Wortlaut

Tout indique dans les directives de nos oeuvres sociales (AVS/CNA) que celles-ci interprètent l'activité lucrative indépendante chacune à leur manière alors qu'aucune base légale ne les y autorise. Ainsi, un chômeur - désireux d'exercer une activité lucrative indépendante - qui conclut une assurance-accidents, qui accepte des travaux qu'il facture sur la base des prestations fournies et du matériel utilisé, qui, de plus, ne touche aucune indemnité de chômage en cas d'inactivité et qui est inscrit à titre d'indépendant auprès de l'AVS, peut très bien être considéré par la CNA comme un salarié, ce qui va bien entendu soulever des problèmes avec ses clients vu que les cotisations à la CNA n'auront pas été comptabilisées.

D'autres personnes au chômage qui entendent exercer une activité lucrative indépendante continueront d'être considérées par la caisse de compensation cantonale comme salariées, selon les directives de l'OFAS, parce qu'elles n'ont pas procédé aux investissements requis au sens de la définition de l'indépendant et parce que leur clientèle est trop limitée. Les cantons sont impuissants en la matière, car ce domaine est régi par une directive fédérale. Les personnes concernées ont quelque peine à comprendre ce qui motive ces pratiques, d'autant plus que l'allègement des charges de l'AC est une nécessité unanimement admise. D'un point de vue social, par ailleurs, il ne paraît guère raisonnable de retenir un critère fondé sur le montant des investissements pour définir l'activité lucrative indépendante. Du reste, vu les conditions de notre époque, il serait peut-être indiqué de revoir le régime en vigueur.

Je demande au Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. La définition de l'activité lucrative indépendante se fonde-t-elle sur une base légale et où se trouve-t-elle ?

2. Ce régime est-il compatible avec l'intérêt public et le Conseil fédéral est-il prêt à le modifier par une directive ?

3. Y a-t-il lieu de modifier la législation et le Conseil fédéral est-il disposé à le faire ?

Stellungnahme des Bundesrates

Le législateur a posé des jalons importants dans le droit en matière de cotisations AVS. Il a défini les catégories d'assurés des autres grandes assurances sociales en fonction de la catégorie de personnes assurées dans l'AVS. Selon la loi, les définitions que donne le droit de l'AVS de l'activité lucrative dépendante et de l'activité lucrative indépendante valent également pour l'assurance-invalidité, le régime des allocations pour perte de gain, l'assurance-chômage et la prévoyance professionnelle. La définition de la personne salariée est depuis un certain temps largement identique dans l'assurance-accidents obligatoire et dans l'AVS. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les assureurs-accidents sont en général liés par la qualification de l'activité lucrative selon les prescriptions de l'AVS. Depuis 1994 au plus tard, l'assurance-accidents et l'AVS appliquent des règles communes pour définir le statut des actifs. L'article premier révisé de l'ordonnance sur l'assurance-accidents (OLAA) est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Aux termes de cet article, n'est impérativement réputée salariée que la personne qui exerce une activité lucrative dépendante au sens de l'AVS. Depuis la date indiquée, la coordination entre ces deux branches d'assurance est donc parfaite.

Le marché du travail actuel se caractérise par des formes nouvelles ou modifiées d'activité lucrative. On constate également une tendance vers l'indépendance. Les raisons à cela sont multiples : la personne qui ne trouve pas d'emploi salarié en ayant longtemps cherché essaie de se mettre à son compte. Souvent elle essaie aussi, par le biais du statut d'indépendant, d'échapper aux dispositions contraignantes du droit du travail ou d'obtenir des avantages fiscaux. Le mandant transfère alors au mandataire des risques d'entrepreneur en aménageant le contrat dans ce sens. On essaie notamment aussi d'obtenir le statut d'indépendant pour des raisons d'assurances sociales. Mentionnons à ce propos le versement en espèces de la prestation de sortie selon la LPP. En outre, les avantages des indépendants quant aux cotisations AVS ne sont pas négligeables : barème dégressif, taux inférieur et fixation rétroactive.

C'est délibérément que le législateur n'a pas réglementé de manière détaillée la délimitation entre activité dépendante et activité indépendante dans le droit de l'AVS. Il a sciemment réservé à la jurisprudence prétorienne le soin de définir plus précisément cette délimitation. La réglementation actuelle permet à l'administration et aux tribunaux de tenir rapidement compte de nouvelles formes d'activité lucrative et d'une nouvelle évolution sans qu'il y ait des retards dus à une procédure laborieuse de législation.

Relevant du droit public, l'AVS est tenue de répartir d'office les actifs en salariés et indépendants. Seuls les actifs que le droit de l'AVS considère comme salariés, mais non les indépendants, sont soumis à l'obligation de cotiser pour la prévoyance professionnelle et l'assurance-accidents, et eux seuls sont assurés contre le chômage. Les assurances sociales ont pour mandat constitutionnel et légal de garantir la protection sociale des actifs en général et des groupes de personnes qui tendent à être socialement démunis en particulier. Elles ne peuvent laisser cette protection à la libre appréciation de l'employeur ou des parties. La pratique actuelle vise justement à ne pas priver de protection sociale les actifs qui veulent devenir indépendants, mais n'y arrivent finalement pas. En cas de cessation de l'activité lucrative, ils se retrouvent dans une situation semblable à celle des salariés qui perdent leur emploi. (ATF 122 V 169 consid. 3c p. 172 s., 281 consid. 2b p. 284).

Concernant les différentes questions :

1. La distinction entre personnes exerçant une activité lucrative dépendante et personnes exerçant une activité lucrative indépendante est obligatoire : il faut déterminer le statut en matière de cotisations. Cette délimitation s'appuie sur les articles 5, 2e alinéa, et 9, 1er alinéa, LAVS. La loi n'indique cependant que les principes. C'est la jurisprudence qui a développé ces principes.

2. Lorsque les personnes considérées actuellement comme salariées perdent la protection que les assurances leur accordent, la charge s'alourdit pour la communauté (accroissement des prestations d'assistance par ex.). Le maintien de la pratique actuelle est donc d'un grand intérêt public. Le Conseil fédéral estime qu'il n'y a pas lieu d'agir dans le sens d'une correction de cette pratique.

3. Le Conseil fédéral est convaincu que des mesures d'ordre législatif ne permettront pas de mieux gérer les problèmes liés à la délimitation des statuts. De nouvelles limites engendreraient inévitablement de nouveaux problèmes de délimitation. Il serait en outre extrêmement difficile de mettre en application cette délimitation sur le plan des normes. Une possibilité consisterait à définir comme indépendants certaines catégories de personnes ou certains groupes de professions. Mais cette solution impliquerait beaucoup moins de flexibilité que la solution actuelle. On ne pourrait tenir compte de nouveaux phénomènes qu'avec un retard considérable, en raison précisément de la procédure laborieuse de législation qu'une telle solution exigerait.

Réponse du Conseil fédéral.