigerungsrecht (vgl. nemo-tenetur-Grur zum damaligen Zeitpunkt noch nicht gegen Zeitpunkt der Einvernahme nicht ausgeschlc tinelli sowohl in der Vorladung als auch anla: Stellung im Verfahren gewährte die Behörde zugestanden hätten (analog der Stellu vgl. Art. 178 ff. StPO).

36 Act. 40, Rz 106 (22-0461).

37 \/gl. SEBASTIAN LUBIG, Beweisverwertungsve meinschaft, eine Untersuchung zu den geme in behördlichen Kartellverfahren, 2007, 28.

38 Vgl. zu diesem Prüfschritt im Zusammenh: BVGer A-7342/2008 und A-7426/2008 vom 5

3 Act. 1.351. 40 Act. IV.028.

den und genügend Zeit zur Vorbereitung der Veritarbeiter B] vom 30. Oktober 2015 seien unzuläsanden Verfahren nicht verwertet werden.°®

VG kennt eine Bestimmung zu den Beweisverwerernahmen erhobene Beweismittel nicht verwertet sungs- und völkerrechtlichen Prinzipien, allgemei- Analogien zu anderen Rechtsgebieten zu beurteierhaupt zur Diskussion stehen kann, ist allerdings en Beweismittel rechtswidrig erlangt hat.’ Hat die handelt, das heisst sämtliche Normen der Rechtssines Beweisverwertungsverbots zum Vornherein ob die Wettbewerbsbehörden im Zusammenhang tsnormen verstossen haben.” Solche Rechtsnors- und Völkerrecht verankert sein.

15 lud die Behörde [Mitarbeiter B] im vorliegenden tinelli auszusagen.*° Nach Hinweisen zur Verfahtand wies sie darauf hin, dass die Untersuchung Es könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, lehnen sei. Im Rahmen der Untersuchungsermittvernahme mit Martinelli als allfällig von der Unter- Weiter orientierte die Behörde Martinelli über ihr ‘echtsvertreter beizuziehen. Zudem wies die Be-

Iktober 2015*° wiederholte das Sekretariat einleirelli im Verfahren, zu deren Recht auf Rechtsbeinme. Zudem belehrte es [Mitarbeiter B] wie folgt

achen. Sie haben das Recht, die Aussage ohne zelne Fragen zu verweigern. Wenn Sie Aussagen nen als Beweismittel verwendet werden.“

sh, inwiefern die Behörde im Zusammenhang mit n verletzt haben soll. Insbesondere stellte sie eine te die befragte Person über den konkreten Befra- e Rechte, insbesondere betreffend das Aussage- \dsatz). Hierzu ist beizufügen, dass das Verfahren Martinelli ausgedehnt worden war, aber dies zum »ssen werden konnte. Dies teilte die Behörde Marsslich der Einvernahme explizit mit. Aufgrund ihrer Martinelli sämtliche Rechte, die auch einer Partei ng einer Auskunftsperson im Strafverfahren;

rbote im Kartellverfahrensrecht der Europäischen Geinschaftsrechtlichen Grenzen einer Beweisverwertung

ang mit Beweisverwertungsverboten auch Urteil des .3.2009, E. 8.3.

30. Damit handelte die Behörde im Zusar klang mit sämtlichen Rechtsnormen. Rechts herein nicht mit einem Beweisverwertungsv B] vom 30. Oktober 2015 dürfen im vorliege

B.2 Beweisthema

31. Im Folgenden ist in tatsächlicher Hin: Conrad übereinstimmende wirkliche Willen des Bauprojekts [Bauprojekt 1] aus dem [...] senses). Ist dies zu bejahen, sind folgende :

= welchen Zweck Martinelli und Foffa (Rz 51 ff.);

_ welche Rollen die einzelnen Unterneh nation ausübten (Rz 54);

- ob sich Martinelli und Foffa Conrad t Angebotskoordination verhielten und Folge hatte (Rz 63).

B.3 Beweismittel

32. Im Zusammenhang mit der vorgeworfi tel vor:

B.3.1 Urkunden

E-Mail vom [...] von [info@martinelli-bau.ch

33. Es liegt eine E-Mail vom [...] von [Mita Conrad mit Betreff „Offerte [Bauprojekt 1]* n

„Sehr geehrter Herr [Mitarbeiter A]

In der Beilage senden wir Ihnen die ( können die beiliegende Offerte direk

Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. ,

/. Rabatt 0 %

‚/. Skonto 2 %

MWSt. 7.6 %

Total Eingabe Foffa Netto

Mit bestem Dank und freundlichen G D. Martinelli AG [Mitarbeiter DJ“

Vergabeantrag der [TU]

34. Gemäss der [TU] fand nach ordentlich Offertunterlagen der nicht berücksichtigten

41 Act. IX.C.035, Beilage 6, pag. 14 (25-0039).

nmenhang mit der strittigen Einvernahme im Einkonform erlangte Beweismittel können zum Vornerbot belegt sein. Die Aussagen von [Mitarbeiter nden Verfahren verwendet werden.

sicht zu prüfen, ob zwischen Martinelli und Foffa serklärungen vorlagen, ihre Angebote bezüglich zu koordinieren (Vorliegen eines natürlichen Kon- Sachverhaltsfragen zu prüfen:

Conrad mit der Angebotskoordination verfolgten

men im Zusammenhang mit der Angebotskoordiatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die welche Auswirkungen dieses Verhalten ggf. zur

anen Verhaltensweise liegen folgende Beweismitrbeiter D] der Martinelli an [Mitarbeiter A] der Foffa 1it dem folgenden Inhalt vor:*7

Iferte für das [Bauprojekt 1] als SIA451-Datei. Sie t so mit dieser Summe eingeben:

rd

Fr. 0.00 Fr. [...] Fr. [...] Fr. [...]

rüssen

1en Offerteingaben eine Abgebotsrunde statt. Die Baufirmen seien nach Abschluss der Bauphase

vernichtet worden. Entsprechend verfüge [T mehr über die ursprünglichen Eingabesum noch die Offertsummen (inkl. MWST) nact werden: *?

Unternehmen

D. Martinelli AG, St. Moritz

[keine Verfahrenspartei]

[keine Verfahrenspartei]

[keine Verfahrenspartei]

[keine Verfahrenspartei]

Foffa Conrad AG, Zernez

[keine Verfahrenspartei]

*Nicht Partei des vorliegenden Verfahrens

35. Die Arbeiten wurden schliesslich an M inkl. MWST vergeben.

B.3.2 Auskünfte von Parteien

Aussagen der Foffa Conrad vom 12. Nove

36. [Mitarbeiter A] sagte am 12. November sich mit einem lokalen Unternehmer zusam eingebe. Dabei handle es sich wohl, nach um eine Stützofferte im Sinne des Kartellrec! rad eigentlich gar nichts bringen. Die meis' solche, bei welchen Foffa Conrad eben gar k Conrad kaum Arbeiten im Oberengadin au wie die Oberengadiner umgekehrt auch im |

37. [Mitarbeiter A] übergab dem Sekretar 2012 eine Liste mit von Foffa Conrad gere [Mitarbeiter A] aus, dass er die Projekte auf es seines Wissens und gemäss seinen Rev kreuzt sei, dort hätten sicher Abreden statt Liste mit einem Kreuz versehen.“®

38. Am 19. November 2012 forderte das \ zung der Bonusmeldung vom 12. Novembe Informationen nachzureichen, so z.B. anzı zeichneten Projekten der Liste vom 12. Nov

42 Act. 15, pag. 3 f. (22-0461).

43 Revidierte Offerte vom 30.10.2008, Act. 15, 44 Act. IX.C.005, pag. 4 (25-0039).

45 Act. IX.C.007 bis IX.C.019 (25-0039).

46 Act. IX.C.010, pag. 8 (25-0039).

U], mit Ausnahme derjenigen von Martinelli, nicht men. Aus dem Vergabeantrag können somit nur 1 Durchführung der Abgebotsrunde rekonstruiert

Abgebotsumme (inkl. MWST) in CHF

[...] [...]

artinelli zu einem Preis in der Höhe von CHF [...]*?

mber 2012, 12. Dezember 2012 und 1. Februar

2012 aus, dass es vorkomme, dass Foffa Conrad mentue und mit dessen Hilfe eine eigene Offerte dem Studium der Verfügung i.S. Kanton Aargau, its. Aber solche „Stützofferten“ würden Foffa Confen Stützofferten, die vorgekommen seien, seien ein Interesse gehabt habe. Ansonsten habe Foffa sgeführt. Stützofferten habe sie dort abgegeben, Jnterengadin Stützofferten abgegeben hätten.**

jat anlässlich seiner Auskunft vom 12. November :chneten Offerten.“ Zu diesem Dokument sagte der Liste mit Kreuzen markiert habe, bei welchen :herchen Absprachen gegeben habe. Was angegefunden. Das Projekt [Bauprojekt 1] ist auf der

Sekretariat Foffa Conrad im Nachgang zur Ergänr 2012 schriftlich auf, von ihr in Aussicht gestellte ıgeben, welches Unternehmen bei den gekennember 2012 Initiatorin im Zusammenhang mit der

Beilage 5 (22-0461).

Abgabe einer Schutzofferte war. Foffa Conr per E-Mail entsprechende Informationen ein

39. Auf der Liste, welche am 12. Dezemb« projekt [Bauprojekt 1] als Absprache bezeict ansonsten identisch mit derjenigen vom 30.

40. Auf der Zusammenstellung der abges [Bauprojekt 1] die folgende Bemerkung vern (Mail von Martinelli, Beilage 6)*.*° Die E-M: reicht.*°

Aussage der Foffa Conrad vom 27. Oktober

41. Am 27. Oktober 2015 sagte [Mitarbeite der [TU] um eine Offerte für dieses Projekt g wollen, obwohl er keine Kapazität für diese: diesem Projekt eingereicht hätte, wäre er sx bzw. eingeladen worden. Die Erstellung eine drei bis vier Wochen dauern, wenn man die für eine „Alibiofferte“.°°

42. [Mitarbeiter A] glaube, sich zu erinnerr angefragt habe, ob dieser ihm eine Offerte klar gewesen, dass Martinelli die Arbeiten a 1] gewesen sei und in der Vergangenheit | ausgeführt habe.°"

Aussage der Martinelli vom 30. Oktober 201

43. Anlässlich der Parteieinvernahme vom der Martinelli, aus, dass Martinelli beim [Bau Conrad kein Interesse gehabt habe, die Oi gehe davon aus, dass die Initiative für der ausgegangen sei. Gemäss [Mitarbeiter B] „geschützt“. Er habe [Mitarbeiter A] nie mitg solle. Es habe noch viele andere Submitten tinelli ihre Offerte nicht zugestellt. °

B.3.3 Auskünfte von Dritten

44. Auf die Frage, ob und wenn ja, weshal den, deren Sitz weiter als 15 km von [...] ent Conrad aus Zernez eingeladen habe. Die F« Baufirma mit entsprechender Kapazität. Ihre besserung der Konkurrenzsituation bei de schäftskontakte der Foffa Conrad in der Re der Bauherrschaft [Geschäftsgeheimnis] ve resse an einem konkurrenzfähigen Angebot schon bei den vorangehenden Bauetappen

47 Act. IX.C.029, pag. 34 (25-0039).

48 Act. IX.C.035, pag. 5 (25-0039).

49 Act. IX.C.035, Beilage 6, pag. 14 (25-0039).

50 Act. IX.C.061, Zeilen 258 ff. (25-0039).

51 Act. IX.C.061, Zeilen 267 ff. (25-0039).

52 Act. IV.028, Zeilen 115 ff.

ad reichte anschliessend am 30. November 2012 1.

=r 2012 eingereicht wurde, ist auch das Hochbauinet.’ In Bezug auf das [Bauprojekt 1] ist die Liste November 2012.

prochenen Projekte vom 1. Februar 2013 ist beim ierkt „Keine Kapazität für diese Arbeit Alibi-Offerte ail vom [...] von Martinelli wurde ebenfalls einge- sr A], [Funktion bei] Foffa Conrad aus, dass er von ebeten worden sei. Er habe eine Eingabe machen 5 Projekt gehabt habe. Wenn er keine Offerte bei ynst vermutlich nicht mehr von der [TU] angefragt sr Offerte für ein solches Grossprojekt würde etwa s seriös machen wolle. Es sei das Paradebeispiel

1, dass er [Mitarbeiter B], Martinelli, angerufen und zuschicken könne. Es sei gemäss [Mitarbeiter A] usführen würde, da diese der [...] des [Bauprojekt jereits Baumeisterarbeiten für das [Bauprojekt 1]

30. Oktober 2015 sagte [Mitarbeiter B], [Funktion] projekt 1] der [...] sei. Ernehme an, dass die Foffa ferte fur das vorliegende Projekt zu rechnen. Er ı Versand der E-Mail vom [...] von Foffa Conrad habe Foffa Conrad die Martinelli allerdings nicht steilt, dass dieser einen höheren Betrag eingeben tinnen gegeben. Diesen Unternehmen habe Marpb Unternehmen zur Offertstellung eingeladen wurfernt liegt, gab die [TU] bekannt, dass sie die Foffa \ffa Conrad sei eine im Hochbau tätige Engadiner Einladung sei gemäss Angaben der [TU] zur Verr Offertstellung und wegen der sehr guten Ge- :gion erfolgt. Da [TU] als Totalunternehmerin mit reinbart habe, habe sie ein starkes eigenes Inte- ‚ihrer Subunternehmer gehabt. Zudem seien, wie , alle angefragten Unternehmungen aufgrund der grossen Bedeutung des Bauauftrages darar einzureichen.°?

B.4 Beweiswutrdigung

B.4.1 Konsens

45. Die E-Mail vom [...] der Martinelli an stellen objektive Beweismittel dar, die in un chungsgegenstand stehen.

46. Der darin enthaltene Satz „In der Beil. jekt 1] als SIA451-Datei. Sie können die be geben: [...]* lässt keinen anderen Schluss z Abmachung getroffen hat. Die Foffa Conrac der von Martinelli vorkalkulierten Offertsumı zugeben.

47. Zudem wurde von Foffa Conrad einge gehabt habe, aber trotzdem eine „Alibi-Offe: tinelli kontaktiert habe.

48. Die Bedeutung der E-Mail ist eindeutic haft, die Zustellung der Offerte von Martinel Konsenses nachvollziehbar. Daran ändert : wahnt ist, dass Foffa Conrad höher eingeb: von Martinelli nicht angegeben ist.

49. Auch die Aussagen von [Mitarbeiter nicht umzustossen. Konkret bestritt dieser z nach Foffa Conrad höher als Martinelli einge weshalb Martinelli ansonsten eine Offerte fi ist zu berücksichtigen, dass der Erhalt einer licht hätte, auf deren Basis ohne grösseren / Preisen — einreichen zu können. Dies wiede lung seiner Offerte an einen Konkurrenten « für eine im Wettbewerb stehende Unternehı stellte folglich einem Konkurrenzunternehme lierte Offerte zu, wenn sie sicher sein konnt deutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Conrad auch nicht mehr einer expliziten Aut dass Letztere der Bauherrschaft ein Angeb Mit der Zusendung einer vorkalkulierten Of gende Offerte direkt so mit dieser Summe sein, dass diese Offerte bereits über der O Grössenordnung eingegeben werden sollte, Aussage von Martinelli, wonach vor dem Vi dass Foffa Conrad höher als Martinelli einge

50. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, di menden Willen ausserten, ihre Angebote be ren. Konkret sollte Foffa Conrad höher einge tigen Zweifel.

53 Act. 15 (22-0461).

1 interessiert gewesen, konkurrenzfähige Offerten

Foffa Conrad und die ihr angehängte SIA-Datei mittelbarem und konkretem Bezug zum Untersuage senden wir Ihnen die Offerte für das [Bauproliegende Offerte direkt so mit dieser Summe einu, als dass Martinelli vorher mit Foffa Conrad eine 1 wurde damit gebeten, sich bei ihrer Eingabe an ne zu orientieren bzw. nicht bedeutend tiefer einstanden, dass sie keine Kapazität für diese Arbeit rte“ einreichen wollte und aus diesem Grund Mar-

) und klar, die Aussagen von Foffa Conrad glaubli an Foffa Conrad nur vor dem Hintergrund eines auch nichts, dass in der E-Mail vom [...] nicht eran sollte als Martinelli und darin die Offertsumme

B], Martinelli, vermögen dieses Beweisergebnis war, dass es einen Konsens gegeben habe, woben sollte. Es sind aber keine Gründe ersichtlich, ir Foffa Conrad hätte vorkalkulieren sollen. Dabei durchkalkulierten Offerte es Foffa Conrad ermög- \ufwand selber eine Offerte - allenfalls mit tieferen rum bedeutet, dass sich Martinelli mit der Zustel- Jer Gefahr einer Konkurrenzofferte aussetzt, was nung kein rationales Verhalten darstellt. Martinelli n, diesfalls Foffa Conrad, nur dann eine vorkalku- e, dass dieses Konkurrenzunternehmen nicht be- Es bedurfte gemäss E-Mail von Martinelli an Foffa forderung seitens von Martinelli an Foffa Conrad, ot mit einer höheren Offertsumme eingeben soll. ferte und dem Begleitsatz „Sie können die beilieeingeben“ muss für die Beteiligten klar gewesen ffertsumme von Martinelli lag und somit in dieser keinesfalls jedoch bedeutend tiefer. Somit ist die srsand der E-Mail kein Konsens bestanden habe, ben sollte, unglaubhaft.

ass Martinelli und Foffa Conrad den übereinstim- 3i der Ausschreibung [Bauprojekt 1] zu koordinie- »ben als Martinelli. Daran bestehen keine vernünf-

B.4.2 Verfolgter Zweck

51. Von Foffa Conrad wurde angegeben, ¢ der Arbeit verfügt habe, aber trotzdem eine habe sie den Aufwand der Berechnung verm gemäss [Mitarbeiter A] keinen Einfluss auf c

52. Es mag zutreffen, dass die beteiligte: bezweckten, die Wettbewerbsverhältnisse | projekt 1] zu beeinflussen. Allerdings ist de tensweise immanent, dass sie auch darauf : verhindern. Die Beteiligten sollten sich nicht nehmen darüber entscheiden, welches Un! Conrad für Martinelli zum Vornherein kein | behauptete”, ist nicht glaubhaft. Vielmehr Projekt dieser Art, Grössenordnung und L Homepage selber [...] als Bereiche des Ho der Hochsaison über 130 Mitarbeitende (da: allenfalls schwierig gewesen wäre, die nötic auszuführen?”, konnte Martinelli nicht wisse stand der Zweck der Angebotskoordination sich nicht zu konkurrenzieren. Dass die Bete Zwecke verfolgten, kann bei der vorliegend z werden.

53. Daraus ergibt sich, dass für Foffa Con nation auch darin bestand, sich bei der Auss zieren.

B.4.3 Rolle der Beteiligten

54. Vorliegend ist die Rolle der Beteiligter bei der Organisation und Umsetzung der ur ist zu prüfen, ob vor dem Versand der Offert nation stattfand und von wem gegebenenfa ging. Zweitens ist zu prüfen, welche Rolle o zung der untersuchten Verhaltensweise einı

Initiative für die Angebotskoordination

55. Aus dem Wortlaut der E-Mail vom [... hervor, dass zwischen [Mitarbeiter B] und | Jedoch sprechen das Fehlen einer Einleitun sendet wurde, für einen vorgängigen Kontal

56. Zudem sagte [Mitarbeiter A] aus, dass zu haben, ob dieser ihm eine Offerte zusch dass Martinelli die Arbeiten ausführen würd und in der Vergangenheit bereits [...] ausge

57. [Mitarbeiter B] ging ebenfalls davon a vom [...] auf Foffa Conrad zurückzuführen s

54 Act. IX.C.061, Zeilen 280 ff. (25-0039)

55 Act. IX.C.061, Zeilen 282 f. (25-0039).

57 Vgl. Act. IX.C.061, Zeilen 289 f. (25-0039).

Jass sie über keine Kapazität für die Durchführung Eingabe habe machen wollen. Aus diesem Grund eiden wollen. Die Eingabe von Foffa Conrad habe lie Konkurrenz haben sollen.”

n Unternehmen mit ihrem Verhalten nicht primär m Zusammenhang mit der Ausschreibung [Baur von den Parteien an den Tag gelegten Verhalabzielte, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu -konkurrenzieren. Vielmehr wollten sie im Einverernehmen den Auftrag erhalten soll. Dass Foffa <onkurrent gewesen sein soll, wie [Mitarbeiter A] wäre sie grundsätzlich in der Lage gewesen, ein age auszuführen. Immerhin nennt sie auf ihrer chbaus, in denen sie tätig ist”, und beschäftigt in u Rz 3). Dass es für sie zum damaligen Zeitpunkt jen Kapazitäten aufzubringen, um das Bauprojekt sn, jedenfalls nicht zum Vornherein. Insofern be- — neben möglichen weiteren Zielen — auch darin, iligten mit ihrem Verhalten ausschliesslich andere u beurteilenden Verhaltensweise ausgeschlossen

rad und Martinelli der Zweck der Angebotskoordichreibung des [Bauprojekts 1] nicht zu konkurren-

| bei der Initiative zur Angebotskoordination sowie itersuchten Verhaltensweise zu würdigen. Zuerst e ein initiierender Kontakt fur die Angebotskoordills die Initiative fur die Angebotskoordination ausie Beteiligten bei der Organisation und Durchsetnahmen.

| von Martinelli an [Mitarbeiter A] geht nicht direkt [Mitarbeiter A] ein vorgängiger Kontakt stattfand. g sowie der Umstand, dass eine SIA-Datei mitverct.

er glaube, [Mitarbeiter B] angerufen und angefragt icken könnte. Es war gemäss [Mitarbeiter A] klar, e, da er der ,[...]" des [Bauprojekt 1] gewesen sei führt habe.

us, dass die Initiative für den Versand der E-Mail ei. Die Initiative sei sicher nicht von [Mitarbeiter D] ausgegangen, dieser würde nicht von sich [Mitarbeiter A] [Mitarbeiter D] angefragt.

58. Damit ist erstellt, dass Foffa Conrad M kontaktiert hat.

Rolle bei der Organisation und Umsetzung «

59. Martinelli wandte sich in ihrer E-Mail dieser Nachricht von Martinelli bildete insbe projekt 1]. Martinelli erteilte darin [Mitarbeite bezüglich Rabatte und Skonti, und bedankte

60. [Mitarbeiter A] sagte im Rahmen der / aus, dass er von der [TU] um eine Offerte fü Eingabe machen wollen, obwohl er keine K:

61. Foffa Conrad reichte im Anschluss an in der Höhe von CHF [...]°® ein. Martinelli sel von CHF [...] (nach Abgebot), womit sie sch

62. Damit ist erstellt, dass Martinelli die E schickt hat, welche zur Koordination der Ar Foffa Conrad beschränkte sich darauf, ihr einzugeben.

B.4.4 Umsetzung und Auswirkungen

63. Gemäss dem Vergabeantrag der [TU] ein. Gemäss interner Liste gab Foffa Conra

64. Somit reichte Foffa Conrad eine Einga [...] entspricht.

Offertsun (inkl. M'

Martinelli nich

Foffa Conrad

65. Daraus ergibt sich, dass sich Foffa C hielt. Beide Unternehmen handelten gemäs: Zweifel daran, dass Foffa Conrad und Mar konkurrenzierten. Erstellt ist zudem, dass ¢ erhielt schliesslich den Zuschlag.

B.5 Beweisergebnis

66. Nach dem Gesagten ist bewiesen, da: den übereinstimmenden Willen geäussert h dinieren. Konkret sollte Foffa Conrad eine h zweckten sie, sich bei dieser Ausschreibun dass Foffa Conrad in der Folge — entsprect

58 Act. IX.C.11, pag. 8 (25-0039). Summe Exkl 58 Act. IX.C.11, pag. 8 (25-0039). Summe Exkl

22-00036/COO.2101.111.3.283318

aus eine solche Offerte schicken. Vielleicht habe

artinelli im Hinblick auf die Angebotskoordinierung

Jer untersuchten Verhaltensweise

vom [...] an [Mitarbeiter A], Foffa Conrad. Inhalt sondere die Offertsumme in Bezug auf das [Baur A] klare Anweisungen, wie einzugeben sei, inkl. > sich am Schluss.

Aussage der Foffa Conrad vom 27. Oktober 2015 r dieses Projekt gebeten worden sei. Er habe eine apazitat für dieses Projekt gehabt habe.

die E-Mail von Martinelli schliesslich eine Offerte ber offerierte beim [Bauprojekt 1] zu einem Betrag liesslich auch den Zuschlag erhielt.

-Mail inkl. kalkulierter SIA-Datei verfasst und verigebote und deren Eingabehöhe erforderlich war. Angebot entsprechend der E-Mail von Martinelli

gab Martinelli (nach Abgebotsrunde) für CHF [...] d für CHF [...] für das [Bauprojekt 1] ein.°°

be ein, welche überschlagsmässig der E-Mail vom

ıme per E-Mail Offertsumme (inkl. MWST) WST) in CHF in CHF t bekannt [...]

[...] [...]

onrad im Ergebnis an die getroffene Abmachung s ihrem Konsens. Es bestehen keine vernünftigen tinelli in Bezug auf das [Bauprojekt 1] sich nicht »s weitere Eingaben gab (dazu Rz 34). Martinelli

ss Martinelli und Foffa Conrad durch ihr Verhalten aben, ihre Angebote beim [Bauprojekt 1] zu kooröhere Offerte einreichen als Martinelli. Damit beg nicht zu konkurrenzieren. Weiter ist bewiesen, 1end diesen übereinstimmenden Willenserklärun-

. MWST: CHF [...]. . MWST: CHF [...].

gen - eine Offerte einreichte, die über dem kurrenz zwischen den beiden Unternehme Martinelli erteilt.

Cc Erwagungen

C.1 Geltungsbereich

C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

67. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher | auch für solche des öffentlichen Rechts (A Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrage im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihre KG). Beide Parteien erfüllen vorliegend die das KG in persönlicher Hinsicht anwendbar

C.1.2 Verfügungsadressatinnen

68. Adressatinnen einer wettbewerbsrec oder juristischen Personen sein, welche die gerinnen sie sind.‘

69. Somit ist die vorliegende Verfügung al - Foffa Conrad AG, Zernez _ D. Martinelli AG, St. Moritz

C.1.3 Sachlicher Geltungsbereich

70. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich d anderen Wettbewerbsabreden, auf die Aus an Unternehmenszusammenschlüssen (Art.

71. Ob die Parteien eine Wettbewerbsabr ellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüf gen Ausführungen verwiesen und an dieser

C.1.4_ Örtlicher und zeitlicher Geltungs

72. Der vorliegende Untersuchungsgeg: tungsbereich des Kartellgesetzes.

C.2 Vorbehaltene Vorschriften

73. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vc ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulas: Markt- oder Preisordnung begründen, und öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rech unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkur bung über das geistige Eigentum ergeben. t

60 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.

von Martinelli eingegebenen Preis lag. Die Konn war damit ausgeschaltet. Der Zuschlag wurde

tinsicht sowohl für Unternehmen des privaten als rt. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des r oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen r Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 15! Merkmale privatrechtlicher Unternehmen, womit ist.

htlichen Verfügung können diejenigen natürlichen : Unternehmung betreiben bzw. deren Rechtstra-

1 folgende Gesellschaften zu richten:

as Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und ubung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung 2 Abs. 1 KG).

ede getroffen haben, wird im Rahmen der materien sein (vgl. dazu Rz 77 ff.). Es wird auf die dorti- Stelle auf deren Wiedergabe verzichtet.

bereich

enstand fällt in den örtlichen und zeitlichen Gelyrbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wasen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung ten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht gen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgedingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die

).2015, E. 27 ff., 67, ADSL II.

sich auf Rechte des geistigen Eigentums sti Abs. 2 KG).

74. Im hier zu beurteilenden Markt gibt es lassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 unc gemacht.

C.3 Unzulässige Wettbewerbsal

75. Abreden, die den Wettbewerb auf eir erheblich beeinträchtigen und sich nicht dur: gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseiti lässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

76. Im Folgenden ist in einem ersten Schr (vgl. Rz 77 ff.). Ist dies zu bejahen, ist in eine Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KG unzulässig is!

C.3.1 Wettbewerbsabrede

77. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtl rungen sowie aufeinander abgestimmte Ve verschiedener Marktstufen, die eine Wettb (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche gestimmte Verhaltensweisen bis hin zu ve sich Vereinbarungen von den aufeinander al denen resp. nicht vorhandenen Bindungswil

78. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne vo wusstes und gewolltes Zusammenwirken ( zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirker rede gegeben sind.® Diese Kriterien sind im

C.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zus

79. Unter das bewusste und gewollte Zus barungen und abgestimmte Verhaltensweis:

80. Beweismässig ist erstellt, dass Marti wirklichen Willen geäussert haben, ihre Ange sollte Foffa Conrad zu einem höheren Preis

81. Damit ist das Tatbestandsmerkmal de füllt.

C.3.1.2 Bezwecken oder Bewirken ein

82. Neben einem bewussten und gewoll Art. 4 Abs. 1 KG „eine Wettbewerbsbeschr: werbsbeschränkung liegt vor, wenn das eir Handlungsfreiheit verzichtet und so das frei Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränl

61 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, EI 62 RPW 2013/4, 559 Rz 167, Wettbewerbsabre 63 RPW 2009/3, 204 Rz 50, Elektroinstallationsi 64 RPW 2013/4, 560 Rz 178, Wettbewerbsabre:

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itzen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3

keine Vorschriften, die den Wettbewerb nicht zu- J 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend

orede

iem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen ch Grunde der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertijung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzuitt zu prüfen, ob eine Wettbewerbsabrede vorliegt 2m zweiten Schritt zu beurteilen, ob diese gemass (vgl. Rz 89 ff.).

ich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbasrhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ewerbsbeschrankung bezwecken oder bewirken > Grundlage ist nicht notwendig, vielmehr sind abrbindlichen Vereinbarungen einschlägig,°' wobei ogestimmten Verhaltensweisen durch den vorhanlen unterscheiden.

n Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn erstens ein be- Jer an der Abrede beteiligten Unternehmen und 1 einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Ab- 1 Folgenden im Einzelnen zu beurteilen.

ammenwirken

ammenwirken fallen nach dem Gesagten Vereinan.

nelli und Foffa Conrad den übereinstimmenden, >bote beim [Bauprojekt 1] zu koordinieren. Konkret offerieren als Martinelli (Rz 50).

r Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erer Wettbewerbsbeschränkung

ten Zusammenwirken muss die Abrede gemäss ankung bezwecken oder bewirken“. Eine Wettbeizelne Unternehmen auf seine unternehmerische > Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt.‘* <ung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter

ektroinstallationsbetriebe Bern.

den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. etriebe Bern.

den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.

(wie beispielsweise den Preis oder die Liefe die Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ res; setzestext verdeutlicht — alternativ voraus, r

83. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewe Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines gramm erhoben haben.‘ Dabei genügt es, Wettbewerbsbeschränkung durch Ausscha chen. Die subjektive Absicht der an der Abrı

84. Die vorliegende Abrede beinhaltete, d: zug auf das [Bauprojekt 1] zu koordinieren (I Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschr: — obwohl dies nicht notwendig ist — erwiese auch in subjektiver Hinsicht bezweckten, si die vorliegende Abrede nicht nur (objektiv sondern es bestand auch eine dahingehend

85. Dass Foffa Conrad (,„Alibi-Offerte“) un ben nicht primär den Wettbewerb beeinfluss mit der Einladung der Foffa Conrad aus de Oberengadin erhofft (Rz 44). Mit der Abrede Oberengadins ansässigen Unternehmens w schreibungen verlangt die Verordnung über einen „ortsfremden“ Anbieter einzuladen. Die Submission zu beleben.°® Selbst wenn priv sind, zeigt der darin verankerte Gedanke, d Anbieterin, der Foffa Conrad, Wettbewerb vc und Martinelli vorgeworfene Verhaltenswei: Wettbewerbsbeschrankung bezweckt und t

86. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede i

C.3.1.3 Abrede zwischen Unternehme

87. Die beiden Parteien waren als Unte solche Konkurrentinnen hinsichtlich der Ver liegende Abrede ist somit horizontaler Natur

C.3.1.4 Zwischenergebnis

88. Zusammenfassend ist festzuhalten, dé ihr bewusstes und gewolltes Zusamm Unternehmen gleicher Marktstufe gemass A zu prüfen, ob diese Wettbewerbsabrede ger

65 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2

66 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW 67 RPW 2013/4, 560 Rz 180, Wettbewerbsabre:

68 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2

69 Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 11.12. SR 172.056.11).

rbedingungen) beziehen.‘ Art. 4 Abs. 1 KG setzt ). „bewirken“ — wie bereits das Wort „oder“ im Geicht kumulativ.©

rbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Prowenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine ltung eines Wettbewerbsparameters zu verursaade Beteiligten ist unerheblich.‘®

as Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Be- Xz 45 ff.). Ein solcher Abredeinhalt ist in objektiver inkung zu bewirken. Darüber hinaus ist vorliegend n, dass die Abredeteilnehmer mit ihrem Verhalten ch nicht zu konkurrenzieren (Rz 52 f.). Somit war ) geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, le Absicht der Abredeteilnehmer.

d Martinelli (keinen „Schutz“) nach eigenen Angasen wollten, ist nicht von Belang. Die [TU] hat sich 2m Unterengadin einen erhöhten Wettbewerb im fiel der Wettbewerbsdruck eines ausserhalb des eg. Bei Einladungsverfahren bei öffentlichen Ausdas öffentliche Beschaffungswesen, mindestens »s hat den Zweck, den Wettbewerb innerhalb einer ate Bauherren nicht an diese Vorgabe gebunden ass die [TU] mit der Einladung einer ortsfremden ın „ausserhalb“ gewünscht hatte. Die Foffa Conrad se wirkte diesem Wunsch entgegen, womit eine ewirkt wurde (vgl. zur Wirkung der Abrede auch

m Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

n gleicher oder verschiedener Marktstufen

rnehmen auf derselben Marktstufe tatig und als gabe des zu beurteilenden Bauprojekts. Die vorass die Parteien in Bezug auf [Bauprojekt 1] durch enwirken eine Wettbewerbsabrede zwischen rt. 4 Abs. 1 KG getroffen haben. Im Folgenden ist näss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KG unzulässig ist.

.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813

den im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. .3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813

1995 über das Öffentliche Beschaffungswesen (VöB;

C.3.2 Beseitigung des wirksamen Wett

89. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Be Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unt der Möglichkeit nach miteinander im Wettbe

a. Abreden über die direkte oder indir b. Abreden über die Einschränkung v c. Abreden über die Aufteilung von M

C.3.2.1 Vermutung der Beseitigung gı

90. Gegenstand der vorliegenden Wettbev ist die Preisfestsetzung der Angebote und c womit eine Aufteilung des Auftrags und dan menden erfolgt. Dabei handelt es sich um Kombination, anzutreffenden Abredegeger Die vorliegende Submissionsabrede ist sow subsumieren.’°

91. Die vorliegende Abrede fällt somit unt die Vermutung der Beseitigung wirksamen \ diese Vermutung widerlegen lässt.

C.3.2.2 Widerlegung der gesetzlichen

92. Die Vermutung der Beseitigung des w widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerl eller — Aussenwettbewerb (Wettbewerb dui oder Innenwettbewerb (Wettbewerb zwisch bestehen bleibt.

93. Wird nicht nachgewiesen, dass trotz « die gesetzliche Vermutung und gestutzt auf auszugehen. Insoweit wirkt sich eine diesbe fenden Unternehmens aus, das insofern die

94. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gung im vorliegenden Fall widerlegt werder sachlich und räumlich, womöglich auch die oder Dienstleistungen abzugrenzen, auf w auswirkt. In einem zweiten Schritt ist alsda trotz des Vorliegens von Wettbewerbsabre Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksameı tungsfolge zu widerlegen vermag.

C.3.2.2.1 Relevanter Markt

95. Bei der Abgrenzung des relevanten Dienstleistungen fur die Marktgegenseite ir tauschbar sind.”

70 RPW 2013/4, 592 ff. Rz 820., Wettbewerbs m.w.H.

71 Siehe in diesem Sinne auch das Urteil des SA/WEKO.

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'bewerbs

seitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden ernehmen getroffen werden, die tatsächlich oder werb stehen:

ekte Festsetzung von Preisen; on Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; ärkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

amäss Art. 5 Abs. 3 KG

verbsabrede zwischen Foffa Conrad und Martinelli leichzeitig die Steuerung der Zuschlagserteilung, iit der Geschäftspartner unter den Abredeteilnehdie beiden typischerweise, regelmässig auch in ıstände von sogenannten Submissionsabreden. ohl unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a als auch Bst. c KG zu

ar die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG. Damit greift Nettbewerbs. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich

Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

irksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis Jsabrede noch wirksamer — aktueller und potenzirch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) en den an der Abrede beteiligten Unternehmen)

Jer Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, greift diese ist von einer Beseitigung des Wettbewerbs zügliche Beweislosigkeit zum Nachteil des betref- ‚objektive Beweislast tragt.”'

> gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseiti- ı kann. Um dies zu beurteilen, sind zunächst die zeitlich relevanten Märkte für bestimmte Waren elchen sich die vorliegende Wettbewerbsabrede nn zu prüfen, ob der auf den relevanten Märkten den noch verbleibende aktuelle und potenzielle 1 Wettbewerb herzustellen und damit die Vermu-

Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder ı sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht ausabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich ; BVGer, RPW 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino)

3/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

96. Bei dieser Abgrenzung sind Sinn und Diese liegen weniger darin, eine allgemeing zu schaffen, als vielmehr darin, die (ökonc Wettbewerbsbeschränkung zu beurteilen.’® für die Höhe der Sanktion von Bedeutung

dass die Marktabgrenzung davon abhängig

konkret untersucht wird.

(i) Marktgegenseite

97. Fursamtliche Aspekte der Marktabgre genseite an. „Marktgegenseite“ sind dabei di der untersuchten (möglichen) Wettbewerbst hörden z. B. die Wirkungen einer Wettbewer gegenseite zu betrachten, welche die Guter Abrede bezieht.

98. Für den vorliegenden Fall bildete die nachgefragt hat, Marktgegenseite der Parte

(ii) Sachlich und räumlich relevanter

99. Der sachliche Markt umfasst alle Wa hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vc bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. :

100. Die vorliegende Wettbewerbsabrede Der sachlich relevante Markt umfasst daher

101. Der räumliche Markt umfasst das ( sachlichen Markt umfassenden Waren oder Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist

102. Das vorliegende Bauprojekt ist natı also in der vorliegenden Untersuchung an schutz aufgrund der hohen Transportkosten rungsort und dem Werkhof einer Bauuntern auch die Rentabilität.

103. Aufgrund der Projektgrösse und de Distanzen, fehlende Schnellstrassen) des E ten Fällen lokal tätige Bauunternehmen ein sächlich haben beim vorliegenden Projekt

73 Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/ zung von Märkten, WuW 1998, 929-939, 928 abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924-937; v 2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAI BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgeset:

74 \/gl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9. marktbeherrschenden Unternehmens im Sinr 2005, Rz 281.

75 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kon SR 251.4).

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Zweck der Marktabgrenzung zu berücksichtigen. ültige Marktdefinition für einen Wirtschaftsbereich mischen) Wirkungen einer konkret untersuchten Zudem ist die Bestimmung des relevanten Markts (siehe unten Rz 133 ff.). Daraus folgt zwingend, ist, welche (mögliche) Wettbewerbsbeschränkung

ınzung kommt es auf die Sichtweise der Marktge- e Abnehmer derjenigen Leistung, die Gegenstand jeschränkung.’* Untersuchen die Wettbewerbsbebsabrede, so sind diejenigen Personen als Markt- ‘oder Dienstleistungen beziehen, auf die sich die

private Bauherrin, die [...], welche [Bauprojekt 1] jen.

‘Markt

ren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite rgesehenen Verwendungszwecks als substituiera VKU’®, der hier analog anzuwenden ist).’®

bezog sich auf das betreffende Hochbauprojekt. die Bauleistungen betreffend [Bauprojekt 1].

sebiet, in welchem die Marktgegenseite die den

Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 ).7

irgemass an den Ort der Ausführung gebunden, [...]. Im Bauwesen besteht ein gewisser Distanz- . Mit zunehmender Distanz zwischen dem Ausfühehmung steigen die Selbstkosten und somit sinkt

n geographischen Gegebenheiten (Alpenpässe, ngadins ist davon auszugehen, dass in den meis- e wirtschaftliche Offerte einreichen konnten. Tat- Unternehmen aus dem Engadin sowie aus Chur

COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren- ); TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Marktgl. auch ROGER ZACH, Schweizerisches Kartellrecht, AIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- KG N94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH 7, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.

2015, E. 269, ADSL Il; RETO HEIZMANN, Der Begriff des 1e von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich

rolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU;

127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 13/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al/WEKO.

eine Offerte eingereicht. Aus diesem Grund | sen angrenzende Gebiete, welche von [...] ı den räumlich relevanten Markt.

C.3.2.2.2 Innenwettbewerb

104. Wie in Rz 63 f. dargelegt, gab Foffa C ein als Martinelli. Es ist somit kein Innenwet sichtlich.

C.3.2.2.3 Aussenwettbewerb

105. Nachfolgend ist zu beurteilen, inwiew ternehmen in ihrem Verhalten durch aktuelle den, d.h., ob sie überhaupt über die Mogli Mengen zu reduzieren oder die Qualitäten z ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Sch:

106. Beim vorliegend zu beurteilenden Pro eine private Bauherrschaft vergeben. Aus konnte damit ausschliesslich durch allfallig: Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig nehmen, von welchen damit überhaupt ein sind durch die offerierenden Unternehmen | [keine Verfahrenspartei], [keine Verfahrensg

107. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafi men ([keine Verfahrensparteien]) in die Abi von sieben Unternehmen in die Abrede invc

108. Aufgrund ihrer Grösse, ihres Sitzes (m sowie von Referenzobjekten’® erwecken sat dass sie in der Lage gewesen wären, das F tigte [TU], dass, wie schon bei [Bauprojekt grossen Bedeutung des Bauauftrages dar: einzureichen. Dass von den nicht an der A ziplinierende Wirkung ausging, kann im vor wiesen werden. Somit ist die Vermutung de stossen.

C.3.3 Erhebliche Beeinträchtigung des

109. Gemäss Rechtsprechung des Bunde: Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagate ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerb: lich nur unter dem Gesichtspunkt qualitative che Wettbewerbsabreden bereits aufgrund pekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliessli

78 TJ, 72 BGE 143 Il 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW.

80 BGE 143 Il 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW; Urteil des BG

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bildet vorliegend das gesamte Engadin sowie desnit einer ähnlichen Fahrdistanz zu erreichen sind,

onrad schliesslich tatsächlich eine höhere Offerte tbewerb zwischen Foffa Conrad und Martinelli ersit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Un- 2n oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert wurchkeit verfügten, die Preise zu erhöhen oder die u senken oder die Innovation zu verzögern; kurz, aden verursachen konnten.

jjekt wurden die entsprechenden Arbeiten durch senwettbewerb (aktueller wie auch potenzieller) 2 zur Offertabgabe eingeladene bzw. angefragte an der Abrede beteiligten, entstehen. Die Unterwirksamer Aussenwettbewerb ausgehen konnte, keine Verfahrenspartei], [keine Verfahrenspartei], jartei] und [keine Verfahrenspartei] identifiziert.

ir, dass die weiteren fünf offerierenden Unternehrede involviert waren. Somit waren lediglich zwei Iviert.

it Ausnahme von [TU)]), ihrer Tätigkeit im Hochbau ntliche offerierenden Unternehmen den Eindruck, ’rojekt [Bauprojekt 1] auszuführen. Zudem bestä- 1], alle angefragten Unternehmungen wegen der an interessiert waren, konkurrenzfähige Offerten brede beteiligten Unternehmen eine gewisse disliegenden Einzelfall wohl nicht von der Hand ge- ' Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umge-

; Wettbewerbs

sgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der llklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass zu werden.’° Das Gericht stellte sodann klar, dass sabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsatzr Elemente zu wurdigen ist. In der Regel sind solihres Gegenstandes erheblich.®° Quantitative Asch ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden

GABA,; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom

GABA,; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom ‚om 9.10.2017, E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO.

Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbe Wettbewerb potenziell beeinträchtigen könn

110. Der vorliegenden Wettbewerbsabrede zial immanent. Als horizontale Geschäftspa KG; vgl. Rz 90) betraf sie zentrale Wettbewe entfiel zwischen den Abredeteilnehmern je Martinelli dasjenige Unternehmen den Zusc gesehen war.

111. Die Bagatellschwelle ist -— bezogen a weitem überschritten. Das Kriterium der Erh

C.3.4 Rechtfertigung aus Effizienzgrür

112. Es sind keine Gründe der wirtschaftlich die vorliegende Wettbewerbsabrede rechtfe auch nicht vorgebracht. Die Wettbewerbsal beschränkung im Sinne von Art. 5 Ab. 3 i.V.

C.3.5 Ergebnis

113. Es steht fest, dass der Wettbewerb i [Bauprojekt 1] nicht beseitigt, jedoch i.S.v. wurde. Die Abrede kann nicht durch Effizien den und ist somit gestützt auf Art. 5 Abs. 1 ı

C.4 Massnahmen

C.4.1 Anordnung von Massnahmen

114. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbe zu deren Beseitigung anordnen, indem sie Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) od tungsverfügungen haben stets dem Verhältr Massnahmen von der Art und Intensität c sind.®

115. Die Unternehmen Martinelli und Foffa | Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und £ terlassen, welche unzulassige Wettbewerbs

116. Insbesondere wird den genannten Un

_ Konkurrenten im Zusammenhang mit um Schutz, Stützofferten oder den Ver artiges anzubieten;

_ sich in Zusammenhang mit der Erbrir kurrenten vor Ablauf der Offerteingab

81 BGE 143 Il 297, RPW 2017/2, RPW 2(

82 RPW 2013/4, 643 Rz 1028 ff., Wettbewerb: RPW 2015/2, 235 Rz 266 ff., Tunnelreinigun

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werb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den en.?!

war ein nicht unbedeutendes Schädigungspotenrtner- und Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c rbsparameter. Zudem wurde sie umgesetzt. Damit glicher Innenwettbewerb. Schliesslich erhielt mit hlag, das von den Abredeteilnehmern hierfür voruf den relevanten Markt (Rz 95 ff. hiervor) — bei eblichkeit ist somit gegeben.

iden

ren Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) ersichtlich, welche rtigen könnten. Solche wurden von den Parteien jrede stellt daher eine unzulässige Wettbewerbsm. Abs. 1 KG dar.

n Bezug auf die abgesprochenen Bauleistungen Art. 5 Abs. 3 und 1 KG erheblich beeinträchtigt zgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt wer- ınd 3 Bst. aund c KG unzulässig.

schränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte er Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestallismassigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die les konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig

Conrad werden unter Hinweis auf die gesetzlichen 4 KG) dazu verpflichtet, Verhaltensweisen zu unabreden gemäss Art. 5 Abs. 3KG darstellen.

ternehmen untersagt:

der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen zicht auf eine Offerteingabe anzufragen oder dergung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konefrist — oder, sofern nicht vorhanden, vor rechts-

)17/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in Urteil des ‚BMW.

sabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; 9.

kräftiger Auftragserteilung — über Offe lung von Kunden und Gebieten auszu' unabdingbarer Informationen im Zusa

a) der Bildung und Durchführung von. b) der Mitwirkung an der Auftragserfül

117. Diese Anordnungen umschreiben die künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hi stehen sie in unmittelbaren Zusammenhang tensweise und verhindern, dass es erneut verhältnismässig, zumal sie zur Erreichunt Wettbewerbsbeschränkungen zu verhinderr

118. Verstösse bzw. Widerhandlungen ge Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit eine Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne W entsprechende - lediglich deklaratorische t positiv verzichtet werden kann.°?

C.4.2 Sanktionierung

119. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein

nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzte Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinne der Dauer und der Schwere des unzulässige Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angem

C.4.2.1 Voraussetzungen

120. Beide Parteien erfüllen vorliegend der KG und haben durch den Verstoss gegen A sige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a

121. Die natürlichen Personen, welche vo kartellrechtswidrige Submissionsabsprache wettbewerbsbeseitigende Wirkung zuminde: eventualvorsätzlich. Sodann ist festzuhalteı die jeweiligen Unternehmen zeichnungsber: ren oder oberen Kader bzw. der Geschäftsl ihnen vorgenommenen Handlungen ist dak zuzurechnen.

C.4.2.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher H

122. Die Sanktionierung ist gemäss Art. 4 Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung d ausgeübt worden ist.

123. Bisher ungeklärt ist, ob die Vorschrift standen werden muss. Mit anderen Worten Unternehmens ausgeschlossen ist, wenn di ternehmen über fünf Jahre nach dessen Ein

83 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.200 des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 65

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rtpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteiauschen; davon ausgenommen ist der Austausch mmenhang mit

Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie lung als Subunternehmer.

Verpflichtungen der Verfahrensparteien, um sich nreichend bestimmt, vollständig und klar. Zudem | zur von ihnen begangenen unzulässigen Verhalzu derartigen Verhaltensweisen kommt. Sie sind y des Ziels, die Wiederholung der festgestellten 1, geeignet sowie erforderlich und zumutbar sind.

gen die genannten Massnahmen können nach r Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. eiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine ind nicht konstitutive — Sanktionsdrohung im Dis-

Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede ‘sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem n drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten yemass anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach nN Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das essen zu berücksichtigen.

1 Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 und 1®' rt. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG. eine unzulas- Abs. 1 KG begangen.

rliegend für die Unternehmen handelten und die trafen, taten dies vorsätzlich oder nahmen deren st in Kauf, handelten diesbezüglich also zumindest 1, dass die handelnden natürlichen Personen für echtigt waren und jeweils mindestens dem mittleeitung angehörten. Ihr Vorsatz bezüglich der von ier ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen

insicht

9a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die er Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr

. „unternehmensbezogen“ oder „tatbezogen“ verstellt sich die Frage, ob die Sanktionierung eines > Untersuchungseröffnung gegenüber diesem Unstellung des KG-Verstosses erfolgte, oder ob eine

5, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil 3 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.

Sanktionierung eines Unternehmens nur au che über fünf Jahre nach dessen Einstellun« ob sich die Untersuchung von Anfang an g nicht.

124. Fur eine tatbezogene Auslegung spr Bst. b KG ist tatbezogen formuliert („Die Be kung...“). Zweitens kommt hinzu, dass Art. : wider laufen würde, wenn diese Norm „un Wettbewerbsbehörde kennt bei Eröffnung ei einem Wettbewerbsverstoss bzw. die räumli erweist sich erst im Laufe der Untersuchung bewerbsverstoss beteiligt sind. Wäre die müsste die Wettbewerbsbehörde gegen sän damit die Sanktionierbarkeit nicht entfällt, we tersuchungen massiv erschwert würde. Auc teresse der Unternehmen.

125. Dass der Sinn und Zweck der Best Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG spricht, zeigt insbe In casu hat sich nämlich erst im Laufe der Unternehmen an den Wettbewerbsverstöss wertung und Analyse der anlässlich der er: mente bzw. aus den eingegangenen Selbst Unternehmen kann eine entsprechende Au chen. Entsprechend konnte das Verfahren ( vember 2015 ausgedehnt werden.

126. Keine Hinweise für die Bedeutung vor Gesetzesmaterialien und der Gesetzessyst kalischen und teleologischen Auslegung ab; rien ist die Vorschrift somit tatbezogen zu ve

127. Im vorliegenden Fall wurde die Unters 2012 eröffnet. Am 23. November 2015 wur sich die Frage, ob mit der Eröffnung der Unt ber 2012 die Frist für die Sanktionierbarkei stand „Wettbewerbsbeschränkungen im Un gende Projekt, welches im Oberengadin lieg erfasst. Am 22. April 2013 wurde die Unter ausgedehnt. Die Ausdehnung wurde im S Ausdehnung vom 22. April 2013 ist die Frist Bst. b KG gewahrt, und zwar gegenüber allı rensparteien aufgrund der 5-jährigen Frist n. stösse, die nach dem 22. April 2008 einges Projekt der vorliegenden Untersuchung wur ben. Folglich kann der in diesem Zusamme niert werden.

128. Daran vermögen auch die Vorbringen den Standpunkt, dass im Hinblick auf eine S der Untersuchungsausdehnung gegen sie v: Da das Projekt im [...] vergeben worden se übung bzw. Beendigung des relevanten \

84 SHAB vom 28.05.2013 [siehe auch Act. 1.08( 85 Act. 40, Rz 59 ff (22-0461).

sgeschlossen ist, wenn die Untersuchung als sol- 7 des KG-Verstosses erfolgte, unabhängig davon, egen das betreffende Unternehmen richtete oder

icht erstens der Wortlaut. Denn Art. 49a Abs. 3 lastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschrän- 49a Abs. 3 Bst. b KG seinem Sinn und Zweck zuternehmensbezogen“ zu interpretieren ware. Die ner Untersuchung oftmals nicht alle Beteiligten an che Dimension der Wettbewerbsverstösse. Häufig |, dass weitere Unternehmen am möglichen Wettse Norm unternehmensbezogen zu verstehen, itliche theoretisch denkbaren Beteiligten eröffnen, durch die Durchführung der entsprechenden Unh wäre eine solche „breite“ Eröffnung nicht im Inimmung für eine „tatbezogene“ Auslegung von sondere auch der Blick auf den vorliegenden Fall. “Untersuchung herausgestellt, dass sich weitere en beteiligten. Dies ergab sich erst aus der Aussten Hausdurchsuchung beschlagnahmten Dokuanzeigen. Bei einer grossen Anzahl durchsuchter swertung mehrere Monate oder Jahre beanspruyegen die betreffenden Unternehmen erst im No-

1 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ergeben sich aus den smatik. Damit ist auf das Ergebnis der grammatiustellen. Im Einklang mit diesen Auslegungskritesrstehen.

uchung gegenüber Foffa Conrad am 30. Oktober de sie gegenüber Martinelli ausgedehnt. Es stellt ersuchung gegenuber Foffa Conrad am 30. Oktot gewahrt. Da die Untersuchung mit dem Gegenterengadin“ 2012 eröffnet wurde, war das vorliet, nicht vom damaligen Untersuchungsgegenstand suchung auf den gesamten Kanton Graubünden chweizerischen Handelsblatt publiziert.°* Mit der für die Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a Abs. 3 sn Verfahrensparteien. Daher können die Verfahach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG für Kartellrechtsvertellt worden sind, gebüsst werden. Das relevante Je nach diesem Zeitpunkt, nämlich im [...], vergesnhang begangene Kartellrechtsverstoss sanktiovon Martinelli nichts zu andern. Konkret vertritt sie anktionierung von Martinelli erst auf den Zeitpunkt om 23. November 2015 abgestützt werden könne. i, sei die 5-jahrige Verwirkungsfrist seit der Aus- 'erhaltens abgelaufen.® Wie gezeigt worden ist

)].

(Rz 123 ff. hiervor), ist die Bestimmung von zogen, sondern tatbezogen auszulegen. M Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bzw. vorli den gesamten Kanton Graubünden vom 22 letzung des Anklage- bzw. Akkusationsprin: wurde Martinelli an der Einvernahme vom 3 rensausdehnung vom 23. November 2015, vom 29. Marz 2017 hinreichend konfrontiert dem hatte sie auch von der WEKO mindlict

129. Damit sind sämtliche Voraussetzunge:ı erfüllt.

C.4.2.3 Bemessung

C.4.2.3.1 Konkrete Sanktionsbemessun

130. Rechtsfolge eines Verstosses im Sin fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag b jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. | Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemiss lässigen Verhaltens, wobei der mutmasslict hat, angemessen zu berücksichtigen ist.

131. Die konkreten Bemessungskriterien ı sung werden in der SVKG näher präzisier Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich WEKO, welches durch die Grundsätze der begrenzt wird.” Die WEKO bestimmt die « Umstanden im Einzelfall, wobei die Geldbu: Unternehmen individuell innerhalb der gese

132. Das Bundesgericht hat jüngst dazu be den nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG verhängt Vielmehr ist eine direkte Sanktionierung au des wirksamen Wettbewerbs umgestossen des Wettbewerbs vorliegt, die nicht aus Effi:

a) Basisbetrag

133. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVK 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffe jahren auf dem relevanten Markt in der Schw ist die aufgrund des Umsatzes errechnete H des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erlä

134. Das an der Submissionsabrede bete vorliegenden abgesprochenen Submission |

135. Hingegen erzielte Foffa Conrad keine gedacht war. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine | an einer Abrede beteiligt haben. Das Entfa

86 Art. 2 Abs. 2 SVKG.

87 RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich ‚ 88 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallatic 89 Urteil des BGer vom 28. Juni 2016 (2C_180/:

22-00036/COO.2101.111.3.283318

Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht unternehmensbeassgebend für die fünfjährige Frist ist somit der egend der räumlichen Verfahrensausdehnung auf . April 2013. Auch die von Martinelli gerügte Verzip ist unbegründet. Mit den Vorwürfen gegen sie ). Oktober 2015 und mit der Mitteilung der Verfahspätestens aber mit dem Antrag des Sekretariats . Dazu konnte sie schriftlich Stellung nehmen. Zu- | angehört werden können, worauf sie verzichtete.

1 einer Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG

ig

ne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des is zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschafts- Dieser Betrag stellt demnach die höchstmögliche t sich nach der Dauer und der Schwere des unzu- 1e Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt

ınd damit die Einzelheiten der Sanktionsbemest (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der Verhältnismässigkeit°® und der Gleichbehandlung offektive Höhe der Sanktion nach den konkreten sse fur jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte tzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.®°

stätigt, dass Direktsanktionen nicht nur bei Abrewerden können, die den Wettbewerb beseitigen. ch möglich, wenn die Vermutung der Beseitigung wird und bloss eine erhebliche Beeinträchtigung ienzgründen gerechtfertigt werden kann.°°

G je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu nde Unternehmen in den letzten drei Geschäftslöhe des Basisbetrages je nach Schwere und Art uterungen SVKG, S. 2 f.).

iligte Unternehmen Martinelli erzielte im von der Jetroffenen Markt einen Umsatz.

n Umsatz, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zusanktionierung von Unternehmen vor, welche sich llen der Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus

AG (Unique) — Valet Parking. nsbetriebe Bern. 2014), RPW 2017/2, 360 E. 9.4.6, GABA.

den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend au Basis des eigenen Umsatzes zu bemesser Schutznahme erfolglos blieb oder die durch fänger schützen sollten, aufgrund fehlender die in Art. 49a KG nicht vorgesehen ist. Dies der Regelung von Art. 3 SVKG und kann vo

136. Vor diesem Hintergrund ist vorliegen« zu bestimmen, der einerseits den von der S und andererseits die Schwere und Art des \

137. Vorliegend wird als Basisumsatz für summe von Martinelli exklusive Mehrwertste Rz 35). Denn dieser Betrag reflektiert letz! Submission und damit des entsprechende: Tragweite und das Schädigungspotenzial c daraus für den Basisbetrag eine Obergrenz

138. Die Schwere der Zuwiderhandlung ist ten Umstände zu beurteilen. Allgemeine Au nur sehr beschränkt möglich, kommt es docl des Einzelfalls an. Zweifellos stellen Abrede werb beseitigen, — als sogenannte harte ho rechtsverstösse dar. Unter anderem sind hi ausschalten, wegen des grossen ihnen imm oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahr nen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen dav gen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestanc ten sind als solche, die nur einen Tatbestan

139. Martinelli als Schutznehmerin sowie F ligten sich an Abreden, welche den Preis s zum Gegenstand hatten. Beide Unternehm: werbsabrede läuft den Anliegen des Kartel der Ökonomie ist das Schadigungspotenzie von Geschäftspartnern unbestritten. Vorliec Wettbewerb besonders wesentlich anzusch troffen. Hingegen wurde der Wettbewerb nic

140. Aus diesen Gründen ist der vorlieg schwerwiegend zu werten.

141. Unter Berücksichtigung der Art und Sc für Martinelli als erfolgreiche Schutznehme 8 Prozent des erzielten Umsatzes als anger

142. Unter Berücksichtigung der Art und Sc für Foffa Conrad als „schützendes“ Unterne sen.?"

90 Vgl. RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbs

91 RPW 2013/4, 616 f. Rz 951, 6. bis 8. Lemn Kanton Zürich: „Dabei ist eine Orientierung a Art. 3 SVKG zu Grunde liegenden Gedanken nicht effektiv von diesem Unternehmen erzie in der Natur der Sache und könnte auch dui nicht geändert werden.[...] Sodann beabsich bei Einzelsubmissionsabreden und -märkter

geführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der ide Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren eine Stützofferte den designierten Zuschlagsemp- 1 Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, es Ergebnis entspricht nicht dem Sinn und Zweck m Verordnungsgeber nicht gewollt gewesen sein.

1 — unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und } SVKG getroffenen Wertungen - ein Basisbetrag ubmissionsabrede betroffenen Umsatz einbezieht 'erstosses berücksichtigt.

beide abredebeteiligten Unternehmen die Offertsuer in der Höhe von CHF [...] herangezogen (vgl. lich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen 1 Marktes und gibt dadurch Aufschluss Uber die les Kartellrechtsverstosses.°° Konkret ergibt sich

im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanssagen zur Qualifizierung konkreter Abreden sind 1 immer massgeblich auf die konkreten Umstände >n gemäss Art. 5 Abs. 3 KG, welche den Wettberizontale Kartelle — in aller Regel schwere Kartellorizontale Abreden, welche den Preiswettbewerb anenten Gefahrdungspotenzials grundsätzlich im nens, d.h. zwischen 7 und 10 Prozent, einzuord- ‘on auszugehen, dass Wettbewerbsbeschränkun- Je gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer zu gewichd erfüllen.

offa Conrad als schützendes Unternehmen betei- sowie auch die Aufteilung von Geschäftspartnern 2n handelten dabei vorsätzlich. Diese Art Wettbe- Igesetzes in schwerwiegender Weise zuwider. In I von Abreden über den Preis und die Aufteilung jend sind zudem gleichzeitig mehrere der als im auenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG beht beseitigt, sondern erheblich beeinträchtigt.

ende Kartellrechtsverstoss als mittelschwer bis

hwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint rin der Submissionsabrede ein Basisbetrag von nessen, d.h. CHF [...].

hwere des kartellrechtlichen Verstosses erscheint hmen ein Basisbetrag von CHF [...] als angemes-

:abreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.

1a, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im m Volumen des relevanten Markts — wie dies auch dem entspricht — naheliegend. Dass es sich dabei um einen lten Umsatz handelt, ist zwar zutreffend doch liegt dies ‘ch eine andere Art der Bestimmung des Basisbetrags tigt die WEKO, die hier aufgeführte Praxis auch künftig | anzuwenden.“ b) Dauer des Verstosses

143. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Err wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen e tere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 Proz

144. Der vorliegende Kartellrechtsverstoss zelnen Bauprojekts, nämlich auf [Bauprojek relativ kurzen Zeitraum. Folglich ist der Basi

c) Erschwerende Umstände

145. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG \ erhöht, wenn das betreffende Unternehmen bei eine führende Rolle spielte. Das Tatbes Rolle wird in Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG gen Vorliegend werden Anstiftung und führende

Anstiftung

146. Unternehmen nehmen eine anstiftenc veranlassen, eine Wettbewerbsbeschränkui Mittel kommt in Analogie zu den strafrechtl grundsätzlich jedes motivierende Verhalten eine konkludente Aufforderung oder eine m stellen von Anreizen oder Drohungen).”?

147. Vorliegend ist erstellt (Rz 58), dass Fe blick auf die Angebotskoordinierung kontakt genügt die Herstellung des Erstkontakts hinc etwa ein motivierendes Verhalten oder eine Elemente lassen sich den erhobenen Bewe folge einer anstiftenden Rolle im Sinne von

Führende Rolle

148. Eine führende Rolle bei horizontalen / kret zu beurteilenden Einzelfall in besonde bzw. zum KG-Verstoss beigetragen hat. Zer zum einen die konkreten Beiträge eines Unte führung und Umsetzung der Wettbewerbsbe der beteiligten Unternehmen. Nimmt ein Un eine besonders tragende Rolle ein und die nehmen in besonderem Masse, ist dies als .

149. Da der Verordnungsgeber die führenc züglicher Entscheide der WEKO bis anhin g EU-Kommission heranzuziehen. Auch die E Sanktionshöhe die Rolle des Anführers als

92 RPW 2016/3, 751 Rz 224, Saiteninstrume TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentaı N 76.

93 Vgl. dazu RPW 2016/3, 710 Rz 399 f., Flüge 751 Rz 224, Saiteninstrumente (Gitarren un rence, Martenet/Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013,

9 Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung \ a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABl. C 2°

Ohung des Basisbetrages um bis zu 50 Prozent, nem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weient möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3).

bezieht sich auf Leistungen im Rahmen eines eint 1]. Der Wettbewerbsverstoss betrifft damit einen sbetrag nicht zu erhöhen.

vird der Betrag nach den Art. 3 und 4 zusätzlich zur Wettbewerbsbeschränkung anstiftete oder datandsmerkmal der Anstiftung bzw. der führenden annt, aber vom Verordnungsgeber nicht definiert. Rolle separat geprüft.

le Rolle ein, wenn sie andere Unternehmen dazu 1g zu begehen bzw. sich daran zu beteiligen. Als ichen Kriterien der Anstiftung (vgl. Art. 24 StGB) in Frage. Zu denken ist etwa an einen Vorschlag, otivierende Einladung (allenfalls unter Inaussichtoffa Conrad Martinelli beim [Bauprojekt 1] im Hiniert hat. Für die Bejahung einer anstiftenden Rolle yegen nicht. Vielmehr wären weitere Elemente wie > Anreizsetzung erforderlich. Solche zusätzlichen ismitteln nicht entnehmen. Eine Straferhöhung in- Art. 5 Abs. 2 Bst. aSVKG scheidet damit aus.

\breden liegt vor, wenn ein Unternehmen im konrem Masse zur Beschränkung des Wettbewerbs tral für die Beurteilung einer führenden Rolle sind rnehmens zur Vorbereitung, Organisation, Durchschränkung und zum anderen die Interessenslage ternehmen bei der Organisation oder Umsetzung nt eine Wettbewerbsbeschränkung einem Unter- Anzeichen seiner führenden Rolle zu werten.”

le Rolle nicht definiert hat und die Anzahl diesbearing ausfällt, ist rechtsvergleichend die Praxis der -U-Kommission beachtet bei der Berechnung der _ erschwerenden Umstand.” Rechtsvergleichend

nte (Gitarren und Bässe) und Zubehör; CHRISTOPH

| und Klaviere (noch nicht rechtskräftig); RPW 2016/3, 1 Bässe) und Zubehör; BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn BOVET, in: Commentaire Romand, Droit de la concur- Art. 49a KGN 52.

‚on Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe 10/2, 4 Rz 28.

sei daher auf die entsprechende Praxis de Unternehmen, um als Anführer eines Kartell für das Kartell gewesen sein” oder eine bes tionieren getragen haben.” Darauf kann auc werden, die das Bestreben des Unternehm tells zu sichern.? Ein solcher Fall liegt etwa men im Kartell die Aufgaben eines Koordii konkreten Durchführung des Kartells betrau stattet hatte.” Oder wenn erwiesen ist, da konkreten Betätigung des Kartells eine zentr Treffen organisierte, die Informationen inner Vertretung einiger Mitglieder im Kartell übe weise des Kartells machte.” Hierbei hand: Katalog von möglichen Tatbeiträgen, die fü trachtung und der Umstand, dass Kartelle u den können, stünde einem solchen Schema konkrete Tatbeitrag eines Beteiligten — abs Umsetzung, den Fortbestand und/oder Erf betrachtet — qualitativ und/oder quantitativ d dass im Vergleich zu diesen auf eine führen

150. Vorliegend steht fest, dass Martinelli d rin gab sie ihr an, welchen Preis sie der Bi Diese Angabe der Höhe der Schutzofferte trachtet zur Annahme einer führenden Rolle Natur einer einzelsubmissionsbezogenen p der für Martinelli damit verbundene organi: Eine tragende Rolle von Martinelli bei der C liegt somit nicht vor. Zu würdigen ist sodan Interesse von Martinelli an der Angebotsko sein dürfte als dasjenige von Foffa Conrad. zelprojektbezogenen Submissionsabreden « sich alleine keine führende Rolle. Zusamme eine führende Rolle sprechenden Kriterien | wenig ausgeprägt, um eine solche für Marti

151. Im Ergebnis liegen damit zwar gewis nannten Voraussetzungen und damit für ei Elemente erreichen aber nicht das Ausmas höhung unter diesem Titel scheidet somit < wie es sich verhält, wenn ein Unternehmen

% EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Sig. 20 T-410/03, Sig. 2008, 11-881 Rz 423, Hoechs

96 EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Sig. 201

9 EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Sig. 201

98 EuG verb. Rs. T-117/07 u. T-121/07, Sig. 201 1II-2597, Rz 246 und 247, Archer Daniels Mid.

99 Vgl. in diesem Sinne EuGH verb. Rs. 96/82 International Belgium et al., Sig. 1983, 3369, et al.; RPW 2016/3, 710 Rz 402., Flügel und

100 Vgl. auch RPW 2013/4, 627 Rz 983, Wettt Zürich.

r EU-Gerichte hingewiesen. Demnach muss ein 5 eingestuft zu werden, eine wichtige Antriebskraft ondere, konkrete Verantwortung für dessen Funksh aus einer Gesamtheit von Indizien geschlossen ans zeigen, die Stabilität und den Erfolg des Karvor, wenn nachgewiesen ist, dass das Unternehnators übernommen und namentlich das mit der te Sekretariat organisiert und mit Personal ausgess das betroffene Unternehmen im Rahmen der ale Rolle etwa dadurch spielte, dass es zahlreiche halb des Kartells entgegennahm und verteilte, die rnahm oder die meisten Vorschläge zur Arbeitslt es sich aber nicht um einen abschliessenden r eine führende Rolle sprechen. Die Einzelfallbenterschiedlich initiiert, organisiert und gelebt wertismus entgegen. Letztlich ist massgeblich, ob der olut betrachtet — wesentlich für die Organisation, \Ig des konkreten Kartells war und sich — relativ erart von Tatbeiträgen anderer Beteiligten abhob, de Rolle zu schliessen ist.

ie E-Mail vom [...] an Foffa Conrad zusandte. Daauherrschaft offerieren sollte (vgl. Rz 33 hiervor). ist nicht als Tatbeitrag zu werten, der isoliert beführt. Vielmehr liegt eine solche Handlung in der reislichen Angebotskoordinierung.'? In casu war satorische und intellektuelle Aufwand nur gering. )rganisation sowie der Durchführung des Kartells n die Interessenlage der Beteiligten, wonach das jrdination als „Schutznehmerin“ grösser gewesen Eine solche Interessensasymmetrie liegt bei ein- »benfalls in der Natur der Sache und begründet für ngefasst, in einer Gesamtbetrachtung, sind die für (Organisation, Durchführung, Interessenslage) zu 1elli zu bejahen.

se Elemente vor, die für die Erfüllung der obgene führende Rolle von Martinelli sprechen. Diese s, um eine solche zu bejahen. Eine Sanktionserus. Nicht beurteilt zu werden braucht die Frage, uber die vorliegenden üblichen Umsetzungshand-

11, 11-633 Rz 283, Areva et al. unter Verweis auf EuG t/Kommission; EuG, T-15/02 Sig. 2006, 11-497 Rz 93,

1, 11-633 Rz 283, Areva et al., EuG, T-15/02 Sig. 2006, 1, 11-633 Rz 283, Areva et al.; EuG, T-15/02 Sig. 2006,

1, 11-633 Rz 283, Areva et al.; EuG T-224/00, Sig. 2003, land.

bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, IAZ Rz. 57 f.; EuG, T-15/02 Sig. 2006, II-497 Rz 404, 439 T-117/07 u. T-121/07, Sig. 2011, 11-633 Rz 283, Areva Klaviere (noch nicht rechtskräftig).

jewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton lungen im Zuge einer einzelprojektbezogene führung des Kartells Einfluss nimmt oder be die Konkretisierung der preislichen Angebot d) Mildernde Umstände

152. Es sind keine mildernden Umstände e

C.4.2.4 Maximalsanktion

153. Die Sanktion beträgt in keinem Fall ı schäftsjahren in der Schweiz erzielten Ges; KG und Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt teien, zumal die Maximalsanktion gemäss / nicht überschritten wird.

0.4.2.5 Selbstanzeige - Vollständigerltei

Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung ul

154. Die Voraussetzungen der Sanktionsbe 12 SVKG.

Foffa Conrad

155. Wie oben unter Verfahrensgeschicht 12. November 2012 eine Selbstanzeige ger Art. 8 ff. SVKG betreffend mutmassliche V Conrad reichte zahlreiche Ergänzungen zu ben vom 4. Dezember 2012 und vom 1. Febı in [...] betreffen.

156. Foffa Conrad zeigte kurz nach Unters werbsverstoss an. Sie reichte auch entschei [...]) ein und kooperierte auch sonst mit der mittlungen durch das Sekretariat. Somit ist F liegenden Untersuchung 22-0461 Hoch- unc

157. Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG erl nehmen kein anderes Unternehmen zur Teil hat und nicht die anstiftende oder führende genommen hat.

158. Es liegen im vorliegenden Fall keine t Teilnahme an dem Wettbewerbsverstos: (vgl. Rz 151), sind die Voraussetzungen zur von Foffa Conrad im Zusammenhang mit de ben.

159. Damit wären bei der Foffa Conrad die onserlass grundsätzlich erfüllt. Näher zu bel Abschluss der Ermittlungen durch das Sekr zum Antrag des Sekretariats äusserte sich ¢

„Anders als das Sekretariat im Rahm darum, den Wettbewerb unter den E nehmen zu entscheiden, welches Ur

2n Abrede hinaus auf die Organisation und Durchi einer projektübergreifenden Abrede regelmässig skoordination übernimmt.

rsichtlich.

nehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Par- \rt. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich

Iweiser Erlass der Sanktion

1d -reduktion

freiung und -reduktion richten sich nach Art. 8 und

e (Rz 4 ff.) ersichtlich, reichte Foffa Conrad am näss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie /ettbewerbsverstösse im Oberengadin ein. Foffa ihrer Selbstanzeige ein, insbesondere die Eingauar 2013, welche auch das vorliegende Bauobjekt

uchungseröffnung das [Bauprojekt 1] als Wettbedende Beweismittel (insbesondere die E-Mail vom "Wettbewerbsbehörde bis zum Abschluss der Er- -offa Conrad die erste Selbstanzeigerin in der vor- 1 Tiefbauleistungen Engadin IV.

Asst die WEKO die Sanktion nur, wenn das Unternahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss einlinweise vor, dass Foffa Conrad die Martinelli zur 5 gezwungen hatte. Wie gezeigt worden ist Annahme einer anstiftenden oder führenden Rolle m vorliegenden Wettbewerbsverstoss nicht gege-

Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktisuchten ist jedoch ihr Kooperationsverhalten nach stariat. In ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 2017 lie Foffa Conrad unter anderem wie folgt:

en des verfolgten Zwecks annimmt ging es weder 3eteiligten zu verhindern, noch darum, im Einver- ıternehmen den Auftrag erhalten soll.“

„Wenn Foffa Conrad zum damaligen. solchen Grossprojekts hatte, konnte nelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) « weisergebnis (Rz. 52 des Antrags) nicht gedeckt. Bei dessen unbefang: renz zwischen Foffa Conrad und Ma vornherein nicht.’

160. Zusammenfassend behauptete die F« 2017 schliesslich, dass das im Antrag festge

161. Wie zu zeigen ist, hat dieses Verhalter anzeige Folgen.

162. Im Rahmen einer Selbstanzeige muss schaffen. Dies betrifft den gesamten kartellre tive als auch subjektive Elemente umfasst. | aufdecken muss, welches der verfolgte Zwe Verhalten durch das Unternehmen umgese weismittel dazu vorhanden sind — wie die | erfolgt ist. Zu diesem Zweck kann das Unter tel einreichen und Protokollaussagen tätige vor, wenn das Unternehmen die beigebrach entkräftet, etwa indem es eine Verhaltens: oder generell (mögliche) negative Auswirkur lich ist demgegenüber, dass sich das Unter tellrechtlichen Tatbestand verletzt zu haber fengelegten Tatsachen vornimmt (z.B. bezü

163. Mit ihren Vorbringen im Rahmen der Conrad nicht nur gegen die rechtliche Wurc Selbstanzeige unberücksichtigt zu bleiben | heblichen Sachverhalt, der vorliegend im Be stellt sie den erwiesenen Konsens zur Ang ihre Eingabesummen nicht absprechen wol sen ist —, dass die Parteien mit ihrem Verhe [Bauprojekt 1] nicht zu konkurrenzieren. D Aussage, wonach es sich bei ihrem Verhalte „Absprache“ handle (vgl. Rz 39 hiervor).

164. Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG set: voraus, dass das selbstanzeigende Unterne rens ununterbrochen, uneingeschränkt und Indem die Foffa Conrad nun wesentliche E insbesondere betreffend den Konsens und für einen vollständigen Sanktionserlass nich

165. Zu prüfen ist, welche Rechtsfolge die der SVKG der vollständige Sanktionserlass i SVKG) geregelt ist, während sich die Redul Vorschriften im vierten Abschnitt (Art. 12 ff. matik scheint es naheliegend, die Höhe der

101 Act. 41, Rz 5 und 6 (22-0461).

102 Act. 41, Rz 6 (22-0461)

108 Zum Ganzen Merkblatt und Formular des S vom 8.9.2014, Rz 5.

Zeitpunkt keine Kapazität für die Ausführung eines durch ihre „Pro-Forma-Offerte“ (bei der ihr Martiler Wettbewerb nicht beschränkt werden. Das Beist infolgedessen vom festgestellten Sachverhalt ner und lebensnaher Bewertung war die Konkurrtinelli nicht „ausgeschaltet“, sondern bestand von

offa Conrad in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni shaltene Beweisergebnis nicht zutreffe. 12

1 der Foffa Conrad fur die Beurteilung ihrer Selbst-

; das Unternehmen Klarheit über den Sachverhalt :chtlich relevanten Sachverhalt, der sowohl objek- Das bedeutet namentlich, dass das Unternehmen ck der angezeigten Verhaltensweise war, wie das tzt wurde sowie — soweit Informationen und Be- Jmsetzung durch andere beteiligte Unternehmen nehmen insbesondere vorbestehende Beweismitn. Keine Selbstanzeige liegt typischerweise dann ten Informationen und Beweismittel selbst wieder ıbstimmung mit anderen Unternehmen bestreitet igen auf den Wettbewerb verneint. Nicht erfordernehmen schuldig bekennt, einen bestimmten kar- |, oder dass es eine rechtliche Würdigung der ofglich der Frage der Erheblichkeit).'%

"Stellungnahme zum Antrag stellt sich die Foffa igung der Behörde, was bei der Beurteilung ihrer vat. Sie bestreitet auch den erwiesenen rechtserweisergebnis (Rz 66) abgebildet ist. Insbesondere ebotskoordination in Abrede; die Parteien hätten len. Ebenso bestreitet sie — was ebenfalls bewie- Iten bezweckten, sich bei der Ausschreibung des amit distanziert sie sich auch von ihrer früheren n im Zusammenhang mit dem Bauprojekt um eine

zt der vollständige Sanktionserlass unter anderem »hmen während der gesamten Dauer des Verfahohne Verzug mit der Behörde zusammenarbeitet. lemente des erwiesenen Sachverhalts bestreitet, den verfolgten Zweck, sind die Voraussetzungen t gegeben.

s nach sich zieht. Dabei ist zu beachten, dass in nfolge Selbstanzeige im dritten Abschnitt (Art. 8 ff. tion der Sanktion infolge Selbstanzeige nach den SVKG) richtet. Im Lichte der Verordnungssyste- Sanktionsreduktion in jedem Fall nach den Bestekretariats der WEKO Bonusregelung (Selbstanzeige) immungen von Art. 12 ff. SVKG festzulegen tionserlass nicht gegeben sind. Danach karr vorliegend die Foffa Conrad — die Vorauss: mit Ausnahme der vollumfänglichen Kooper tion von höchstens 50 %.

166. Neben dem systematischen Auslegu gungskriterien zu beachten, namentlich der gung). Dabei ist zu berücksichtigen, dass d anzeigern in qualitativer und quantitativer H dessen Kooperation grundsätzlich als gut zu heit in einem bestimmten Punkt nicht nachkc liche Sanktionsreduktion — anstelle eines vol zen. Auch bei der Auslegung und Anwe Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. bei einem Selbstanzeiger, der ansonsten di tionserlass erfüllt, bei mangelhafter Koopere dem Fall und ungeachtet der konkreten Um ist nicht ersichtlich. Mit einer solchen Rege keitsprinzip im Einzelfall zu unterlaufen. Die

167. Dagegen führt die systematische Ausle um einen anderen Normgehalt anzunehme Aufbau der SVKG schliessen nicht aus, das eine Sanktionsreduktion von mehr als 50% nicht eindeutig. Dem Verordnungsgeber lag umfassend mit den Wettbewerbsbehörden k der Kooperationsmangel keine Deckelung

Folge hat. Vor diesem Hintergrund ist Art. mangelhafter Kooperation die Sanktionsred zulegen ist. Dabei hat die Behörde ihr Erm sie der Art und dem Schweregrad des konk An die höchstmögliche Sanktionsreduktion c gebunden.

168. Diesem Auslegungsergebnis folgend, operation der Foffa Conrad zu würdigen. D wesentliche Elemente des erwiesenen Sac mangelhafte Kooperation gewichtig zu ber durch ihre gute Zusammenarbeit mit der B weise aufgewogen. Immerhin lieferte sie de fahrens zentrale Beweismittel, die den Na massgebend erleichterten. Gesamthaft betr: daher dennoch eine Sanktionsreduktion vor

C.4.2.6 Verhältnismässigkeitsprüfung

169. Schliesslich muss eine Sanktion als A die betroffenen Unternehmen finanziell trag zu begrenzen, dass die Sanktion weder die troffenen Unternehmens bedroht. Der Sank

104 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 |

, wenn die Kriterien für einen vollständigen Sankje ein selbstanzeigendes Unternehmen, das — wie atzungen für einen vollständigen Sanktionserlass ation erfüllt, in den Genuss einer Sanktionsredukingselement sind allerdings die weiteren Ausle- Sinn und Zweck der Norm (teleologische Ausleie Anforderungen an die Kooperation von Selbstinsicht hoch sind. Bei einem Selbstanzeiger etwa, werten ist, der aber seiner Kooperationsobliegenymmt, wäre es allenfalls stossend, die höchstmög- Iständigen Sanktionserlass — auf 50 % zu begren- :ndung von Verordnungsbestimmungen ist der 2 BV) zu beachten. Dass der Verordnungsgeber e Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktion die höchstmögliche Sanktionsreduktion in jeistande des Einzelfalls auf 50 % festlegen wollte, lung nähme man in Kauf, das Verhältnismässigs kann nicht der Sinn und Zweck der Norm sein.

gung nicht zu einem hinreichend klaren Ergebnis, n. Die Abschnittstitel als solche und der logische s im Einzelfall — trotz mangelhafter Kooperation — gewährt wird. Auch die historische Auslegung ist lediglich daran, dass eine erste Selbstanzeigerin ‘ooperiert. Dies ist auch dann gewährleistet, wenn der maximalen Sanktionsreduktion auf 50 % zur 8 Abs. 2 Bst. c SVKG so auszulegen, dass bei uktion nach den Umständen des Einzelfalls festessen pflichtgemäss auszuüben. Namentlich hat reten Kooperationsmangels Rechnung zu tragen. jemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG von 50 % ist sie nicht

sind die Art und Schwere der mangelhaften Koabei ist zu beachten, dass die Foffa Conrad nun hverhalts in Abrede stellt. Dies spricht dafür, ihre ücksichtigen. Allerdings werden diese Abstriche ahörde in vorangehenden Verfahrensstadien teilr Behörde bereits in einer frühen Phase des Verchweis des vorliegenden Kartellrechtsverstosses achtet erscheint der Kooperation der Foffa Conrad | 85 % angemessen.

usfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für bar sein.'%* Die Höhe der Busse ist dahingehend Wettbewerbs- noch die Existenzfähigkeit des betionsbetrag muss zur finanziellen Leistungsfähig-

Rz 150, Elektroinstallationsbetriebe Bern m.w.H.

keit des Unternehmens in einem angemes: resse der Präventivwirkung und Durchsetzk mum die infolge des Verstosses unzulässig:

170. [...].1% [...J!97 1.1. 171. 1..." [...]

172. [...].

173. [...].

C.4.2.7 Ergebnis

174. Aufgrund der genannten Erwagungen Wettbewerbsbehörde eine Verwaltungssanl teien angemessen:

- Foffa Conrad: CHF [1 — 20’000] _ Martinelli: CHF [...].

D Kosten

175. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG"® ist get ursacht hat.

176. Im Untersuchungsverfahren nach Art. grund der Sachverhaltsfeststellung eine unz wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliege adressatinnen zu bejahen.

177. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufde werbsabrede Gegenstand eines Verfahrens ligten gemeinsam und in gleichem Masse a verfahrens. Dementsprechend gestaltet sicl gemäss welcher - in Ermangelung besonde scheinen liessen — eine Pro-Kopf-Verlegunc Gleichheits-, aber auch Praktikabilitatserwé vorliegend werden die Gebühren den Partei KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV""").

178. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein S sich namentlich nach der Dringlichkeit des (

105 Vgl. ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 R des Weiteren auch RPW 2010/4, 765 Rz 43: Speditionsbereich.

106 Act. 40, Rz 96 ff. (22-0461). 107 Act. 47 und 58 (22-0461).

108 [...].

108 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühre KG; SR 251.2).

110 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallation. 111 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8.9.20

senen Verhältnis stehen. Gleichzeitig ist im Intejarkeit des Kartellgesetzes grundsätzlich im Miniarweise erzielte Kartellrente abzuschöpfen.'”®

und unter Würdigung aller Umstände erachtet die tion in folgender Höhe als dem Verstoss der Par-

‚ührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren ver-

27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder nd ist daher eine Gebührenpflicht der Verfügungsckung und Abklärung einer horizontalen Wettbe- , so gelten grundsätzlich alle an der Abrede Betei- Is Verursacher des entsprechenden Verwaltungs- 1 die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, rer Umstände, die das Ergebnis als stossend er- ) der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere igungen, stehen dabei im Vordergrund.''° Auch en zu gleichen Teilen auferlegt (vgl. Art. 1a GebVtundenansatz von CHF 100 bis 400. Dieser richtet Seschäfts und der Funktionsstufe des ausführenz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Siehe ), Baubeschläge; RPW 2013/2, 142 Rz 332, Abrede im

n zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebVsbetriebe Bern. 04 (AllgGebV; SR 172.041.1).

den Personals. Auslagen für Porti sowie Tel geschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). Ges trauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stunc

179. Die vorliegende Untersuchung wurde Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Gr: 22-0433: Bauleistungen Graubünden bis da teil von CHF 15'000 dem vorliegenden Ve renstrennung mehrere Ermittlungshandlung das vorliegende Bauprojekt durchgeführt. Z folgende Gebühren, die auf der Grundlage: Stunden zu berechnen sind :

• 66 Stunden zu CHF 200, ergebend (

• 13 Stunden zu CHF 290, ergebend (

180. Demnach beläuft sich die Gebühr insc

181. Die Foffa Conrad und Martinelli zu gle gen je Unternehmen CHF 15'985.

182. Aufgrund der Verhältnismässigkeitspr von CHF [...]. Die übrigen Verfahrenskoster

efon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eintützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall be- Jenansatz von CHF 130 bis 290.

mit Verfügung vom 23. November 2015 von der ıubünden getrennt. Vom aus der Untersuchung hin entstandenen Verfahrensaufwand wird ein Anrffahren zugerechnet. Es wurden vor der Verfahjen (insbesondere Einvernahmen) in Bezug auf usätzlich entfallen auf das vorliegende Verfahren der nach der Verfahrenstrennung aufgewendeten

jesamt auf CHF 31'970.

ichen Teilen auferlegten Verfahrenskosten betraüfung (vgl. Rz 169 ff.) hat Martinelli einen Anteil 1 gehen zulasten der Staatskasse.