Français Olivier · Ständerat · 2018-12-10

Wortprotokoll

L'article 44, dont le titre est "Exclusion de la procédure et révocation de l'adjudication", limite les excès. Plusieurs orateurs ont exprimé leurs inquiétudes quant à la sous-enchère. Si je faisais la synthèse de tous les propos qui ont été tenus depuis bientôt quatre heures, je pourrais dire que chacun s'accorde à dire qu'il faut lutter contre la sous-enchère salariale et le dumping ainsi que contre leurs effets négatifs sur les fournitures, les prestations et le travail fournis par les entreprises.

L'adjudicateur également se plaint de l'effet du dumping car, souvent, il a un effet sur la qualité de la prestation. Surtout, après l'adjudication, il a un effet sur la qualité de la main-d'oeuvre, sur son salaire, sur les fournitures. On constate parfois des éléments non certifiés puisque la sous-enchère salariale pousse le fournisseur à aller chercher des prix plus bas que ceux pratiqués sur le marché, avant même l'annonce qu'il aurait dû théoriquement faire lors de l'appel d'offres. Le dumping a également un effet pour le sous-traitant, qui opère hors de la Suisse, qui parfois intervient de manière sporadique, sans garantie, par exemple, que les salaires soient conformes aux conventions collectives de travail ou au moins proches de la moyenne pratiquée.

Ma réflexion s'appuie sur deux documents. Elle s'appuie sur le message du Conseil fédéral, et en particulier la page 1808 du document en français, ainsi que sur le récent rapport du Conseil fédéral en réponse à mon postulat "Marchés publics. Mesures concernant les prestations de planification", dans lequel je pose plusieurs questions. Et c'est sur ces deux documents que se base ma réflexion.

En effet, dans la réponse à la question 3 de mon postulat, il est clairement indiqué, dans le rapport du Conseil fédéral, que des vérifications doivent être faites lors de l'adjudication: "Si, lors de l'évaluation de l'offre, des indices suffisants laissent penser que par exemple la qualité exigée n'est pas garantie, qu'en raison du prix très bas de l'offre, des coûts subséquents seront engendrés ou, de façon générale, que le soumissionnaire ne peut garantir le respect des exigences, ou bien pas de manière convaincante, et si les doutes éventuels concernant la bonne exécution du marché ne sont pas levés, alors l'adjudicateur envisagera: d'exclure le soumissionnaire de la procédure d'adjudication; de le radier d'une liste; ou de révoquer une adjudication déjà attribuée." Bref, le Conseil fédéral explique très clairement qu'en effet, les offres déloyales, au sens de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, sont interdites.

Ce que je vous demande, c'est d'ajouter tout simplement une lettre h à l'article 44 alinéa 2 pour faire figurer dans la loi ce que le Conseil fédéral dit dans son rapport en réponse à mon postulat. C'est relativement simple; le Conseil fédéral m'a donné dans son rapport la piste pour appuyer cette démarche. Je fais ce raisonnement depuis un certain temps, depuis la consultation relative au projet de révision de la loi, et c'est d'ailleurs exprimé dans les différentes notes que vous avez pu recevoir, mais peut-être que cela n'a pas retenu votre attention.

Lors de cette première lecture, je lance un appel à nos conseils - et à la Commission des institutions politiques en particulier - pour qu'ils mènent une réflexion sur cette question. Car si on lit le début de l'article 44 alinéa 2 lettre c - "remet une offre anormalement basse" -, on pourrait comprendre que les offres déloyales sont interdites, mais ce qui me gêne, c'est l'interprétation qui découle de la suite: "sans prouver, après y avoir été invité, qu'il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que les prestations faisant l'objet du marché à adjuger seront exécutées conformément au contrat". A ce sujet, à la page 1808 du message, il est écrit que "les offres à prix cassé ne sont pas forcément illicites". Autrement dit, vous pouvez fixer des prix anormalement bas tant pour la fourniture que pour les salaires ou le prix de la prestation qui peut être faite par machine.

Je vous recommande de suivre la proposition faite de manière indirecte par le Conseil fédéral dans sa réponse à la question 3 de mon postulat, lorsqu'il relève que "les offres déloyales au sens de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) sont interdites", en donnant ensuite son interprétation.

J'aimerais bien que la lettre h soit ajoutée à l'article 44 alinéa 2 pour créer une divergence avec le Conseil national et examiner ensuite le rapport du Conseil fédéral, car c'est un élément important.

D'autres choses pourraient être dites: vous avez vu que, dans la discussion, un prix de référence est à chaque fois fixé. Aujourd'hui, suite à un arrêté du Tribunal fédéral, il n'y a plus de prix de référence. Nous pourrions, à l'occasion, relancer le débat sur une révision de la loi sur les cartels, pour inscrire dans la loi la notion de prix de référence.

La loi sur les marchés publics est fort intéressante, et bien des arguments entendus ont consisté à dire qu'elle permettra enfin d'harmoniser les lois cantonales sur les marchés publics et d'améliorer les processus pour garantir un certain prix sur le marché intérieur. Néanmoins, le fameux prix de référence n'est pas garanti, et il faudra un jour ou l'autre traiter cette question. Je vous annonce d'ailleurs que je déposerai une motion afin de reprendre la discussion sur la loi sur les cartels et sur la question du prix de référence.

Soyons cohérents et, si nous voulons garantir un certain niveau de qualité au sein de notre Parlement, il convient de nous en donner les moyens. Je vous propose de soutenir ma proposition et d'ajouter, à l'article 44 alinéa 2, une lettre h afin de garantir qu'en cas de violation de la loi contre la concurrence déloyale, l'offre déposée soit alors tout simplement supprimée.