Wicki Hans · Ständerat · 2024-06-11

Wortprotokoll

Wir kommen hier zu jenem Punkt, der im Vorfeld zu den meisten Diskussionen geführt hat; es geht um die Frage der Erheblichkeit. Konkret sieht Artikel 5 unter anderem vor, dass Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigen, unzulässig sind. Angedacht war dabei, dass bei der Beurteilung der Erheblichkeit sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen seien.

Allerdings hat die Praxis des Bundesgerichts zunehmend Fragen aufgeworfen. Einen eigentlichen Wendepunkt stellt dabei der sogenannte Gaba-Entscheid des Bundesgerichts vom 28.[NB]Juni 2016 dar; das ist der Entscheid, den Ihnen Kollege Hannes Germann so eindrücklich mit seinen Materialien auf dem Pult dargelegt hat. Demgemäss seien Abreden, die unter die Absätze 3 und 4 von Artikel 5 fallen, grundsätzlich erheblich. In solchen Fällen müsse also die Erheblichkeit gemäss Artikel 5 Absatz 1 im Grundsatz nicht mehr bewiesen werden. Somit bilde das Kriterium der Erheblichkeit bloss eine Bagatellklausel. Entsprechend reiche also bereits eine qualitative Erheblichkeit. Die quantitative sei dann nicht mehr eigens zu bestimmen, denn die zu erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle in einem Fall bleibe aus Sicht des Bundesgerichts gleich.

Somit erfolgte eine Verknüpfung von Artikel 5 Absatz 1 mit den Absätzen 3 und 4. Dies führte zwei Jahre später zur Motion Français 18.4282, wonach die Kartellgesetzrevision sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien berücksichtigen müsse, um die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede zu beurteilen. Ich verzichte darauf, hier die damalige Diskussion in ihrer Gesamtheit wiederzugeben. Der Vorstoss wurde in beiden Räten angenommen, bei uns sogar sehr deutlich mit 34 zu 3 Stimmen bei 2 Enthaltungen. Entsprechend schlägt der Bundesrat in Form eines Absatzes 1bis diese Präzisierung vor.

Aus Sicht der Mehrheit der Kommission ist die Präzisierung grundsätzlich richtig. Sie sollte jedoch zusätzlich explizit festhalten, dass sich eine solche Abrede im konkreten Fall manifestieren muss. Aus unserer Sicht muss die Schädlichkeit einer Wettbewerbsabrede im konkreten Fall also von der Weko dargelegt werden. Es genügt nicht, dass bloss eine hypothetische Annahme der Weko besteht, wonach eine Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtige. Der Gaba-Entscheid war davon ausgegangen, dass bei den harten Abreden automatisch von einer konkreten Gefährdung des Wettbewerbs ausgegangen werden könne. Deshalb müsse auch keine Wirkung nachgewiesen werden.

Konsequenterweise geht es schlussendlich um die Rechtssicherheit. Die Abklärungen der Weko sollen sich nicht einfach in abstrakten Überlegungen oder Automatismen erschöpfen, vielmehr muss die Beeinträchtigung im Mindesten dargelegt werden. Das ergibt sich ja auch bereits aus der angenommenen Motion Français, wonach immer qualitative und quantitative Kriterien zu prüfen sind. Ich weise hier auf die Bedeutung des Wortlauts hin. Wir sagen bewusst, dass die Schädlichkeit von der Weko nicht zu beweisen, sondern nur[NB]darzulegen[NB]ist.[NB]Ein[NB]bestimmtes Beweismaterial ist dazu nicht notwendig. Die Arbeit der Weko wird also weder verunmöglicht, noch wird der Nachweis an überhöhte Anforderungen geknüpft.

Das ist auch nicht die Absicht der Mehrheit. Die Verfahren sollten vielmehr deutlich beschleunigt werden, was jahrelange Hängepartien für die Unternehmungen verhindert; davon sind übrigens überwiegend KMU betroffen. Zur Rechtssicherheit trägt neben schnellen Verfahren auch bei, dass wenigstens eine nachvollziehbare Darlegung der quantitativen und qualitativen Kriterien und damit der Schädlichkeit erfolgt. Diese hätte auch bisher schon immer erfolgen sollen. [PAGE 538]

Die Minderheit unserer Kommission befürchtet, dass damit die Bekämpfung von wettbewerbsbeschränkenden Abreden geschwächt wird und dass die bereits jetzt langen Verfahren noch weiter verlängert würden. Gerade dies trifft aber nicht zu. Es geht um die Verkürzung der Verfahren. Unnötige Verfahren sollen verhindert oder wenigstens rasch abgeschlossen werden. Exemplarisch dafür steht der Fall mehrerer Sanitärgrosshändler. Diese hatten in einem Katalog Bruttopreisvorstellungen eingebaut. Für die Abnehmer spielte das aber nicht unmittelbar eine Rolle, da die effektiven Marktpreise unterschiedlich waren, nicht zuletzt aufgrund des Rabattwettbewerbes zwischen den Anbietern. Davon ausgehend wurde eine angebliche Absprache konstruiert. Entsprechend prüfte die Weko erst gar nicht mehr, ob sich die angebliche Preisabrede überhaupt konkret auf den Markt ausgewirkt hatte bzw. dort nachgewiesen werden konnte.

Das Gaba-Urteil entspricht natürlich dieser Praxisänderung. Faktisch stellt es ein Kartellverbot dar. Dass ein solches verfassungswidrig ist, werde ich anschliessend aufzeigen. Denn beim angeblichen Vorliegen einer Preis- oder Gebietsabsprache werden nicht nur deren Erheblichkeit und damit schädliche Auswirkungen vermutet, sondern das Unternehmen kann sich davon auch nicht einmal mehr exkulpieren, da diese Vermutung im konkreten Fall erst gar nicht nachgewiesen werden muss. Es bleibt ihm nur noch der nicht einfache Nachweis der wirtschaftlichen Effizienz nach Artikel 5 Absatz 2 KG. Diese Prüfung belastet die Weko-Verfahren in zeitlicher Hinsicht zusätzlich. Es kann doch nicht sein, dass sich die Weko um Fälle kümmern muss, bei denen sich zwei Dorfbäckereien in Stans zum Beispiel dahin gehend absprechen, ihr Liefergebiet zu konzentrieren, um sich nicht zu verzetteln.

Das Ziel des Kartellgesetzes in der Schweiz ist klar. Die Bundesverfassung hält in Artikel 96 Absatz 1 fest: "Der Bund erlässt Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen." Im Gegensatz zum europäischen Recht oder etwa auch zum deutschen Kartellgesetz kennt die Schweiz keine Verbotsgesetzgebung. Eine solche wurde Ende der 1950er-Jahre vom Landesring der Unabhängigen erfolglos verlangt. Ein Kartellverbot wurde seither nie mehr ernsthaft in Erwägung gezogen. Artikel 1 KG nimmt genau diese Idee einer Missbrauchsgesetzgebung der Bundesverfassung auf. So ergibt sich aus rechtstheoretischer Sicht offensichtlich, dass der Fokus auf den Auswirkungen der Kartelle liegen muss. Das ergibt sich auch aus dem fundamentalen Auswirkungsprinzip in Artikel 2 Absatz 2 KG.

Wenn also die Mehrheit unserer Kommission die Darlegung der Schädlichkeit im konkreten Fall explizit festhalten möchte, so ist gerade dies im Sinne und Geiste der Bundesverfassung und des Kartellgesetzes, aber auch - ich kann es nicht genug betonen - der Verfahrensökonomie. Damit wird letztendlich zugleich eine Einzelfallgerechtigkeit realisiert, und die Parteirechte werden gewahrt. Es betrifft also wesentliche Aspekte rechtsstaatlicher Vorstellungen, die nicht nur im Strafrecht, sondern auch im Kartellrecht zu gelten haben, zumal die Bussen dort oftmals viel höher als im Strafrecht ausfallen - gerade im Bereich der hier infrage stehenden sogenannten harten Kartelle.

Ich empfehle Ihnen daher, der Minderheit, Entschuldigung, der Mehrheit unserer Kommission zu folgen und diesen präzisierten Absatz aufzunehmen.