Levrat Christian · Ständerat · 2016-06-02

Wortprotokoll

Je crois qu'il est effectivement sage de mener un débat général qui porte également sur l'article 1 alinéa 2 de l'arrêté fédéral.

La question que nous sommes amenés à traiter est, d'une part, importante et, d'autre part, délicate. La commission y a accordé toute l'attention nécessaire malgré la brièveté des délais qui nous ont été accordés, puisque le Conseil national a accepté l'arrêté fédéral dont nous débattons par 122 voix contre 64 et 1 abstention le 26 avril dernier, à l'occasion de sa session spéciale. La commission a consacré deux séances à cette question. Elle a procédé de manière un peu inhabituelle, dans la mesure où le Conseil des Etats est le second conseil, à des auditions. Outre le représentant des cantons et le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation, elle a entendu l'Office fédéral de la justice et la Direction du droit international public, de manière à approfondir les questions juridiques.

Par 11 voix contre 1 et 1 abstention, la commission vous propose d'accepter l'arrêté fédéral autorisant le Conseil fédéral à étendre l'accord sur la libre circulation à la Croatie. Avec la même majorité, la commission a souhaité compléter le texte de l'arrêté en y reprenant les explications du message quant au moment où la ratification pourra être effectuée. Il s'agit du texte à l'article 1 alinéa 2 qui indique que "le Conseil fédéral est autorisé à le ratifier, si une réglementation sur la gestion de l'immigration compatible avec la Constitution fédérale est établie avec l'Union européenne".

Si l'affaire est importante, c'est parce que l'Union européenne exige de la Suisse qu'elle ratifie cet accord étendant la libre circulation à la Croatie avant février 2017 afin de pouvoir participer pleinement au programme de recherche Horizon 2020. L'importance de ce programme de recherche n'est plus à démontrer: il a été largement débattu lors de l'examen de l'objet par le Conseil national; nous devons donc chercher une solution qui permette d'y parvenir.

Malheureusement, le proverbe français "Nécessité fait loi" n'est pas un principe constitutionnel. Les conditions auxquelles une ratification peut être autorisée sont centrales. Ce n'est pas une marotte de juristes en mal d'occupation, mais bien la certitude que nous devons montrer au peuple que le Parlement respecte nos institutions et que la ratification n'interviendra que dans le cadre strict du droit constitutionnel.

La commission a donc souhaité entendre, sur ce point juridique, outre le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation et les cantons, en particulier l'Office fédéral de la justice - les "gardiens de la couronne" en matière juridique - ainsi que la Direction du droit international public. Les deux offices sont arrivés à des conclusions concordantes: dans l'état actuel des choses, la ratification du protocole avec la Croatie n'est pas conforme au droit constitutionnel. L'Office fédéral de la justice nous a rendu un [PAGE 310] avis de droit que la commission, par souci de clarté et de transparence, a décidé de publier. Celles et ceux d'entre vous qui sont intéressés peuvent trouver cet avis de droit sur le site Internet du Parlement.

Permettez-moi, vu l'importance des questions juridiques dans cette affaire, de résumer brièvement l'avis de droit. Sur le premier point, la question qui se pose est celle de savoir si nous avons affaire à un nouvel accord international ou s'il s'agit simplement, comme certains le défendaient, d'une extension d'un accord international existant. L'Office fédéral de la justice retient d'abord que le protocole sur la Croatie est un traité international qui octroie des droits et impose des devoirs aux Etats parties et à leurs ressortissants et qu'il répond de ce fait à la définition classique du traité international. Il retient encore, sur cet objet, qu'il s'agit non seulement d'un traité mixte, conclu entre la Suisse et la communauté européenne - qui comptait à l'époque quinze membres -, mais également d'un traité conclu entre la Suisse et chacun des 28 membres qui composent aujourd'hui l'Union européenne. Il s'agit donc d'un traité conclu avec l'Union européenne, mais aussi avec chacun de ses membres.

La République de Croatie devient partie contractante à cet accord et, étant donné que la Suisse conclut pour la première fois avec ce pays un accord sur la libre circulation des personnes, il ne peut s'agir que d'un nouveau traité qui doit être examiné comme tel. Pour moi, c'est l'argument principal. Si le protocole sur la Croatie ne change rien quant au contenu des droits en matière de libre circulation des personnes, il a pour effet d'accroître la portée territoriale de cet accord, comme l'extension de l'Union européenne aux dix Etats d'Europe de l'Est et l'intégration de la Roumanie et de la Bulgarie étendaient l'application territoriale de ces accords. Or, tous les accords précédents ont été considérés comme des traités de plein droit. Ils ont même été soumis au référendum facultatif, un référendum qui a été saisi. Il n'y a donc pas de raison de traiter aujourd'hui cet accord avec la Croatie différemment de la manière dont l'ont été les accords avec la Bulgarie et la Roumanie et les dix Etats de l'Est européen qui ont rejoint l'Union européenne. Pour l'accord croate, il est donc nécessaire de procéder de manière similaire.

L'Office fédéral de la justice établit ensuite qu'un conflit de normes évident existe entre l'article 121a de la Constitution et le protocole sur la Croatie. Même si le protocole prévoit une introduction progressive de la libre circulation, la Suisse ne s'engagerait pas moins aujourd'hui, au moment de la ratification, à garantir la libre circulation complète dix ans après son entrée en vigueur; l'obligation de garantir cette libre circulation serait prise aujourd'hui. Or, vous le savez tous, l'article 121a de la Constitution, aux alinéas 1 et 2, stipule que la Suisse gère de manière autonome l'immigration des étrangers et que le nombre d'autorisations délivrées pour le séjour des étrangers en Suisse est limité par des plafonds et des contingents annuels, et l'alinéa 4 de cette même disposition interdit la conclusion de traités internationaux qui violent les dispositions constitutionnelles rappelées précédemment.

Or, le modèle de gestion et de limitation de l'immigration prévu dans le mandat inscrit à l'article 121a de la Constitution est en contradiction avec l'accord sur la libre circulation des personnes, et donc avec l'accord avec la Croatie. Il y a un conflit de normes et, dans ce cadre, se pose la question de savoir si la signature d'abord, l'autorisation de la ratification de l'accord ensuite et la ratification elle-même sont conformes au droit constitutionnel.

L'Office fédéral de la justice arrive à la conclusion que la signature de l'accord, si elle n'était pas conforme au principe de la bonne foi et donc pas compatible avec le droit constitutionnel au moment du vote du 9 février 2014, cette signature, compte tenu de l'évolution des discussions avec l'Union européenne, compte tenu des changements importants qui se sont produits ces dix-huit derniers mois, compte tenu du fait que des consultations ont aujourd'hui lieu et que les partenaires aspirent à trouver une solution consensuelle sur une interprétation commune de la clause de sauvegarde existant à l'article 14 alinéa 2 de l'accord sur la libre circulation des personnes, compte tenu du contexte général, est aujourd'hui possible pour le Conseil fédéral, ceci simplement parce que la signature ne représente qu'une étape intermédiaire vers la conclusion d'un traité, mais n'engage pas d'obligations pour la Suisse de manière spécifique.

Selon l'Office fédéral de la justice, il en va de manière identique avec l'autorisation de ratification par le Parlement. Il considère, là encore, que l'approbation donnée par le Parlement permettrait ensuite au Conseil fédéral, en fonction non seulement de l'opportunité politique, mais aussi de la situation juridique, de procéder ou non à la ratification. L'office conclut que l'Assemblée fédérale est libre d'assortir de conditions et de charges l'autorisation de ratifier le traité. Et c'est bien de cela que nous entendons vous parler.

La commission a pris note de cet avis de droit de l'Office fédéral de la justice. Elle partage, dans sa grande majorité, la conclusion s'agissant du fait que l'accord avec la Croatie doit être considéré comme un nouvel accord, qu'il ne peut pas s'agir de l'extension d'un accord existant.

La commission est beaucoup plus sceptique en ce qui concerne l'avis de droit de l'Office fédéral de la justice, qui considère que le Parlement peut autoriser la ratification, malgré le fait qu'aujourd'hui, à l'heure où nous débattons, les conditions constitutionnelles ne sont pas remplies.

Il nous semble d'abord qu'il n'y a pas de précédent en la matière, en tout cas personne lors des auditions ou des discussions n'a pu nous démontrer que le Parlement ait jamais autorisé la ratification d'un accord alors même que les conditions constitutionnelles pour procéder à sa ratification n'étaient pas remplies.

Ensuite, nous avons retenu que le Parlement est, dans notre système institutionnel, garant de l'ordre constitutionnel, en l'absence d'une cour constitutionnelle. Et je me rappelle des débats que nous avons eus dans ce plénum sur l'instauration d'une cour constitutionnelle. Vous étiez nombreux à nous rappeler que c'était le Parlement, et en dernier recours le peuple, qui étaient garants du respect de la Constitution et qu'il n'appartenait pas aux juges de traiter de ces affaires; que le Conseil des Etats en particulier avait toujours fait preuve d'une extrême sensibilité à ces arguments juridiques et institutionnels et qu'il convenait de poursuivre sur cette voie. J'ai peine à considérer que cette logique ne s'applique qu'en droit interne, que, sitôt qu'il s'agit de droit international public, on pourrait simplement autoriser la ratification, quelles que soient les conditions juridiques, et qu'il appartiendrait, sur ce plan, et uniquement sur ce plan, exclusivement au Conseil fédéral de se préoccuper de notre ordre constitutionnel. Nous avons toujours retenu que c'était notre responsabilité. Et puis cette interprétation affaiblirait dangereusement, à mon sens, le rôle du Parlement, déjà faible et limité en matière de politique extérieure, et nous devons y être particulièrement attentifs.

J'admettrais encore qu'on puisse être d'avis différent s'il ne s'agissait que du Parlement. Mais nous devons anticiper un peu et considérer que la ratification de l'extension de l'accord sur la libre circulation à la Croatie pourrait être soumise au peuple par le biais d'un référendum. Nous aurions alors à mener une campagne référendaire en expliquant à la population que nous savons bien que les conditions constitutionnelles pour la ratification ne sont pas remplies, mais que le Conseil fédéral ne procéderait à la ratification effective que de manière ultérieure, après que le peuple aurait donné son autorisation. C'est une forme de chèque en blanc qui nous mettrait grandement en difficulté en cas de campagne populaire dans un dossier déjà extraordinairement sensible. Il nous paraît donc qu'un tel argumentaire en cas de référendum n'a absolument aucune chance. Il a probablement d'autant moins de chance que nous avons pu constater dans les médias que les conseillers fédéraux sont d'avis fort divergents quant au moment et aux conditions de la ratification. Pour les uns, une ratification aussi rapide que possible, quelles que soient les conditions constitutionnelles, semble être souhaitée, alors que d'autres tiennent à ce que l'ordre constitutionnel soit respecté. [PAGE 311]

Il serait donc extrêmement dangereux, aussi bien pour l'accord avec la Croatie que pour la participation au programme Horizon 2020, d'ouvrir maintenant la possibilité d'un référendum, tout en reconnaissant que les conditions constitutionnelles ne sont pas remplies. C'est ce qui a conduit la commission à chercher une voie intermédiaire, une voie qui permette de concilier notre responsabilité de législateur avec les préoccupations constitutionnelles que je viens d'exposer et, enfin, les intérêts de la place scientifique. Renoncer à fixer des conditions strictes à la ratification, notamment à définir de manière impérative le moment de cette ratification, nous paraît donc extrêmement risqué.

La commission a procédé à un examen des différentes possibilités qui s'offraient à elle pour encadrer cette autorisation de ratification, comme le souligne l'Office fédéral de la justice. Ce dernier est arrivé à la conclusion qu'il fallait se montrer pragmatique et relativement souple pour plusieurs raisons. En effet, nous avons énormément de scénarios possibles. Nous pourrions avoir un accord avec l'Union européenne dans le courant de l'été ou de l'automne, qui permette de concilier la libre circulation et l'article 121a de la Constitution. Dans un tel cas, la ratification pourrait avoir lieu sitôt cet accord accepté.

Nous pourrions aussi avoir un accord qui ne soit que partiellement compatible avec la Constitution, voire pas d'accord du tout avec l'Union européenne. Et, dans ces cas-là, il conviendrait également de tracer une voie qui passe soit par une initiative constitutionnelle - ce serait l'initiative RASA ou le contre-projet à l'initiative RASA -, soit par une réforme législative - ce serait une loi d'application de l'article 121a de la Constitution qui en établirait une interprétation conforme à l'accord sur la libre circulation des personnes. Il fallait tenir compte de l'ensemble de ces possibilités et c'est ce que votre commission vous propose, avec la reprise dans le texte de l'arrêté d'une formulation issue du message. C'est donc quelque chose qui n'est pas fondamentalement nouveau, avec une proposition qui vise à renforcer la position du Conseil fédéral dans ses négociations avec Bruxelles et dans la recherche d'une solution à l'article 121a de la Constitution, et qui ne vise donc pas du tout à mettre des bâtons dans les roues au Conseil fédéral.

Ce que la commission rappelle, par cette proposition, c'est que le véritable débat que nous devons mener est celui de la mise en oeuvre de l'article 121a de la Constitution. Et la ratification du protocole sur la Croatie comme l'avenir d'Horizon 2020 dépendent de notre capacité à trouver une solution à cette mise en oeuvre de l'article constitutionnel.

Permettez-moi de conclure cette introduction par une remarque plus personnelle. Nous sommes dans une situation difficile, c'est indéniable, mais c'est dans ces situations que nous devons nous attacher à respecter les règles de notre Etat. J'ai commencé cette intervention en disant "Nécessité fait loi"; c'est un proverbe français, mais ce n'est pas un principe constitutionnel. Je fais partie de celles et ceux qui voient l'intérêt et la nécessité de renforcer la place de la recherche en Suisse, mais je fais aussi partie de celles et ceux qui sont convaincus que nous renforcerons cette place de la recherche en Suisse uniquement si nous parvenons à la consolider durablement. Et une consolidation durable de la place de la recherche en Suisse passe par un respect relativement strict des règles institutionnelles et constitutionnelles qui nous sont imposées.

Ce n'est pas le Conseil fédéral qui porte la responsabilité de cette situation difficile à laquelle nous sommes confrontés; ce n'est pas non plus votre commission, qui tente de trouver un chemin raisonnable entre les principes constitutionnels et les intérêts de la recherche; ce n'est pas non plus ce conseil, qui, je l'espère, va rappeler que les règles constitutionnelles valent et qu'elles doivent être respectées. Mais la responsabilité incombe aux initiants et, au-delà, à la population suisse, qui a accepté un texte qui nous met objectivement dans une situation difficile et qui nous oblige à trouver un chemin qui soit réaliste et pragmatique, ce que nous avons fait en ajoutant une disposition, à l'article 1 alinéa 2, qui encadre la ratification du protocole.