AB 171785

Wortprotokoll

Nul ne le nie, la conservation des données secondaires est une atteinte importante au droit fondamental à la sphère privée. Les données secondaires permettent de savoir qui a été en contact avec qui, depuis quel endroit et pour combien de temps. Mais, en les recoupant, il est possible de reconstituer intégralement l'emploi du temps d'une personne et, partant, ses activités, ses loisirs, probablement ses opinions politiques, ses lieux de prédilection, avec qui elle se trouvait et pourquoi. Autant dire que l'on peut savoir beaucoup de choses à notre sujet. Conserver ce genre de données et, le cas échéant, les transmettre à l'Etat, est donc indéniablement une atteinte grave aux droits fondamentaux.

Cette atteinte nécessite que l'on respecte les règles de l'article 36 de la Constitution fédérale en matière de restriction des droits fondamentaux, qui sont les suivantes: fondement sur une base légale; justification par un intérêt public; respect du principe de la proportionnalité. La base légale, c'est la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication. L'intérêt public, c'est la poursuite pénale; c'est le droit fondamental de chacun à vivre en sécurité; c'est l'obligation de l'Etat de pourchasser et de punir les criminels, même s'ils agissent derrière un paravent technologique ou numérique; c'est donner, dans le cadre d'une pesée des intérêts, lorsque cela est nécessaire, la priorité au droit fondamental des victimes par rapport au droit fondamental de l'auteur présumé de l'infraction.

Reconstituer la journée et les contacts d'une personne soupçonnée d'un crime est un élément qui peut être important pour l'enquête. Certes, ce n'est pas un moyen miracle, la majorité de la commission ne le prétend d'ailleurs pas. Il est vrai que l'utilité des données secondaires est contestée, mais les autorités de poursuite pénale, dont nous avons entendu les représentants, sont quasi unanimes: c'est un instrument qui est important en pratique. Or, aujourd'hui, la conservation des données secondaires est limitée à six mois. C'est trop peu pour certains cas de criminalité en ligne, notamment en cas de ramifications internationales, par exemple en cas de pédophilie ou de diffamation en ligne. Il peut arriver que, lorsque la demande d'entraide a enfin reçu une réponse positive, le délai de six mois soit déjà échu et que l'on ne puisse plus reconstituer le passé récent de l'auteur présumé. Le Conseil fédéral et la majorité de la commission sont donc d'avis qu'il faut prolonger le délai de conservation à douze mois, comme le prévoient d'ailleurs plusieurs motions acceptées par le Parlement.

La constitutionnalité de la conservation des données secondaires est une question brûlante que la commission s'est posée avec sérieux, ne serait-ce qu'à cause de la décision de la Cour européenne de justice qui a été déjà maintes fois évoquée au cours de ce débat et de celles d'autres cours [PAGE 1161] constitutionnelles, qui statuent dans d'autres Etats et qui se sont penchées sur l'application de la directive européenne déjà mentionnée dans le débat.

J'aimerais revenir sur certaines critiques que la Cour européenne de justice a émises à propos de cette directive européenne, critiques qui démontrent à quel point cet arrêt n'est pas transposable en droit suisse. La Cour européenne de justice a critiqué la directive parce qu'elle ne prévoit pas de conditions limitatives concernant la conservation des données secondaires, leur accès et leur utilisation. Elle ne prévoyait pas la limitation à des infractions graves, elle ne prévoyait pas non plus les conditions procédurales, notamment le fait qu'un contrôle soit effectué par une autorité judiciaire. Or, ces conditions, le projet de loi qui nous est soumis aujourd'hui les remplit. Il est prévu d'avoir une intervention d'un juge et de ne pas utiliser les données n'importe comment.

Pour la majorité de la commission, la constitutionnalité de la conservation des données secondaires ne fait donc aucun doute. Tant la loi actuelle que le projet qui nous est soumis aujourd'hui accorde une très grande attention au respect du principe de proportionnalité. Il y a d'ailleurs une décision judiciaire - certes il ne s'agit que d'une décision du Service "Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication" en date du 30 juin de l'année passée - qui conclut que la constitutionnalité est bel et bien présente. Cette décision, cela a été dit, est pendante devant le Tribunal administratif fédéral et elle sera probablement portée devant le Tribunal fédéral, mais la seule décision suisse qui existe va dans le sens des réflexions de la majorité de la commission.

Je vous propose de passer en revue les arguments qui plaident pour la constitutionnalité:

1. Ce n'est pas l'Etat qui conserve les données secondaires.

2. L'Etat ne peut obtenir ces données qu'en cas de soupçons avérés d'un crime important, contenu dans la liste de l'article 269 du Code de procédure pénale; autrement, il n'obtient pas ces données.

3. L'utilisation de ces données est subsidiaire par rapport aux autres moyens de surveillance, qui doivent avoir tous échoué avant de pouvoir recourir aux données secondaires.

4. L'utilisation concrète doit être proportionnée au but visé. Il n'est pas question par exemple de se servir de ces données pour pourchasser un voleur de pommes ou les gens qui menacent de tuer des chatons.

5. Enfin, c'est un juge qui autorise ou non la police à faire usage de ces données.

Il est donc erroné de prétendre avoir affaire à une surveillance de masse, incontrôlée, faite par un Etat fouineur. Le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence a admis devant la commission que les garanties en matière de droits fondamentaux étaient extrêmement solides. De l'avis de la majorité de la commission, elles sont d'ailleurs bien meilleures que dans la directive européenne. Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l'homme admet les mesures de surveillance invasives à condition que les citoyens soient précisément informés de leur existence. On ne va pas prévenir les gens qu'ils vont être surveillés bien sûr, mais nul n'est censé ignorer la loi; on doit pouvoir s'attendre aux mesures de surveillance que les autorités de poursuite pénale peuvent mettre en oeuvre en cas de soupçons de crime grave.

La commission s'est aussi penchée sur la méthode dite du "Quick Freeze", que certains présentent comme une alternative à la conservation des données secondaires. Madame la présidente de la Confédération Sommaruga a parfaitement expliqué pourquoi cette méthode n'était pas adéquate: il serait impossible de savoir ce qui s'est passé dans les six ou douze mois ayant précédé le soupçon avéré. La commission a donc rejeté les propositions défendues par les minorités III et IV (Reimann Lukas) aux articles 19 et 26.

Les propositions de minorité I, défendues par Madame Leutenegger Oberholzer à l'article 19 et par moi-même à l'article 26, prévoient d'en rester au droit actuel, soit à un délai de six mois - ce délai ayant été repris dans les propositions des minorités II et III (Schneider Schüttel). Par 15 voix contre 8 et 0 abstention, la commission a rejeté le délai de six mois pour les données secondaires postales à l'article 19 et, par 13 voix contre 10 et 0 abstention, pour les données secondaires de télécommunications à l'article 26.

La proposition de la minorité II (Vischer Daniel) à l'article 26 vise à réduire à trois mois le délai actuel de conservation des données secondaires de télécommunication. La commission l'a rejetée, par 22 voix contre 1 et 0 abstention.

Enfin, les propositions des minorités IV et V (Vischer Daniel), aux articles 19 et 26, prévoient de supprimer totalement la possibilité de conserver les données secondaires. Pour les raisons précédemment évoquées, la commission les a rejetées, par 20 voix contre 3 et 0 abstention, à l'article 19 relatif aux données secondaires postales et, par 19 voix contre 4 et 0 abstention, à l'article 26 relatif aux données secondaires de télécommunication.

J'ai d'autres dispositions à commenter. Je vous prie de m'excuser pour la longueur de mes propos. Le contenu du bloc est néanmoins important. Je m'exprime encore sur les articles 2 et 8 de la loi. Monsieur Flach s'exprimera sur les autres dispositions du bloc.

A l'article 2 lettre c, la proposition de la minorité Reimann Lukas vise à ce que la loi ne s'applique pas aux opérateurs qui fournissent des services de télécommunication dits dérivés, c'est-à-dire qui permettent une communication unilatérale, par exemple le téléchargement de documents, ou multilatérale. A l'article 2 alinéa 2, une autre minorité emmenée par Monsieur Reimann Lukas propose à tout le moins d'exempter les fournisseurs non commerciaux.

La majorité de la commission vous invite à rejeter ces deux propositions.

La première aurait pour effet d'exclure du champ d'application des services importants dont ceux, par exemple, de Google ou de Facebook - excusez du peu! Or, ces fournisseurs proposent de plus en plus des services qui s'apparentent bel et bien à des télécommunications bi ou multilatérales, comme c'est le cas de leurs réseaux sociaux, de leurs messageries instantanées ou de la diffusion à grande échelle de documents. Bref, il s'agit de tous les services que fournissaient dans le monde réel les anciens PTT et que fournissent aujourd'hui, en partie, ses successeurs dont la Poste, mais aussi les opérateurs téléphoniques. Soutenir la première proposition de la minorité Reimann Lukas reviendrait à offrir un vaste champ libre aux criminels, qui pourraient recourir aux services des plus grands fournisseurs de services d'Internet - que dis-je, du monde! -, sans avoir à craindre une réelle surveillance.

Quant à la proposition qui prévoit d'exclure du champ d'application les fournisseurs non commerciaux, elle laisse aussi un vaste champ libre aux criminels, qui n'auraient qu'à s'installer confortablement au poste Internet public d'une bibliothèque, par exemple, pour ne pas avoir à craindre de surveillance. Il convient par ailleurs de rappeler que les fournisseurs de services qui seraient exemptés de mettre eux-mêmes sur pied les infrastructures de surveillance parce qu'ils sont de peu d'importance n'auraient qu'à tolérer une surveillance qui serait menée par les services de la Confédération, sans avoir eux-mêmes à la mettre sur pied. Dans tous les cas, les opérateurs privés, quels qu'ils soient, qui doivent tolérer ou mettre en place une surveillance, seront indemnisés équitablement, comme le commande l'article 38.

La commission a rejeté, par 15 voix contre 7 et 2 abstentions, les deux propositions défendues par la minorité Reimann Lukas.

Enfin, à l'article 8 lettre b, une minorité Reimann Lukas vise à ce que les tentatives de communication n'appartiennent pas aux données secondaires de télécommunication, qu'il s'agit de conserver. Il est vrai que ce n'est aujourd'hui pas le cas. Toutefois, de l'avis du Conseil fédéral et de la majorité de la commission, ces tentatives sont aussi très importantes pour identifier les auteurs potentiels, leurs actes et les lieux où ils se trouvent, pour reconstituer leur emploi du temps; ce sont autant de moyens de preuve dont l'utilité est incontestée sur le terrain. D'ailleurs, ce sont les acteurs actifs sur le terrain qui nous demandent de prévoir la conservation des [PAGE 1162] données secondaires qui se rapportent aux tentatives de télécommunication.

Je vous remercie, là aussi, de suivre la majorité de la commission, c'est-à-dire de rejeter la proposition de la minorité Reimann Lukas.