Wortlaut

Je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Des sanctions devraient-elles être introduites contre les personnes physiques qui étaient organes de fait ou de droit lors de la faillite de la société, lorsque toutes les créances relatives aux salaires et cotisations sociales n'ont pas été payées ?

2. Une mesure comme l'interdiction d'accéder aux marchés publics lorsque qu'une personne physique qui a été organe d'une société ayant fait faillite (et n'ayant pas payé tous les salaires et cotisations sociales) est également membre d'un organe de la société postulante serait-elle une mesure envisageable ?

3. Une interdiction temporaire d'être organe d'une société est-elle une sanction envisageable pour de telles personnes ?

4. Pourquoi n'y a-t-il pas plus de dénonciations pénales pour faillite frauduleuse ?

Begründung

En 2012, le Parlement a accepté la motion Hess Hans 11.3925 proposant d'introduire les dispositions légales nécessaires pour éviter que l'institution de la faillite soit utilisée pour permettre aux entrepreneurs d'échapper à leurs obligations. Suite à cette intervention, une procédure de modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite a été lancée par le Conseil fédéral.

On constate que le phénomène prend de l'ampleur : des entreprises se déclarent en faillite, puis une nouvelle société active dans le même domaine avec les mêmes personnes physiques à sa tête est constituée. Avec des conséquences néfastes sur les salaires des travailleurs et les assurances sociales. En outre, lorsqu'il s'agit d'une entreprise active dans la construction par exemple, le consommateur ne peut plus exercer ses droits de garantie envers les travaux effectués par l'entreprise.

Il est urgent de trouver une solution permettant de répondre à ce détournement évident de la loi.

Même si la révision en cours semble aller dans le bon sens, certaines mesures, qui existent à l'étranger, n'ont pas été étudiées. En France, une personne physique reconnue coupable de banqueroute ("faillite frauduleuse") peut se voir temporairement être interdite d'exercer des activités dans un domaine professionnel ou exclue des marchés publics. La loi prévoit la publication de ces jugements. La Belgique connaît des mesures similaires.

Enfin, les dénonciations pénales de faillites frauduleuses sont rares, comme le rapport sur le futur projet de loi l'indique, sans pourtant en expliquer la raison.

Stellungnahme des Bundesrates

1. Le droit en vigueur prévoit déjà des sanctions pour le non-versement des cotisations à l'AVS ou à la caisse de pension qui ont été déduites du salaire des employés (art. 87 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, LAVS ; RS 831.10 et art. 76 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, LPP ; RS 831.40). Par ailleurs, l'article 159 du Code pénal (CP ; RS 311.0) incrimine tout détournement de retenues sur les salaires. Il convient également de mentionner l'article 52 LAVS, disposant que l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'AVS est tenu à réparation. Cet article prévoit en outre que si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Il n'existe pas de dispositions analogues pour les cas où les salaires ne sont pas versés.

Le Conseil fédéral a été chargé par la motion Hess Hans 11.3925, "Prévenir l'usage abusif de la procédure de faillite" de créer les bases juridiques nécessaires pour qu'on ne puisse plus utiliser abusivement la procédure de faillite pour échapper à ses obligations. Le 22 avril 2015, il a mis en consultation un avant-projet accompagné d'un rapport explicatif présentant différentes approches possibles. Les participants à la consultation ont proposé d'autres solutions. Dans le cadre de la préparation du message, le Conseil fédéral étudie actuellement ces solutions et celles qu'il a proposées de manière approfondie. Une possibilité consisterait à renforcer l'arsenal des mesures pénales et d'accroître son efficacité. Le message devrait être adopté au cours du premier trimestre de 2018.

2. Le droit fédéral des marchés publics prévoit qu'un soumissionnaire qui fait l'objet d'une procédure de faillite, qui n'a pas payé les impôts ou les cotisations sociales ou qui n'observe pas les dispositions relatives à la protection des travailleurs, les conditions de travail ou l'égalité salariale entre femmes et hommes peut être exclu de la procédure d'adjudication ou que l'adjudication du marché à un tel soumissionnaire peut être révoquée (art. 8 al. 1 let. b et c et 11, let. c, d et f, de la loi fédérale sur les marchés publics, LMP ; RS 172.056.1). Dans le projet de révision de la LMP (P-LMP), adopté par le Conseil fédéral le 15 février 2017 (FF 2017 1695), ces principes ont été précisés et étendus. Ainsi, l'art. 44, al. 1, lettres d et g P-LMP prévoit que l'exclusion de la procédure et la révocation de l'adjudication sont également possibles lorsqu'un organe du soumissionnaire, un tiers auquel le soumissionnaire fait appel ou un organe de ce tiers fait l'objet d'une procédure de saisie ou de faillite ou ne paie pas les cotisations sociales.

Les activités que les collaborateurs d'un soumissionnaire ont exercées auprès de sociétés ayant fait faillite sont éventuellement à prendre en considération dans le cadre de la vérification de la conformité aux critères de qualification et aux conditions de participation (effectuée sur la base, par exemple, d'extraits du casier judiciaire, de contrôles de sécurité relatifs aux personnes ou de références fournies par le soumissionnaire).

3. Le rapport explicatif susmentionné relatif à l'avant-projet visant à mettre en oeuvre la motion 11.3925 discute notamment la possibilité d'introduire une interdiction pénale d'exercer une profession. Cette mesure a cependant été rejetée pour différentes raisons (voir pp. 14 et 15 du rapport). Dans le cadre de la préparation du message, le Conseil fédéral étudie actuellement de manière approfondie les solutions proposées dans l'avant-projet et d'autres solutions. La mesure proposée par l'auteur de la présente motion, à savoir l'interdiction pour une personne de requérir son inscription au registre du commerce en une qualité donnée, fait elle aussi l'objet d'un nouvel examen.

4. Dans ce même rapport explicatif, le Conseil fédéral relève que la non-poursuite des cas d'abus n'est pas tant due à des lacunes juridiques qu'au fait que les personnes lésées n'ont pas envie de prendre de risques financiers supplémentaires sous forme de procédures pénales. En pratique, les dénonciations d'infractions en matière de faillite doivent être solidement motivées pour que les ministères publics les traitent. A noter toutefois qu'en 2016 on a relevé, dans le domaine de la banqueroute frauduleuse et de la fraude dans la saisie (art. 163 CP), le deuxième plus grand nombre d'infractions jamais enregistrées par la police et un nombre record de condamnations exécutoires.

Réponse du Conseil fédéral.