AB 1359

Wortprotokoll

La loi fédérale sur la libre circulation des avocats vise trois objectifs: fixer les modalités de la libre circulation des avocats en Suisse, régler les principes essentiels de l'exercice de cette profession et prévoir les modalités d'accès pour les avocats ressortissants de l'Union européenne. La conclusion des accords bilatéraux, qui doivent assurer la libre circulation des personnes, la rend d'autant plus nécessaire.

La profession d'avocat est une profession libérale dont l'exercice peut être soumis par les cantons à certaines exigences de capacités. A l'exception du canton de Soleure, tous les cantons réservent aux personnes possédant un brevet d'avocat, et inscrites dans leur registre cantonal, la représentation en justice devant tout ou partie des instances judiciaires. Cela implique, actuellement, pour les avocats d'un autre canton, la nécessité de demander une autorisation pour pratiquer le barreau en vertu de l'article 5 des dispositions transitoires de la constitution.

Pour réaliser la libre circulation des avocats, la loi propose de supprimer ces autorisations qui doivent être demandées aux cantons d'accueil, de donner un rôle central aux registres cantonaux, d'unifier les règles professionnelles et de surveillance disciplinaire, de renforcer la collaboration intercantonale dans ce domaine et de régler les modalités d'accès des avocats, qui devraient entrer en vigueur dans le cadre des accords bilatéraux.

Il ne s'agit pas de toucher aux compétences cantonales en matière d'exigences de formation, mais de fixer les conditions à respecter pour l'inscription dans le registre cantonal des avocats. La nécessité de légiférer dans ce domaine résulte de l'augmentation du nombre des avocats, de leur plus grande mobilité et du développement de la profession. Concrètement, un avocat désirant exercer sur l'ensemble du territoire de la Confédération doit demander une autorisation dans tous les cantons, à l'exception du canton de Soleure. Il doit fournir à cet effet, outre un brevet d'avocat, une série de pièces attestant qu'il remplit des conditions personnelles. Ces tracasseries administratives seront remplacées par l'unification du contenu des registres cantonaux et la mise en réseau des autorités de surveillance. Il est important d'uniformiser les exigences relatives à l'inscription dans le registre. En effet, l'obtention du brevet ne saurait suffire, car il arrive fréquemment qu'un avocat s'inscrive des années après l'obtention de son brevet. Il est donc normal que l'on vérifie, au moment de l'inscription, si les conditions personnelles sont remplies.

L'article 95 alinéa 2 de la constitution, qui reprend la teneur de l'article 33 alinéa 2 de notre ancienne constitution et donne mandat au législateur fédéral de veiller à la reconnaissance de la validité des actes de capacité dans toute la Suisse, trouverait ainsi sa concrétisation.

Les articles 3 et 4 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur portent sur les limites des restrictions à la liberté d'accès au marché et la reconnaissance des certificats de capacité au plan fédéral. Ces articles ne répondent néanmoins pas aux problèmes spécifiques de la profession d'avocat en matière de surveillance, de règles et de dénomination professionnelle. En ce sens, le projet de loi comble un vide dans la législation fédérale.

La loi fédérale sur la libre circulation des avocats reprend les points essentiels de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'article 5 des dispositions transitoires de notre ancienne constitution, qui interdisent toutes conditions ou charges discriminatoires ayant pour effet d'empêcher ou de rendre excessivement difficile l'accès aux tribunaux, à travers des exigences en matière de nationalité suisse, de constitution d'un domicile dans le canton d'accueil, de montant des sûretés à fournir ou de mandats d'office à assumer. Ces exigences ont été jugées discriminatoires ou disproportionnées par le Tribunal fédéral. Les limitations reconnues comme admissibles sont liées aux capacités professionnelles, à la formation théorique et pratique, ainsi qu'à certaines conditions personnelles. En outre, ce projet répond aux attentes de la Fédération suisse des avocats et de la Conférence des chefs des départements cantonaux de justice et police. En effet, malgré le rejet en votation populaire de l'entrée de notre pays dans l'Espace économique européen, le débat a été relancé par la Fédération suisse des avocats le 16 juillet 1993.

La Fédération suisse des avocats a adressé aux autorités fédérales et cantonales concernées deux esquisses de lois, l'une reprenant les acquis communautaires en la matière, la seconde, dite Swisslex, proposant de réglementer la profession d'avocat au plan fédéral.

Le 15 avril 1994, lors de leur conférence, les chefs de départements cantonaux de justice et police se sont prononcés, à l'unanimité et avec trois abstentions, pour une loi-cadre fédérale plutôt que pour un concordat. Le 17 juin 1994, la demande a été faite au chef du Département fédéral de justice et police de préparer une loi relative à la libre circulation des avocats en Suisse, et de traiter la question de la libre circulation des avocats en Europe dans le cadre des accords bilatéraux avec l'Union européenne. La conclusion de ces derniers renforce ainsi la nécessité de légiférer. Enfin, la motion Stamm Luzi (94.3305) demandant la création d'un registre fédéral des avocats a été acceptée par le Conseil national le 20 décembre 1995 et transformée en postulat par le Conseil des Etats le 3 juin 1996.

Au plan européen, la reconnaissance des qualifications professionnelles acquises dans un autre Etat membre est une mesure d'appui essentielle à l'exercice de la liberté d'établissement et à la libre prestation de services dans l'Union européenne. Trois directives ont été adoptées dans ce domaine:

La directive 77/249/CEE qui vise à faciliter l'exercice ponctuel des activités d'avocat dans un autre Etat membre ne pose pas directement de conditions quant à la reconnaissance des diplômes.

L'avocat doit seulement prouver sa qualité et son titre d'avocat. Pour les activités relatives à la représentation et à la défense de parties en justice, l'Etat d'accueil peut exiger de surcroît que l'avocat migrant agisse de concert avec un avocat agréé auprès de la juridiction saisie. Cette directive a donné lieu à une abondante jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes.

La directive 89/48/CEE instaure un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui consacre le principe général selon lequel tout titulaire d'un diplôme obtenu après trois ans au moins d'enseignement supérieur devrait pouvoir, lorsque cette formation lui donne accès à la profession considérée dans l'Etat d'origine ou de provenance, l'exercer dans les autres pays de l'Union européenne. Si la formation ou la profession diffère de manière substantielle entre l'Etat qui a délivré le diplôme et l'Etat [PAGE 1159] d'accueil, celui-ci peut exiger du migrant des mesures de formation complémentaire sous la forme d'une épreuve d'aptitude ou d'un stage de formation, au choix du migrant.

La dernière directive adoptée, 98/5/CE, vise à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise, et tend ainsi à faciliter l'établissement des avocats. L'exercice de la profession d'avocat sous le titre d'origine est soumis à la condition que l'avocat migrant s'inscrive auprès de l'autorité compétente du pays d'accueil.

Indépendamment des règles professionnelles et déontologiques auxquelles il reste assujetti dans son Etat d'origine, l'avocat migrant est soumis aux règles professionnelles et déontologiques de l'Etat d'accueil pour les activités qu'il y exerce.

Dans le cadre de la procédure de consultation, le projet de loi a été de manière générale bien accueilli. Un certain nombre de propositions ont fait l'objet de remarques, voire de controverses. Il s'agit pour les plus importantes de l'indépendance de l'avocat, de l'introduction de règles professionnelles fédérales et de la question des honoraires.

Au sein de la Commission des affaires juridiques, l'entrée en matière a été décidée sans opposition. Néanmoins, plusieurs points ont été discutés de manière approfondie: la nécessité de légiférer dans le domaine de la libre circulation des avocats, la notion d'indépendance et les règles professionnelles.

La nécessité de légiférer a fait l'objet de certaines réserves qui peuvent être résumées ainsi: la création d'un registre fédéral, comme le prévoyait le postulat Stamm Luzi, serait suffisante. Certaines dispositions matérielles porteraient atteinte au fédéralisme. Il subsisterait des questions ouvertes portant sur les garanties en matière de qualification professionnelle et des risques d'inégalité de traitement entre les avocats suisses et ceux de l'Union européenne. Ces réserves ont donné lieu à une proposition de renvoi au Conseil fédéral, afin de traiter de manière urgente et prioritaire les modalités liées aux accords bilatéraux et de prévoir le minimum nécessaire en ce qui concerne la libre circulation des avocats en Suisse.

Votre commission a rejeté cette proposition, par 7 voix contre 3, pour les motifs suivants: elle aurait en effet entraîné une inégalité de traitement entre les avocats de l'Union européenne, qui, à certaines conditions, auraient eu accès à l'ensemble du territoire suisse, et les avocats de notre pays, qui seraient restés soumis au système de l'autorisation. La création d'un registre fédéral portait plus d'atteintes au fédéralisme que la mise en réseau des registres cantonaux et nécessitait une uniformisation des règles cantonales plus importante que celle prévue dans le présent projet.

L'indépendance de l'avocat est la question la plus controversée du présent projet. Il est unanimement admis que l'indépendance de l'avocat est une condition essentielle à l'exercice de son activité. Elle regroupe deux notions: la liberté d'esprit et d'action, d'une part, l'autonomie économique, d'autre part. Ces notions protègent le justiciable contre d'éventuels conflits d'intérêts. A ce titre, elle figure dans la dernière directive européenne et dans diverses législations des cantons romands, de Berne, de Saint-Gall, de Thurgovie et du Tessin, ou découlent de l'observation d'autres règles professionnelles, notamment en matière de conflits d'intérêts. Le coeur de la question est la compatibilité de ce principe avec le statut de salarié. Tous les cantons admettent qu'un avocat puisse exercer une activité salariée indépendante de son activité d'avocat, mais seuls deux cantons - Thurgovie et Zurich - admettent, à certaines conditions, que les avocats représentent en justice les clients de leur employeur, pour autant que leur contrat de travail comporte une garantie d'indépendance.

Aux nouvelles exigences résultant du développement économique et du champ d'activités de la profession, s'oppose la nécessité toujours présente d'assurer qu'un avocat ne subisse aucune pression dans l'exercice de son mandat. Faut-il, dès lors, libéraliser la profession ou maintenir une forme de monopole pour l'avocat indépendant? Le cas de figure le plus problématique, comme le relève le message, est incontestablement celui concernant la représentation des clients d'un employeur par un avocat salarié de cet employeur. Aux diverses contraintes qui peuvent s'exercer sur un avocat indépendant s'ajoutent celles découlant d'un contrat de travail. Le Conseil national s'est penché sur cette question lors de l'examen de l'article 11 lettre b et a adopté une solution qui ne recueille pas l'adhésion du Conseil fédéral. Les débats ont néanmoins montré à quel point il était difficile de définir la notion d'indépendance. Par ailleurs, aucun canton ne l'a définie dans sa législation. Pour sa part, le Conseil fédéral estime que la clarification de la notion d'indépendance n'est pas décisive en la matière. Ce qu'il faut éviter, ce sont les conflits entre les intérêts de la clientèle et les intérêts privés et/ou économiques d'un avocat ou de son employeur.

L'uniformisation des règles professionnelles a été l'objet de critiques lors de la procédure de consultation. Plusieurs organismes ont relevé le fait que l'avant-projet instituait des règles professionnelles fédérales, tout en réservant aux cantons la possibilité d'édicter des règles complémentaires.

Cette complémentarité peut être source de difficultés pratiques, car un avocat, objet d'une sanction disciplinaire, doit déposer deux recours, un de droit administratif en ce qui concerne les dispositions fédérales, et un de droit public pour les dispositions cantonales.

Afin d'éviter cet inconvénient, le projet de loi règle de manière exhaustive les règles professionnelles ainsi que les sanctions disciplinaires pour les avocats. C'est un gage de sécurité pour les avocats suisses et ceux de l'Union européenne, qui permet également de limiter la portée des règles déontologiques par ailleurs remises en question par la loi sur les cartels. Cette uniformisation est nécessaire pour favoriser la libre circulation, car elle remplace vingt-six lois cantonales avec leurs particularismes.

Ce point de vue a été contesté et le souhait exprimé de laisser ces compétences aux cantons, car elles n'avaient pas entraîné jusqu'alors d'inconvénients majeurs.