Parmelin Guy · Bundesrat · 2020-12-02

Wortprotokoll

A l'article 4 alinéa 2bis, la modification proposée vise à élargir le concept de pouvoir de marché relatif. Ce ne seraient pas seulement les fournisseurs qui pourraient disposer d'un pouvoir de marché relatif mais aussi les acheteurs. Concrètement, un fournisseur pourrait être dépendant d'un acheteur relativement puissant sur le marché. On peut imaginer - nombreux sont ceux qui parmi vous ont cité des exemples - un exemple précis. Une petite ou moyenne entreprise est le principal acheteur d'un produit d'une autre entreprise. Cette PME serait alors affectée par cette nouvelle disposition légale. Comme elle serait le principal acheteur, elle pourrait être contrainte d'acheter le produit en question, à moins qu'il y ait des raisons objectives de ne pas le faire. Et là, vous le voyez tout de suite, la liberté économique de l'entreprise serait fortement restreinte.

Un autre exemple peut être donné. Il est certes fictif, mais il pourrait se produire. Une entreprise se fournit en biens spécifiques auprès d'une petite ou moyenne entreprise comme d'autres entreprises d'un même secteur. Cela rejoint un peu ce que M. Ettlin a décrit. Suite à la résiliation du contrat avec cette PME par certains grands acheteurs, l'entreprise en question pourrait craindre de se retrouver principal acheteur. Alors, pour éviter ce risque, elle pourrait rompre son contrat avec la PME au profit d'un grand fournisseur sur le marché mondial. Ainsi, en faisant cela, l'entreprise éviterait-elle de prendre le risque de se trouver dans la position d'entreprise ayant un pouvoir de marché relatif. Elle le ferait au détriment d'une petite entreprise suisse innovante.

Le Conseil fédéral juge donc que l'extension du champ d'application décidée par le Conseil national et la majorité de votre commission va beaucoup trop loin. De plus, la version du Conseil national et de la majorité de votre commission n'a rien à voir avec le thème de l'îlot de cherté. Au contraire, elle ne conduirait à aucune réduction de prix. Elle créerait une pure bureaucratie sur le marché intérieur. Les acheteurs les plus importants seraient affaiblis dans leur position de négociation, dès lors qu'ils seraient considérés comme ayant un pouvoir de marché relatif. Cela pourrait même conduire, paradoxalement, je l'ai dit déjà dans le débat d'entrée en matière, à des prix plus élevés. Les entreprises dépendantes pourraient finir par imposer leurs conditions pour l'achat de leurs produits, par exemple dans le commerce de détail. De l'avis du Conseil fédéral, cela nuirait à la place économique suisse.

Je vous demande donc de rejeter la version du Conseil national et de la majorité de votre commission. La disposition que vous présente le Conseil fédéral dans son contre-projet indirect est nettement mieux ciblée contre la problématique du cloisonnement du marché suisse.

Venons-en maintenant aux modifications des articles 7 et 49a de la loi sur les cartels proposées par la majorité de votre commission et adoptées par le Conseil national, ainsi qu'à la suppression, décidée par votre commission, de l'article 7a proposé par le Conseil fédéral dans son contre-projet. La version du Conseil national et de la majorité de votre commission va beaucoup plus loin que celle du Conseil fédéral et se rapproche très clairement du texte de l'initiative. De quoi s'agit-il précisément?

Premièrement, la modification apportée élargit le champ d'application de l'article 7 de la loi sur les cartels: toutes les pratiques illicites des entreprises ayant une position dominante seraient nouvellement également valables pour les entreprises ayant un pouvoir de marché relatif.

Deuxièmement, la modification adopte la disposition qui règle les sanctions à l'article 49a de la loi sur les cartels. Contrairement aux entreprises dominantes, les entreprises ayant un [PAGE 1134] pouvoir de marché relatif ne seraient pas directement sanctionnées.

Troisièmement, le Conseil national propose également d'élargir le catalogue d'exemples de l'article 7 alinéa 2 de la loi sur les cartels en y introduisant une nouvelle lettre g. A[NB]cette lettre, on précise que la discrimination à l'étranger serait illicite, mais on y introduit également, dans une deuxième partie, la fameuse clause de réimportation. Cette clause favoriserait les entreprises exportatrices suisses: elles seraient toujours autorisées à procéder à une discrimination des acheteurs suisses.

Il convient là toutefois de noter, comme l'a relevé justement M. le conseiller aux Etats Bischof, que la majorité de votre commission a reconnu les risques de violation du droit international qui pourraient s'ensuivre. Sur ce point, elle n'a pas suivi le Conseil national.

Sur ces trois points, l'avis du Conseil fédéral est clair: la modification de l'article 7 va trop loin; la place économique suisse en souffrirait; il faudrait craindre une charge bureaucratique beaucoup plus importante. Je souligne que la disposition concernerait surtout des relations commerciales purement domestiques, alors que cela n'a rien à voir avec l'îlot de cherté.

Dans son contre-projet indirect, le Conseil fédéral voudrait régler de manière ciblée les désavantages pour les entreprises suisses en concurrence. C'est pour cela qu'il vous propose un nouvel article 7a distinct de l'article 7 existant. Le Conseil fédéral est convaincu que son contre-projet indirect serait plus adapté pour lutter contre l'îlot de cherté.

La clause de réimportation contenue dans l'initiative et adoptée par le Conseil national, introduite à l'article 7 alinéa 2, est problématique. Il en résulterait que des entreprises suisses qui exportent des biens, indépendamment du fait qu'elles soient en position dominante ou en position relativement dominante, ne seraient pas concernées par la disposition. Elles seraient autorisées à empêcher la réimportation de leurs propres biens par des moyens contraires au droit des cartels.

Comme cette disposition vaudrait également pour les entreprises dominantes, cela aboutirait à faire un pas en arrière par rapport au droit des cartels tel qu'il existe aujourd'hui. Cette disposition irait également à l'encontre du but de l'initiative et du contre-projet indirect du Conseil fédéral. Les entreprises suisses auraient le droit de différencier les prix, alors que les entreprises étrangères ne le pourraient pas. Cette disposition serait donc clairement de nature protectionniste.

D'ailleurs, un avis juridique du World Trade Institute, qui avait été mandaté par l'organisation Promarca, conclut qu'une telle clause serait clairement contraire au droit international. Nous serions là exposés à un risque - absolument pas exclu - de rétorsion, par exemple de la part de l'Union européenne. Dans la conjoncture actuelle, ce n'est en tout cas pas souhaitable.

L'adaptation de l'article 49a sur les sanctions, en lien avec les adaptations de l'article 7, est à saluer. Une entreprise ne sait parfois même pas elle-même qu'elle détient un pouvoir de marché relatif par rapport à ses partenaires commerciaux. Il est donc injustifié de la sanctionner directement. Le Conseil fédéral en a également tenu compte, en séparant la disposition liée au pouvoir de marché relatif pour la placer dans le nouvel article 7a.

Là, je vous demande de suivre le Conseil national et la majorité de votre commission en ce qui concerne les adaptations des articles 7 et 7a de la loi sur les cartels. Ici, le contre-projet du Conseil fédéral contient des dispositions bien mieux ciblées pour lutter contre ce fameux cloisonnement.

Concernant l'article 7 toujours, la majorité de votre commission propose d'ajouter un alinéa 3 au projet. Selon cet ajout, les différences de prix devraient rester licites tant que les entreprises ne poursuivent pas des buts anticoncurrentiels ni ne provoquent des distorsions de concurrence sur le marché en aval. Cette proposition correspond aux dispositions transitoires de l'initiative populaire - il s'agit de la lettre b. Le Conseil fédéral s'est donc déjà exprimé sur ce point.

Selon la proposition, les entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif pourraient discriminer à l'étranger les acheteurs qui opèrent en Suisse, pour autant qu'elles ne poursuivent pas de buts anticoncurrentiels ni ne provoquent de distorsions de concurrence. Selon la compréhension du Conseil fédéral, cet élément constitutif pourrait être interprété de la manière suivante: une entreprise pourrait pratiquer des prix différents d'un pays à l'autre, mais les acheteurs en Suisse pourraient décider dans quel pays ils souhaitent acheter concrètement les produits et services d'une entreprise ayant un pouvoir de marché relatif.

Il nous semble que cette proposition est déjà couverte par la possibilité de fournir une justification pour des motifs objectifs inscrite à l'article 7 alinéa 1 de la loi sur les cartels. Par ailleurs, l'expression "buts anticoncurrentiels" n'est pas claire. Tout comme, d'ailleurs, l'évaluation de la provocation de distorsions de concurrence. De notre point de vue, cette proposition complique encore plus la notion de pouvoir de marché relatif, avec des expressions qui sont floues sur le plan juridique. Donc, on risque une augmentation de l'insécurité juridique. Je vous propose également de ne pas suivre la majorité de votre commission.

Concernant l'article 7a du projet, je vous demande de l'adopter et donc, globalement, le contre-projet du Conseil fédéral. Le contre-projet du Conseil national et la majorité de votre commission vont beaucoup plus loin et se rapprochent, je le répète, beaucoup du texte de l'initiative. Nous pensons que la place économique suisse pourrait en souffrir - je l'ai dit, à cause de la surcharge bureaucratique qui en résulterait. Mais surtout la disposition concernerait des relations commerciales purement domestiques qui n'ont rien à voir avec l'îlot de cherté. Par ce nouvel article 7a séparé de l'article 7 existant, on réglerait la question de manière ciblée et on réglerait les désavantages pour les entreprises suisses qui sont en concurrence.

La minorité de votre commission a apporté deux modifications au contre-projet du Conseil fédéral. Elle modifie le texte de la version initiale de l'article 7a en supprimant la restriction au cas d'entrave abusive. Concrètement, cela signifie que la disposition ne cible plus seulement les entreprises discriminées par une entreprise à l'étranger qui subiraient des désavantages concurrentiels. Elle cible également les entreprises qui ne seraient pas entravées dans la concurrence, mais qui[NB]seraient discriminées par rapport à des acheteurs étrangers.

La suppression de cette restriction à l'article 7a introduirait plus ou moins une interdiction générale de discriminer dans le droit des cartels. Si une entreprise dépend d'un fournisseur à l'étranger, celui-ci serait tenu de ne pas faire de discrimination à l'encontre de cette entreprise par rapport aux autres acheteurs, à moins qu'il existe des raisons objectives pour engendrer une inégalité de traitement. La proposition de la minorité va plus loin que celle du Conseil fédéral, mais nous pensons qu'elle représente un compromis raisonnable entre, d'une part, le contre-projet indirect du Conseil fédéral et, d'autre part, celui du Conseil national et de la majorité de votre commission.

La deuxième partie de la proposition de la minorité - ajout d'un nouvel alinéa 2 à l'article 7a - restreint le champ d'application de l'article 7a. Cet alinéa introduit une nouvelle condition à l'application de la notion de pouvoir de marché relatif. Les entreprises devraient prouver qu'elles ont transmis ou répercuté les gains reçus du fait de leurs achats à l'étranger. Concrètement, cela veut dire que si un détaillant, par exemple, achète une boisson meilleur marché dans un pays de l'Union européenne, les consommateurs doivent bénéficier d'un prix plus bas. Le principe sur lequel s'appuie la proposition est bon. Cela permettrait de lutter contre l'îlot de cherté et au consommateur de bénéficier des baisses de prix. Cependant, si la concurrence fonctionne bien sur les[NB]marchés[NB]en aval, un tel contrôle n'a pas besoin d'être opéré.

Même si cette proposition de minorité va plus loin que le contre-projet du Conseil fédéral et qu'elle complique peut-être un peu la mise en oeuvre de la loi, je peux, au nom du Conseil fédéral, vous dire que nous nous rallions à cette proposition également.

Voilà ce qu'il y avait à dire sur ces différents concepts. [PAGE 1135]