Zusammenfassung

Message du 26 juin 2019 concernant la loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite (modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du code des obligations, du code pénal, du code pénal militaire et de la loi sur le casier judiciaire)

Ausgangslage

Communiqué de presse du Conseil fédéral du 26.06.2019

Diminuer le risque de faillites abusives

Le Conseil fédéral veut empêcher les débiteurs d'user abusivement de la procédure de faillite afin d'échapper à leurs obligations et de faire une concurrence déloyale à d'autres entreprises. Lors de sa séance du 26 juin 2019, il a adopté le message relatif à la loi sur la lutte contre l'usage abusif de la faillite. Elle vise en particulier à améliorer l'application de l'interdiction pénale d'exercer une activité en cas notamment de crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes.

Le projet est centré sur plusieurs mesures de droit pénal. Concrètement, il faut améliorer l'application de l'interdiction pénale d'exercer une activité (art. 67, al. 1, CP) qui permet à un tribunal d'interdire à une personne l'exercice d'une fonction au sein d'une entreprise. Le projet de loi propose d'établir un lien entre le casier judiciaire et le registre du commerce. L'interdiction d'exercer une activité inscrite dans le casier judiciaire sera communiquée à l'avenir aux offices du registre du commerce afin qu'ils puissent radier la personne.

Les mesures préventives inscrites dans le code des obligations et dans la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite permettront de diminuer le risque de faillites abusives. Le public doit pouvoir rechercher des personnes physiques dans le registre du commerce qui devra pour ce faire mentionner quelles fonctions la personne recherchée exerce ou exerçait, et dans quelle entreprise. La transparence sera ainsi améliorée, et la collecte d'informations simplifiée. La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'interdiction de transfert de cadre d'actions (vente de parts de sociétés liquidées dans les faits) sera en outre codifiée et la possibilité d'un opting-out rétroactif de l'obligation de révision sera supprimée.

Les créanciers de droit public (administrations des contributions, SUVA, etc.) pourront en outre choisir si une poursuite se fait par voie de saisie ou de faillite. Par conséquent, le nombre de faillites requises contre les sociétés surendettées augmentera. Cela empêchera ces sociétés d'accroître les préjudices portés aux créanciers de droit public.

Améliorer l'application du droit

Le droit de la faillite et le droit pénal fournissent déjà différents moyens de sanctionner les abus en matière de faillites. Toutefois, les créanciers renoncent souvent à poursuivre certains cas d'abus, même manifestes, parce que les obstacles pratiques et juridiques sont trop importants. Les mesures ponctuelles que le Conseil fédéral propose visent donc à éliminer ces obstacles ou, du moins, à les réduire.

Elles complètent en outre les mesures qu'il a déjà proposées ces dernières années dans la révision du droit de la société anonyme ou la modernisation du droit du registre du commerce et qu'il espère être d'une grande efficacité dans la lutte contre les faillites abusives. Toutes ces mesures continueront d'améliorer la situation en matière de faillites abusives et en ce qui concerne les dommages subis par les créanciers.

Le projet du Conseil fédéral fait suite à la motion Hess (11.3925) qui a été adoptée en 2012 et qui le charge de créer une base juridique permettant de lutter contre les cas d'abus en matière de faillite.

Verhandlungen

Dépêche ATS

Délibérations au Conseil des États, 31.05.2021

Les entreprises ne devraient plus pouvoir abuser des faillites

Une faillite doit redonner une chance d'activité à une entreprise, mais ne devrait pas permettre à un employeur de se soustraire à ses obligations. Le Conseil des États a accepté lundi par 41 voix contre 1 de renforcer la loi pour lutter contre les abus.

La réforme, qui concerne notamment la loi sur la poursuite pour dettes et faillites, répond à une demande du Parlement. Elle vise à mieux appliquer l'interdiction pénale d'exercer une activité en cas notamment de crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes.

La loi sur la lutte contre l'usage abusif de la faillite veut empêcher que des personnes ne profitent de la faillite d'une société pour échapper à leurs obligations et les faire assumer par les assurances sociales. Le droit actuel permet déjà de sanctionner les abus en matière de faillites. Mais les créanciers renoncent souvent à poursuivre des abus en raison d'obstacles trop importants.

Plus de 15'000 procédures de faillite sont ouvertes chaque année en Suisse, a expliqué Beat Rieder (Centre/VS) au nom de la commission. Il est difficile de savoir combien d'entre elles sont abusives, mais ce phénomène est connu de longue date et la nécessité d'agir est incontestée.

Les personnes qui abusent de la faillite pour se débarrasser de leurs dettes fondent rapidement une nouvelle entreprise. Elles réengagent leurs salariés et rachètent leurs outils de production dans le but d'abuser de leurs créanciers et des assurances sociales. Leurs agissements constituent aussi une distorsion de la concurrence.

Casier judiciaire

La révision doit permettre de mieux appliquer l'interdiction pénale d'exercer une activité. L'interdiction d'exercer une activité inscrite dans le casier judiciaire sera communiquée aux offices du registre du commerce, afin qu'ils puissent radier la personne.

Favorable au projet du Conseil fédéral, le Conseil des États y a néanmoins apporté des modifications. Concernant la possibilité offerte actuellement aux entreprises de ne pas se soumettre au contrôle restreint de leurs comptes (opting out), les sénateurs souhaitent que la décision d'opting out soit soumise à un renouvellement tous les deux ans, sur présentation des comptes annuels auprès du registre du commerce.

Céline Vara (Verts/NE) a défendu ce compromis, finalement accepté par 22 voix contre 17. Un contrôle passif tous les deux ans donne une image adéquate de l'entreprise.

Pour Martin Schmid (PLR/GR), cette précision n'est pas nécessaire. Elle constituera une charge administrative inadéquate aux entreprises, a-t-il argumenté, en ajoutant les coûts qu'entraînera une telle mesure. Un avis partagé par la ministre de la justice Karin Keller-Sutter.

Pas d'exception

Par 39 voix contre 5, le Conseil des États a refusé d'exclure les créances de droit public, comme les impôts ou les primes d'assurance obligatoire, de la poursuite par voie de faillite. Suivant sa commission, il a également ajouté une disposition obligeant les préposés aux faillites de communiquer aux autorités de poursuite pénale les cas suspects. Le dossier passe au Conseil national.

Les sénateurs ont en outre accepté sans opposition une motion de leur commission demandant au Conseil fédéral de présenter un projet visant à développer le droit de la révision. Il s'agirait d'éviter les abus tout en veillant à ne pas entraver excessivement l'activité économique. Là aussi, le National doit encore donner son aval.

Le Conseil des États n'a en revanche pas voulu de trois motions du Conseil national visant à passer à l'action contre les faillites abusives en chaîne. Les abuseurs devaient être punis plus sévèrement. La loi contre l'usage abusif de la faillite répond déjà à cette demande, a estimé Karin Keller-Sutter.

Dépêche ATS

Délibérations au Conseil national, 30.09.2021

Les entreprises ne devraient plus pouvoir abuser des faillites

Une faillite doit redonner une chance d'activité à une entreprise, mais ne devrait pas permettre à un employeur de se soustraire à ses obligations. Le Conseil national a accepté jeudi de renforcer la loi pour lutter contre les abus. Mais il refuse de suivre le Conseil des États sur plusieurs points.

La réforme vise à mieux appliquer l'interdiction pénale d'exercer une activité en cas notamment de crimes ou délits dans la faillite et de poursuite pour dettes. Elle veut empêcher que des personnes ne profitent de la faillite d'une société pour échapper à leurs obligations et les faire assumer par les assurances sociales.

Le droit actuel permet déjà de sanctionner les abus en matière de faillites. Mais les créanciers renoncent souvent à poursuivre des abus en raison d'obstacles trop importants. Comme seul un petit pourcentage des faillites sont abusives, la révision prévoit des mesures ciblées qui n'entravent pas la liberté d'entreprendre, a souligné Sidney Kamerzin (Centre/VS) au nom de la commission.

Nécessité d'agir

Aucun groupe ne niait la nécessité d'agir. L'UDC s'est toutefois opposée à l'entrée en matière, jugeant que le projet proposé ratait sa cible. Yves Nidegger (UDC/GE) a dénoncé une "réforme alibi". On manque de données pour pouvoir prendre des mesures efficaces, a renchéri Pirmin Schwander (UDC/SZ).

A gauche, le Parti socialiste a regretté une réforme qui ne va pas assez loin. Les mesures proposées pourront protéger certains créanciers, mais le Conseil fédéral n'est pas allé assez loin pour protéger les salariés, a déploré Christian Dandrès (PS/GE).

À ses yeux, il faut notamment renforcer la responsabilité solidaire des administrateurs, un élément que le gouvernement a abandonné dans son projet. Les salariés doivent également avoir une possibilité facilitée de prononcer une faillite personnelle quand ils sont surendettés.

Contrôle des comptes

Au final, le National s'en est tenu dans les grandes lignes au projet gouvernemental. Contrairement au Conseil des États, il a refusé de limiter la possibilité offerte aux entreprises de ne pas se soumettre au contrôle restreint de leurs comptes (opting-out).

Les sénateurs souhaitent que la décision d'opting-out soit soumise à un renouvellement tous les deux ans, sur présentation des comptes annuels auprès du registre du commerce. La gauche soutenait cette proposition, jugée "disproportionnée" par Hans-Ueli Vogt (UDC/ZH) pour la commission.

Cette solution créerait "un monstre bureaucratique", a toutefois réagi Philipp Matthias Bregy (Centre/VS). Un avis partagé par Judith Bellaiche (PVL/ZH). À ses yeux, la bureaucratie frappant les entreprises est déjà suffisante, il ne faut pas supprimer les quelques simplifications administratives dont elles disposent.

L'UDC a demandé d'en rester au droit actuel, qui autorise un opting-out rétroactif. Cette révision ne résout pas le problème des sociétés naissantes, a plaidé en vain Yves Nidegger. La renonciation à un organe de révision n'est pas une question anodine, a rétorqué Sidney Kamerzin.

Un "privilège" pour l'État

Le National a aussi suivi le gouvernement sur les créanciers de droit public. Les administrations fiscales ou la Suva doivent pouvoir choisir la continuation de la poursuite soit par voie de saisie soit par celle de faillite. Le PLR, le Centre et les Vert'libéraux ont dénoncé un "privilège" accordé à l'État.

Le Conseil national a par ailleurs tacitement décidé de limiter la nullité du cadre d'actions aux sociétés surendettées sans activité commerciale ni actifs.

Au vote sur l'ensemble, la Chambre du peuple a accepté le projet par 137 voix contre 48.

Dépêche ATS

Délibérations au Conseil des États, 01.12.2021

Contrôle des comptes : le Conseil des États se rallie au National

Le projet de loi sur la lutte contre l'usage abusif de la faillite est à bout touchant. Le Conseil des États s'est rallié mercredi de justesse au National sur la question du contrôle des comptes des entreprises, éliminant une des dernières divergences.

La réforme vise à mieux appliquer l'interdiction pénale d'exercer une activité en cas notamment de crimes ou délits dans la faillite et de poursuite pour dettes. Elle veut empêcher que des personnes ne profitent de la faillite d'une société pour échapper à leurs obligations et les faire assumer par les assurances sociales.

Contrôle des comptes

Point d'achoppement entre les deux Chambres jusqu'ici : la possibilité offerte aux entreprises de ne pas se soumettre au contrôle restreint de leurs comptes (opting-out) par un organe de révision. Le National a refusé en septembre de limiter cette possibilité, à l'instar de ce que prévoit la réforme du Conseil fédéral.

Souhaitant un compromis, la commission des affaires juridiques de la Chambre des cantons proposait que cette renonciation au contrôle restreint soit maintenue. Mais seulement à condition que les comptes annuels soient remis au registre du commerce tous les deux ans. Cela aurait permis de réduire les coûts induits pour l'entreprise concernée, a expliqué pour la commission Beat Rieder (Centre/VS).

Monstre bureaucratique ?

"Cette proposition est irréaliste, on risque de créer un monstre bureaucratique", a averti Philippe Bauer (PLR/NE). Le préposé au registre du commerce cantonal devra surveiller si des centaines d'entreprises, qui se comportent tout à fait correctement, ont envoyé leurs comptes annuels. Les autres, qui auraient quelque chose à se reprocher, ne se manifesteront pas, a abondé Martin Schmid (PLR/GR).

Aux yeux de la ministre de la justice Karin Keller-Sutter, cette disposition serait une mesure qui toucherait beaucoup trop d'entreprises, créant pour elles une grande charge administrative. Au vote, tous ces arguments ont fait mouche : par 23 voix contre 21 et 1 abstention, les sénateurs se sont ralliés au National.

Dernière divergence

Les sénateurs ont maintenu une dernière divergence avec la National sur la question des créanciers de droit public, soit les administrations fiscales ou la SUVA. Selon le projet du gouvernement, ces créanciers pourraient choisir si une poursuite se fait par voie de saisie ou de faillite.

Il y a des sommes importantes en jeu, notamment pour les assurances sociales, lorsque par exemple un employeur ne verse pas l'AVS à ses employés, a plaidé avec succès Carlo Sommaruga (PS/GE). Il vaut mieux maintenir la voie de la faillite seule, et non pas la saisie.

Dépêche ATS

Délibérations au Conseil national, 02.03.2022

Les entreprises ne pourront bientôt plus abuser des faillites

Les entreprises ne pourront plus abuser des faillites. Une révision de la loi est à bout touchant. Le National s'est rallié mercredi au Conseil des États sur la question des créanciers publics. Une divergence formelle doit encore être levée par la Chambre des cantons.

La réforme vise à mieux appliquer l'interdiction pénale d'exercer une activité en cas notamment de crimes ou délits dans la faillite et de poursuite pour dettes. Elle veut empêcher que des personnes ne profitent de la faillite d'une société pour échapper à leurs obligations et les faire assumer par les assurances sociales.

Le droit actuel permet déjà de sanctionner les abus en matière de faillites. Mais les créanciers renoncent souvent à poursuivre des abus en raison d'obstacles trop importants. Comme seul un petit pourcentage des faillites sont abusives, la révision prévoit des mesures ciblées qui n'entravent pas la liberté d'entreprendre.

Créanciers publics

La dernière divergence entre les deux Chambres concernait la question des créanciers de droit public, soit les administrations fiscales ou la SUVA. Selon le projet du gouvernement, ces créanciers auraient pu choisir si une poursuite se fait par voie de saisie ou de faillite. Mais les sénateurs ont insisté pour que seule la voie de la faillite soit possible dans ce genre de cas.

Le National s'est finalement rallié par 94 voix contre 77 et 3 abstentions. L'État devra désormais impérativement poursuivre par voie de faillite tout débiteur qui peut l'être. L'État ne doit pas être privilégié par rapport aux acteurs privés, a soutenu Phillippe Bregy (Centre/VS) au nom de la commission.

Une minorité rose-verte et Verts'libéraux proposait d'adopter le projet du Conseil fédéral. Avec cette solution, les autorités auraient une plus grande marge de manoeuvre. Et la voie de la faillite seule coûtera beaucoup plus cher à l'État, a fait valoir en vain Florence Brenzikofer (Verts/BL).

Contrôle des comptes

Les deux Chambres s'étaient auparavant mis d'accord sur la question centrale du contrôle des comptes des entreprises. Celles-ci auront la possibilité de ne pas se soumettre au contrôle restreint de leurs comptes (opting-out) par un organe de révision.

La Chambre des cantons a tenté de limiter dans un premier temps cette possibilité, mais le National tenait à la version du gouvernement.

Dépêche ATS

Délibérations au Conseil des États, 07.03.2022

Les entreprises ne pourront plus abuser des faillites

Les entreprises ne pourront plus abuser des faillites. Une révision de la loi est désormais sous toit. Le Conseil des États a éliminé lundi tacitement une dernière divergence formelle.

La réforme vise à mieux appliquer l'interdiction pénale d'exercer une activité en cas notamment de crimes ou délits dans la faillite et de poursuite pour dettes. Elle veut empêcher que des personnes ne profitent de la faillite d'une société pour échapper à leurs obligations et les faire assumer par les assurances sociales.

Le droit actuel permet déjà de sanctionner les abus en matière de faillites. Mais les créanciers renoncent souvent à poursuivre des abus en raison d'obstacles trop importants. Comme seul un petit pourcentage des faillites sont abusives, la révision prévoit des mesures ciblées qui n'entravent pas la liberté d'entreprendre.

Créanciers publics

La dernière divergence d'importance entre les deux Chambres concernait la question des créanciers de droit public, soit les administrations fiscales ou la SUVA. Selon le projet du gouvernement, ces créanciers auraient pu choisir si une poursuite se fait par voie de saisie ou de faillite.

Mais les sénateurs ont insisté pour que seule la voie de la faillite soit possible dans ce genre de cas. Le National s'est finalement rallié. Il ne doit pas y avoir de différence entre des créanciers publics et privés, a estimé la majorité.

Contrôle des comptes

Les deux Chambres s'étaient auparavant mis d'accord sur la question centrale du contrôle des comptes des entreprises. Celles-ci auront la possibilité de ne pas se soumettre au contrôle restreint de leurs comptes (opting-out) par un organe de révision.