Suivi de l'inspection. «Loi sur le personnel de la Confédération: pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs». Rapport de la Commission de gestion du Conseil national

Suivi de l’inspection «Loi sur le personnel de la Confédération: pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs» Rapport de la Commission de gestion du Conseil national

du 25 novembre 2011

2011-2822 3849

Liste des abréviations 3851

1 Introduction 3852

2 Appréciation de l’avancement de la mise en œuvre des recomman-

dations de la CdG-N 3852

2.1 Avis du Conseil fédéral du 21 avril 2010 3852

2.2 Stratégie du Conseil fédéral de mise en œuvre de la loi sur le personnel

de la Confédération/définition de valeurs de référence et d’indicateurs (recommandation 1) 3853

2.3 Intégration de la stratégie relative à la politique du personnel dans la

stratégie générale du Conseil fédéral (recommandation 2) 3854

2.4 Association des partenaires sociaux (recommandation 3) 3855

2.5 Compte-rendu annuel à l’Assemblée fédérale sur les mesures prises

par le Conseil fédéral (recommandation 4) 3855

2.6 Analyse des processus et des prestations/ centralisation de la politique

du personnel (recommandation 5) 3856

2.7 Position de la Conférence des ressources humaines (recommandation 6) 3857

3 Horaire de travail fondé sur la confiance 3857

3.1 Introduction de l’horaire de travail fondé sur la confiance au sein de

l’administration fédérale 3857

3.2 Réglementation de l’horaire de travail fondé sur la confiance pour le

personnel de la Confédération 3857

3.3 Exemplarité de la politique du personnel de la Confédération: attentes

et réalités dans le domaine de l’horaire de travail fondé sur la confiance 3858

3.3.1 Avis de droit du professeur Thomas Geiser 3858

3.3.2 Pratique des départements et de la Chancellerie fédérale 3861

3.4 Appréciation de la CdG-N 3864

3.5 Recommandations et mesures 3866

4 Intérêts des cadres de la Confédération 3867

5 Conclusion et suite des travaux 3868

Annexes 1 à 3: Avis de droit relatif à l’horaire de travail fondé sur la confiance dans l’administration fédérale rédigé à l’attention de la CdG-N de l’Assemblée fédérale 3869 Suivi de l’inspection «Loi sur le personnel de la Confédération: pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs» 3890 Prise de position sur les objections soulevées par le DFF au sujet du projet de rapport relatif à l’HTC 3891

Liste des abréviations

CdG Commissions de gestion CdG-N Commission de gestion du Conseil national CO Loi fédérale du 3 mars 1911 complétant le code civil suisse (livre cinquième: Droit des obligations; RS 220) CPA Contrôle parlementaire de l’administration CRH Conférence des ressources humaines DFAE Département fédéral des affaires étrangères DFF Département fédéral des finances FF Feuille fédérale HTC Horaire de travail fondé sur la confiance LPers Loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.1) LTr Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (loi sur le travail; RS 822.11) OFPER Office fédéral du personnel O-OPers Ordonnance du DFF du 6 décembre 2001 concernant l’ordonnance sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.111.31) O-OPers-DFAE Ordonnance du DFAE du 20 septembre 2002 concernant l’ordonnance sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.111.343.3) OPers Ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédéra- tion (RS 172.220.111.3)

Rapport

1 Introduction

Le 23 octobre 2009, la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N) a achevé son inspection intitulée « Loi sur le personnel de la Confédération :pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs »1. Dans ce rapport, la CdG-N a adressé six recommandations au Conseil fédéral. Le 21 avril 2010, ce dernier a pris position sur le rapport, sur les recommandations de la commission et sur l’évaluation du Contrôle parlementaire de l’administration (CPA)2. La CdG-N a examiné l’avis du Conseil fédéral en 2010 et, eu égard aux travaux et aux développements en cours dans le domaine de la politique du personnel de la Confédération, a décidé de procéder à un suivi d’inspection en 2011. A cette occa- sion, la CdG-N a étendu ses travaux à deux aspects supplémentaires, à savoir au modèle de travail fondé sur la confiance et à la représentation des intérêts des cadres dans la politique du personnel de la Confédération. Elle a commandé un avis de droit sur le premier de ces deux aspects au professeur Thomas Geiser de l’Université de Saint-Gall3. Le deuxième thème a été approfondi à l’occasion de différentes audi- tions menées par la CdG-N. Le présent rapport porte sur l’avis du Conseil fédéral du 21 avril 2010 sur l’avan- cement de la mise en œuvre des recommandations de la CdG-N et sur les deux aspects supplémentaires associés à ses travaux. Il met un terme au suivi de son inspection. Le rapport a été soumis pour consultation au DFF ainsi qu’aux responsa- bles des ressources humaines des départements et de la Chancellerie4.

2 Appréciation de l’avancement de la mise en œuvre

des recommandations de la CdG-N

2.1 Avis du Conseil fédéral du 21 avril 2010

La CdG-N a examiné l’avis du Conseil fédéral du 21 avril 2010 relatif à l’inspection faisant l’objet du présent rapport dans le courant de l’été 2010. Elle a pris acte du fait que le Conseil fédéral partageait ses constatations et était disposé à mettre toutes ses recommandations en œuvre. Ses travaux lui ont également permis de constater

1 Loi sur le personnel de la Confédération: pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs, rapport de la CdG-N du 23.10.2009; Evaluation du pilotage de la politique du personnel de la Confédération, rapport de synthèse du CPA à l’attention de la CdG-N du 17.6.2009 (annexe au rapport de la CdG-N) (FF 2010 2629) 2 Loi sur le personnel de la Confédération: pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs, avis du Conseil fédéral du 21.4.2010 sur le rapport de la CdG-N du 23.10.2009 (FF 2010 2671)

3 Voir annexe

4 A ce stade de la procédure, la consultation a pour but d’identifier d’éventuelles fautes matérielles et/ou formelles dans le projet de rapport, ainsi que de déterminer si des inté- rêts justifiés vont à l’encontre d’une publication. La prise de position du DFF du 9.11.2011 se trouve à l’annexe 2. L’avis du prof. Thomas Geiser à ce sujet se trouve à l’annexe 3.

que le Conseil fédéral et les unités administratives concernées avaient déjà pris certaines mesures. La CdG-N a notamment constaté avec satisfaction que, conformément à ce qu’elle avait demandé, le Conseil fédéral avait accepté de renoncer à réviser les dispositions légales concernées jusqu’à ce qu’il ait défini une stratégie fédérale relative au per- sonnel. D’une manière générale, la CdG-N a noté que, dans son avis, le Conseil fédéral avait souligné son intention de mettre en œuvre toutes les recommandations contenues dans le rapport d’inspection de 2009 et considérait certaines d’entre elles comme déjà mises en œuvre. Étant donné que le Conseil fédéral prévoyait d’adopter sa stratégie relative au personnel à la fin de 2010, la CdG-N a décidé de procéder à l’habituel suivi d’inspection au début de 2011 et a invité le Conseil fédéral à l’informer avant la fin janvier de la même année au sujet de l’avancement de la mise en œuvre de ses recommandations.

2.2 Stratégie du Conseil fédéral de mise en œuvre de la

loi sur le personnel de la Confédération/définition de valeurs de référence et d’indicateurs (recommandation 1) Le 10 décembre 2010, le Conseil fédéral a approuvé la stratégie concernant le per- sonnel de l’administration fédérale pour les années 2011 à 2015. Cette stratégie définit également des valeurs de référence et des indicateurs permettant de mesurer le degré de réalisation des objectifs. Le Conseil fédéral a fixé ces valeurs de référen- ce le 22 juin 2011. Par sa nature même, une stratégie contient des déclarations fondamentales qui doi- vent être concrétisées pour être mises en œuvre. Le Conseil fédéral a adopté le concept de mise en œuvre, assorti d’un calendrier des travaux, le 6 juillet 2011. La CdG-N constate qu’en approuvant la stratégie concernant le personnel de l’administration fédérale et en fixant le programme de mise en œuvre, les valeurs de référence et les indicateurs, le Conseil fédéral a franchi une étape importante qui lui permettra d’assumer sa responsabilité dans ce domaine. En conciliant exigences en matière de centralisation et besoins en matière de délégation, ces mesures consti- tuent des jalons importants pour une gestion centralisée de la politique du personnel. Même si la CdG-N reconnaît que dans certains domaines des solutions décentrali- sées et spécifiques peuvent faire sens, elle estime que la politique du personnel de la Confédération doit être conduite de manière centralisée, du moins pour ce qui est de ses principes fondamentaux. Certains éléments problématiques, tels que la décentra- lisation de la formation continue, qui a été annulée en 2010, ont été dans l’intervalle résolus. La CdG-N est d’avis que la stratégie du Conseil fédéral concernant le personnel peut servir de ligne directrice à la mise en œuvre de la loi sur le personnel de la Confédé- ration5. L’utilité concrète d’une telle stratégie est toutefois subordonnée à la défini- tion de valeurs de référence et d’un programme de mise en œuvre de qualité. En ce

5 Loi du 24.3.2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1)

qui concerne les valeurs de référence fixées par le Conseil fédéral en juin 2011, la CdG-N estime que, vu l’art. 4 de la LPers, celles-ci doivent être complètes et détail- lées et déployer des effets sur les acteurs responsables de sa mise en œuvre. Le regard que la CdG-N porte sur l’évaluation du programme de mise en œuvre est plus critique que celui qu’elle porte sur la stratégie en matière de personnel. Une bonne partie des mesures qui constituent le programme de mise en œuvre sont, à l’instar de la stratégie, formulées de manière très générale. Pour la CdG-N, cela est révélateur du fait que, dans plusieurs domaines, l’Office fédéral du personnel (OFPER) et les départements ne sont pas parvenus à se mettre d’accord sur des mesures suffisamment concrètes. La CdG-N estime qu’il est important que le Conseil fédéral assume son rôle de conduite en la matière et qu’il poursuive, le plus rapidement possible, la concrétisation du programme de mise en œuvre et, partant, de sa stratégie. Cela étant, malgré les critiques, la CdG-N reconnaît que, eu égard aux ressources disponibles, l’OFPER et les services du personnel des départements et de la Chan- cellerie fédérale ont accompli un travail considérable. Les services concernés ont identifié les contextes actuel et futur qui ont servi de base lors de l’élaboration de la stratégie. Aux yeux de la CdG-N, la recommandation 1 n’a, à ce jour, été que partiellement mise en œuvre. Elle estime en effet que ce n’est qu’à partir du moment où les élé- ments encore trop généraux du programme de mise en œuvre auront été rendus plus concrets et déploieront leurs effets qu’il sera possible de considérer que l’objectif fondamental de la recommandation 1 aura été atteint. Les CdG continueront d’accorder une attention toute particulière à la mise au point des mesures concrètes lors de l’examen annuel des rapports sur le personnel.

2.3 Intégration de la stratégie relative à la politique

du personnel dans la stratégie générale du Conseil fédéral (recommandation 2) La recommandation 2 de la CdG-N invitait le Conseil fédéral à inscrire la stratégie relative à la politique du personnel de la Confédération dans la stratégie générale d’accomplissement des tâches du Conseil fédéral. Dans son avis, le Conseil fédéral a assuré qu’il tiendrait compte des priorités et des objectifs définis dans la stratégie relative à la politique du personnel lors de l’établissement des stratégies générales, notamment la planification de la législature, la planification financière et la planifi- cation annuelle. La CdG-N se félicite de cette assurance donnée par le Conseil fédéral et se réjouit de constater qu’il l’a par ailleurs déjà partiellement mise en œuvre au moyen de l’objectif 3 qu’il s’était fixé pour l’année 2011. Toutefois, la recommandation 2 de la CdG-N avait également pour but d’améliorer le lien entre la politique du personnel et les stratégies supérieures qui guident le Conseil fédéral dans la réalisation de ses tâches, autrement dit de renforcer la connexion entre, d’une part, le pilotage de l’exécution des tâches et les priorités fixées par le Conseil fédéral et les départe- ments et, d’autre part, l’ordre de priorités d’affectation des ressources et l’optimisation des conditions générales régissant la politique du personnel.

Dans ce domaine, il y a des convergences avec l’objectif du Conseil fédéral qui veut mettre l’accent sur la planification des besoins et des coûts en personnel (section 3.2 de la stratégie concernant le personnel de l’administration fédérale pour les années 2011 à 2015). La CdG-N estime que cette planification des besoins et des coûts en personnel est de nature à faciliter la connexion à l’échelon stratégique entre l’exécution des tâches et les ressources en personnel mentionnée ci-dessus. La CdG-N suivra également la mise en œuvre de la recommandation 2 dans le cadre de ses activités habituelles relevant de l’exercice de la haute surveillance parlemen- taire.

2.4 Association des partenaires sociaux

(recommandation 3) La CdG-N invitait le Conseil fédéral dans sa recommandation 3 à associer les parte- naires sociaux à l’élaboration de la stratégie concernant le personnel, conformément à l’art. 33 LPers. Lorsqu’elle a entendu la directrice de l’OFPER, la commission a pu se convaincre que sa recommandation avait été prise en compte. Dans le cadre du suivi, elle a également pu se féliciter de l’importance accrue que la nouvelle cheffe du Départe- ment fédéral des finances (DFF) accorde au partenariat social. Sachant que le programme de mise en œuvre de la stratégie relative à la politique du personnel doit encore être notablement précisé, la CdG-N invite le Conseil fédéral à veiller à ce que les partenaires sociaux continuent à y être suffisamment associés. Lors de l’examen annuel des rapports du Conseil fédéral sur le personnel, la CdG-N s’informera également au sujet de la collaboration avec les partenaires sociaux.

2.5 Compte-rendu annuel à l’Assemblée fédérale

sur les mesures prises par le Conseil fédéral (recommandation 4) Avant la fin de l’inspection, le Conseil fédéral se bornait en général à prendre acte du rapport annuel concernant la politique du personnel de la Confédération établi à son attention et à celle de l’Assemblée fédérale. La CdG-N ne pouvait donc savoir si le Conseil fédéral avait pris des mesures, et si oui lesquelles, pour donner suite à ce rapport. Le 27 janvier 2010, le Conseil fédéral et les commissions de surveillance des Cham- bres fédérales ont reconduit l’accord concernant le rapport sur la gestion du per- sonnel. A cette occasion, le Conseil fédéral s’est engagé à procéder à une apprécia- tion globale de la politique du personnel dans le cadre dudit rapport. Depuis lors, cet accord est respecté. Les CdG examinent dorénavant le rapport sur la gestion du personnel en présence du ou de la chef(fe) du DFF. La recommandation 4 de la CdG-N a donc été mise en œuvre.

2.6 Analyse des processus et des prestations/

centralisation de la politique du personnel (recommandation 5) Il est ressorti de l’évaluation du CPA du 17 juin 20096, sur laquelle la CdG-N a basé son appréciation, qu’il existait un flou dans la répartition des compétences entre les différents échelons hiérarchiques et un manque de cohérence dans la mise en œuvre faisant varier du tout au tout la manière dont les départements répartissent en interne les tâches et les responsabilités. Autrement dit, des tâches identiques étaient prises en charge à des niveaux hiérarchiques différents d’un département à l’autre, sans que, jusque-là, ces choix se fondent sur une analyse de l’efficacité des processus et des prestations. Ces constatations avaient conduit la CdG-N à inviter le Conseil fédéral, dans sa recommandation 5, à intégrer une analyse de l’efficacité des processus et des presta- tions à l’élaboration de sa stratégie de mise en œuvre de la loi sur le personnel de la Confédération, afin d’organiser les processus relevant de la politique du personnel au niveau hiérarchique qui convient. Dans cette même recommandation, la commis- sion avait également appelé le Conseil fédéral à renforcer le rôle et la position de l’OFPER pour assurer un pilotage centralisé de la politique du personnel de la Confédération. Dans son avis du 21 avril 2011, le Conseil fédéral a indiqué d’une part que les tâches, les compétences et les responsabilités dans le domaine du personnel avaient été passées au crible et que leur attribution avait été redéfinie dans le cadre de la réforme de l’administration fédérale 05/07 et, d’autre part, qu’une évaluation effec- tuée par le DFF en automne 2009 avait confirmé que les décisions correspondantes étaient appliquées. Il a en outre précisé que l’une des tâches permanentes des dépar- tements consiste à contrôler – et si nécessaire à optimiser – les tâches et les proces- sus relatifs au personnel de la Confédération, en collaboration avec l’OFPER, et qu’il en va de même en ce qui concerne l’élaboration et la mise en œuvre de la stratégie en matière de personnel. Ces explications ne parviennent pas à satisfaire la CdG-N pour plusieurs raisons. Ainsi, la mise en œuvre de la réforme de l’administration fédérale dans ce domaine a eu lieu de novembre 2006 à fin 2008. Elle avait donc déjà été prise en compte par l’évaluation du CPA. Par ailleurs, l’évaluation du DFF mentionnée dans l’avis du

Conseil fédéral précise notamment que les tâches, les compétences et les responsabi- lités de l’OFPER au sens de la réforme de l’administration fédérale 05/07 ont été clarifiées et adoptées. Dans son évaluation, le DFF a également relevé que l’organi- sation de l’OFPER était judicieuse et adéquate et répondait aux exigences de tous les processus relevant du domaine des ressources humaines. En revanche, force est de constater que cette évaluation n’a pas traité les lacunes relevées par la CdG-N dans la répartition des compétences entre les différents éche- lons hiérarchiques au sein des départements et qu’elle n’a pas non plus porté sur la question du renforcement du rôle et de la position de l’OFPER sous l’angle de la centralisation de la politique du personnel.

6 Voir note de bas de page 1

A la suite de ces constatations, la CdG-N n’a d’autre choix que de considérer que sa recommandation 5 n’a, dans une large mesure, pas encore été mise en œuvre.

2.7 Position de la Conférence des ressources humaines

(recommandation 6) Dans son avis, le Conseil fédéral se déclare d’accord avec la CdG-N et estime lui aussi nécessaire de renforcer la position de la Conférence des ressources humaines (CRH) dans la politique du personnel de la Confédération. Cela étant, le Conseil fédéral ne s’est pas prononcé sur la question du réexamen de la position de la CRH. La CdG-N estime néanmoins que la volonté de renforcer la position de la CRH conduit le Conseil fédéral à mettre en œuvre sa recommandation 6. C’est donc à juste raison que le Conseil fédéral a associé la CRH à l’élaboration de sa stratégie en matière de personnel et du programme de mise en œuvre correspondant.

3 Horaire de travail fondé sur la confiance

3.1 Introduction de l’horaire de travail fondé sur la

confiance au sein de l’administration fédérale Le modèle de l’horaire de travail fondé sur la confiance (HTC) a été testé en tant que projet pilote auprès de certaines unités administratives en 2001, avant d’être étendu à l’ensemble des unités de l’administration fédérale. Ce modèle n’a toutefois été largement appliqué qu’à partir du moment où le chef du DFF de l’époque avait considéré qu’il constituait une bonne réponse au risque financier découlant des soldes horaires positifs, dans certains cas très importants, des cadres de la Confédé- ration (vacances et heures supplémentaires). Dès lors et très rapidement, le Conseil fédéral a, par voie d’ordonnance, rendu obligatoire l’HTC pour tous les cadres supérieurs (à partir de la classe de salaire 30) et autorisé les cadres intermédiaires (classes de salaire 24 à 29) à l’appliquer en accord avec leur supérieur hiérarchique7.

3.2 Réglementation de l’horaire de travail fondé sur la

confiance pour le personnel de la Confédération Les modalités de l’HTC sont précisées à l’art. 64a OPers, qui dispose que les em- ployés qui l’appliquent ne sont pas tenus d’enregistrer leur temps de travail et ne peuvent compenser ni les heures d’appoint, ni les heures supplémentaires, ni le solde positif de l’horaire mobile. Cette disposition de l’ordonnance octroie aux employés qui appliquent le modèle de l’HTC une compensation annuelle sous la forme d’une indemnité en espèces représentant 5 % du salaire annuel et leur donne, à titre excep- tionnel et avec l’accord du supérieur hiérarchique, la possibilité de la remplacer par dix jours de compensation ou par une bonification de 100 heures sur un compte pour congé sabbatique. D’autres dispositions juridiques plus générales s’appliquent

7 Art. 64a de l’ordonnance du 3.7.2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3)

également au modèle de l’HTC en vigueur pour le personnel de la Confédération. Elles seront abordées plus bas dans ce rapport. Le Conseil fédéral et l’OFPER n’ont présenté le modèle de l’HTC en vigueur depuis le 1er janvier 2009 aux employés concernés que de manière superficielle. L’intro- duction de la modification a été expliquée dans un communiqué de presse que le Conseil fédéral a publié le 5 décembre 2008. En ce qui concerne la révision corres- pondante de l’OPers, l’OFPER a rédigé des explications à ce sujet à l’attention du Conseil fédéral. Ces explications mettaient essentiellement l’accent sur la réduction des soldes horaires positifs des employés de la Confédération et sur les aspects financiers y relatifs.

3.3 Exemplarité de la politique du personnel de la

Confédération: attentes et réalités dans le domaine de l’horaire de travail fondé sur la confiance

3.3.1 Avis de droit du professeur Thomas Geiser

L’art. 4 de la loi sur le personnel de la Confédération définit des objectifs modernes qui font de la politique du personnel de la Confédération une politique progressiste et exemplaire. Le message du Conseil fédéral du 14 décembre 1998 concernant la LPers mentionne déjà que, «en tant qu’employeur, la Confédération se fixe aussi comme objectif d’assumer une certaine fonction de modèle pour la société»8. A juste raison, cette intention se reflète dans la vision du Conseil fédéral qui souligne que l’administration fédérale en tant qu’employeur fait preuve d’une attitude exemplaire fondée sur des normes éthiques élevées9. Pour la CdG-N, l’administration de la Confédération doit par conséquent se comporter de manière exemplaire en matière de protection des travailleurs. Cela est d’autant plus important que les cantons prennent pour modèle de leurs propres dispositions légales régissant le personnel, au moins partiellement, celles qui sont en vigueur pour l’administration fédérale, en particulier lorsqu’il s’agit de l’introduction de nouveaux instruments tels que l’HTC10.

8 FF 1999 1431 9 Stratégie concernant le personnel de l’administration fédérale pour les années 2011 à 2015, p. 9 10 Voir, par ex., le rapport final de la Commission de haute surveillance du canton de Berne du 2.11.2010 «Soldes horaires des cadres de l’administration cantonale – éclaircissements de la Commission de haute surveillance» établi à l’attention du Grand Conseil, et le communiqué de presse correspondant du Conseil-exécutif du canton de Berne du 8.11.2010 «Réaction du Conseil-exécutif au rapport sur les soldes horaires de la Commis- sion de haute surveillance – L’étude fournit une base objective au débat»

Dans un tel contexte et eu égard aux dispositions de l’art. 64a OPers11 – au premier abord plutôt restreintes – qui régissent l’HTC, et à la volonté du Conseil fédéral d’adapter le droit régissant le personnel de la Confédération au régime en vigueur dans le secteur privé, la CdG-N a chargé un expert du droit du travail, le professeur Thomas Geiser de l’Université de Saint-Gall, de répondre aux questions ci-après. 1. Par rapport aux dispositions de droit privé, et plus particulièrement à celles de la loi sur le travail, les dispositions actuelles du modèle de l’HTC ap- pliqué dans l’administration fédérale offrent-elles un niveau de protection équivalent?

2. A la lumière de l’art. 17 LPers12, quel jugement portez-vous sur le modèle

de l’HTC? L’avis de droit du 7 juin 2011 contribue à clarifier la situation juridique et son auteur y présente d’importantes constatations, raison pour laquelle ce document est annexé au présent rapport. Seules sont mentionnées ci-après les constatations principales, par ailleurs partiellement applicables à d’autres modèles d’horaire de travail de la Confédération. – Les différentes dispositions d’application et les nombreux renvois rendent la situation juridique très complexe, en particulier en ce qui concerne l’HTC de la Confédération. – En règle générale, les rapports de travail des cadres de la Confédération sont réglés par un contrat de droit public. Par conséquent, chaque modification, telle que l’application de l’HTC, nécessite l’accord des deux parties.

11 Art. 64a Horaire de travail fondé sur la confiance (art. 17 LPers)

Les employés appliquant l’HTC ne doivent pas enregistrer leur temps de travail. Ils ne peuvent pas compenser les heures d’appoint, les heures supplémentaires ou le solde positif de l’horaire mobile. L’HTC est obligatoire pour les employés rangés dans les classes de salaire 30 à 38. Les employés rangés dans les classes de salaire 24 à 29 peuvent, en accord avec leur supérieur hiérarchique, appliquer l’HTC. Les employés exerçant l’une des fonctions mentionnées à l’art. 34, al. 2, ne peuvent pas appliquer l’HTC. Les employés appliquant l’HTC reçoivent une compensation annuelle sous la forme d’une indemnité en espèces représentant 5 % du salaire annuel, qui remplace la com- pensation des heures d’appoint, des heures supplémentaires ou du solde positif de l’horaire mobile. L’indemnité en espèces peut, à titre exceptionnel et en accord avec le supérieur hiérarchique, être remplacée par 10 jours de compensation ou par une bonifi- cation de 100 heures sur un compte pour congé sabbatique. Les jours de compensation doivent être pris durant l’année où naît le droit à ces jours. S’ils ne peuvent l’être pour cause de maladie, d’accident ou de maternité, ils sont pris l’année suivante. S’ils ne sont pas pris pour d’autres raisons, ils sont perdus sans don- ner droit à un dédommagement.

12 Art. 17 Temps de travail, vacances et congés

Les dispositions d’exécution régissent le temps de travail ainsi que les vacances et les congés; elles réglementent également le volume et la compensation des heures d’appoint et des heures supplémentaires. Le Conseil fédéral fixe le nombre maximum d’heures de travail ordinaire, le nombre minimum de jours de vacances et la durée du congé de maternité.

– En raison de la délégation de compétences du législateur, la détermination de la durée maximale du temps de travail est du seul ressort du Conseil fédé- ral, qui la règle par voie d’ordonnance (OPers) ou délègue à son tour certai- nes compétences au DFF (ordonnance du DFF concernant l’ordonnance sur le personnel de la Confédération13). Dans le secteur privé en revanche, la du- rée maximale de la semaine de travail est inscrite dans la loi (art. 9 de la loi sur le travail14). – En vertu de l’art. 8 de l’ordonnance-cadre relative à la LPers15, les disposi- tions régissant le temps de travail de la LTr sont en principe applicables aux rapports de travail des employés fédéraux, sous réserve de dispositions contraires d’actes régissant le droit du personnel de la Confédération. – Eu égard aux constatations précédentes, les employés ont droit à des pauses qui dépassent le cadre fixé dans l’O-Opers16. – La durée maximale de la semaine de travail de 45 heures s’applique égale- ment à l’HTC. En cas de dépassement de ce plafond, l’employé a droit à la compensation des heures supplémentaires conformément à la LTr. – L’employeur du secteur privé doit tenir à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance des registres ou toutes autres pièces dont res- sortent les indications nécessaires à l’exécution de la loi et des ordonnan- ces17. Cette disposition ne s’applique toutefois pas à l’administration fédéra- le. Le cadre normatif régissant le personnel de la Confédération ne contient aucune disposition comparable. Cela étant, quel que soit le modèle de tra- vail, la Confédération est, en sa qualité d’employeur, clairement tenue de mettre en œuvre des systèmes qui permettent de garantir et de contrôler le respect des dispositions régissant l’horaire de travail. – En vertu de l’art. 341 du code des obligations18, les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail de droit privé. En outre, en vertu de la LTr, est punissable l’employeur du secteur privé qui ne compenserait pas dans le délai d’une année les heures supplémentaires auxquelles l’employé a droit. Dans ce contexte, la protection des employés de l’administration fédérale est moins bonne que dans le secteur privé, en raison des courts délais de prescription et de l’inexistence de possibilité de sanction à l’encontre de la Confédération

en tant qu’employeur.

13 Ordonnance du DFF du 6.12.2001 concernant l’ordonnance sur le personnel de la Confé- dération (O-Opers; RS 172.220.111.31) 14 Loi fédérale du 13.3.1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11) 15 Ordonnance-cadre du 20.12.2000 relative à la loi sur le personnel de la Confédération (ordonnance-cadre LPers; RS 172.220.11)

16 Pause de midi d’au moins 30 minutes (art. 28, al. 3, O-Opers)

17 Art. 46 LTr

18 Loi fédérale du 3.3.1911 complétant le code civil suisse (livre cinquième: Droit des obligations, CO; RS 220)

En ce qui concerne la première des deux questions posées à l’expert, ce dernier parvient à la conclusion que les dispositions régissant la protection des employés de l’administration fédérale soumis à l’HTC sont moins bonnes que dans le secteur privé. Quant à la seconde question de la CdG-N, l’expert est d’avis que les dispositions régissant l’HTC sont conformes à l’art. 17 LPers.

3.3.2 Pratique des départements et de la Chancellerie

fédérale Après avoir soumis les bases légales régissant l’HTC à un expert en lui demandant notamment de les comparer au régime en vigueur dans le secteur privé, la CdG-N a souhaité se faire une idée d’ensemble de la manière dont elles sont comprises par l’OFPER, les départements et la Chancellerie fédérale. En août 2011, la commission a donc entendu la directrice de l’OFPER et les responsables des ressources humaines des départements et de la Chancellerie fédérale qui ont tous répondu à une série de questions portant sur les points ci-après.

Définition de la prestation de travail Dans son avis de droit, le professeur Thomas Geiser souligne que le contrat de travail doit délimiter avec une précision suffisante les prestations que l’employé est tenu de fournir. Lorsque le contrat de travail ne délimite pas ces prestations au moyen de la durée du travail, il doit décrire l’étendue du domaine des tâches. A la question correspondante de la CdG-N, les personnes interrogées ont répondu que les contrats de travail des employés soumis à l’HTC fixent leur degré d’occupation, mais pas la durée du travail. Certaines d’entre elles ont complété leur réponse en indiquant que les tâches confiées à ces employés sont décrites dans leur cahier des charges.

Flexibilité des horaires des employés soumis à l’HTC La CdG-N a également voulu savoir à partir de quelle durée une absence n’entre plus dans le degré d’autonomie dont l’employé jouit dans la détermination de son horaire de travail et doit être enregistrée en tant que vacances. Les réponses ont beaucoup varié d’un département à l’autre. Certains employés soumis au modèle de l’HTC n’ont aucun autre moyen de prendre congé autrement qu’en déduisant l’absence de leur capital vacances. Plusieurs départements limitent à un demi-jour les congés que les employés concernés peuvent prendre sans les imputer aux vacan- ces auxquelles ils ont droit. Dans au moins un de ces départements, les offices peuvent prévoir des dérogations. Dans deux départements, l’autonomie des em- ployés concernés leur permet de s’absenter jusqu’à un jour entier sans qu’ils aient besoin de toucher à leurs vacances. Dans un autre département, les absences infé- rieures à un demi-jour ne sont autorisées qu’en accord avec le supérieur hiérarchi- que. Dans un autre département encore, les employés concernés ne peuvent prendre de tels congés ni le lundi ni le vendredi pour prolonger un week-end.

Disposition légale fixant une durée moyenne maximale du temps de travail Parmi les responsables du personnel interrogés, cinq considèrent qu’il n’y a aucune disposition légale réglementant la durée moyenne maximale du temps de travail.

Toutefois, certains d’entre eux tiennent compte d’une valeur de référence interne au département, c’est-à-dire une moyenne de 44 heures par semaine. Ils ont néanmoins déclaré que cette moyenne était souvent dépassée. Trois autres responsables du personnel partent du principe que la durée moyenne maximale du temps de travail est de 45 heures par semaine. L’un d’entre eux a cependant indiqué que cette limite n’était pas applicable aux directeurs d’office. Ces responsables ont également men- tionné que cette moyenne était souvent dépassée. L’un des responsables du per- sonnel entendu a expliqué que l’obligation de timbrer avait été abrogée pour les employés soumis à l’HTC justement parce qu’ils travaillent normalement plus que la moyenne. Quant à la directrice de l’OFPER, elle part du principe que la moyenne maximale du temps de travail correspond aux 45 heures hebdomadaires fixées dans la LTr. La CdG-N n’a pas pu se pencher de manière approfondie sur la question de savoir comment et dans quelle mesure les employés soumis à l’HTC ont été informés au sujet de la durée moyenne maximale du temps de travail. Seule l’une des personnes entendues a indiqué à la commission qu’une telle moyenne avait été notifiée aux employés concernés. Ni la proposition du DFF au Conseil fédéral ni le communiqué de presse de ce dernier du 5 décembre 2008 ne contiennent des informations relati- ves à une quelconque durée moyenne maximale du temps de travail en relation avec l’application à l’HTC.

Droit à des compensations découlant de l’application du modèle de l’HTC La CdG-N a demandé aux responsables du personnel si leur unité administrative avait fixé une durée moyenne maximale du temps de travail applicable également aux employés soumis à l’HTC et dont le dépassement donnerait droit à des compen- sations non couvertes par la compensation au sens de l’art. 64a, al. 5, OPers. Toutes les personnes interrogées, donc également celles qui estiment qu’il existe une dispo- sition légale fixant une durée moyenne maximale du temps de travail, ont répondu non à cette question.

Réglementation des pauses Les personnes entendues partent du principe que tous les employés ont droit à deux pauses d’un quart d’heure, une le matin et une l’après-midi. Certains responsables du personnel regrettent que ces pauses ne soient plus inscrites dans l’OPers.

Adaptation des contrats de travail à la suite de l’introduction de l’HTC Les contrats de travail n’ont pas été adaptés. La plupart des départements et la Chan- cellerie fédérale ont conclu une convention, renouvelable chaque année, avec les personnes qui ont librement choisi l’HTC (classes de salaire 24 à 29).

Concrétisation de l’HTC par les départements Certains départements ont encore précisé le modèle de l’HTC. La plupart des per- sonnes interrogées estiment néanmoins que les dispositions générales sont suffisan- tes.

Suppression de l’obligation de timbrer La plupart des employés soumis à l’HTC ne saisissent plus leur temps de travail.

Contrôle et respect des dispositions du droit du travail relatives au temps de travail La Chancellerie fédérale exceptée (qui ne peut pas être comparée, sur ce point, avec les départements en raison de sa taille restreinte), les départements ne disposent pas d’un système de contrôle commun à l’ensemble du département ou les indicateurs se limitent aux absences enregistrées (maladie, vacances, etc.). Toutes les personnes interrogées estiment que la responsabilité de ces contrôles incombe aux supérieurs hiérarchiques directs des employés soumis à l’HTC (responsabilité en matière de conduite du personnel dévolue au supérieur hiérarchique). Plusieurs personnes ont en outre indiqué que le contrôle social qui s’exerce empêche que les employés soumis à l’HTC ne travaillent pas suffisamment. Pour l’OFPER, le contrôle fait clairement partie de la mise en œuvre et n’entre par conséquent pas dans son champ de compétence, mais dans celui de chaque départe- ment et de la Chancellerie fédérale.

Plus-value de l’HTC/adaptations nécessaires Les responsables du personnel interrogés estiment tous que l’HTC apporte une plus- value à la Confédération en sa qualité d’employeur (notamment parce qu’il n’y a plus d’accumulation de soldes d’heures supplémentaires et que la suppression de l’obligation de timbrer permet de réduire le travail administratif). La question de la mesure dans laquelle l’HTC renforce l’attrait de l’administration fédérale sur le marché du travail n’a pas pu être approfondie. Il semblerait que l’HTC augmente cet attrait pour les cadres supérieurs et ceux du plus haut niveau hiérarchique, alors que d’autres modèles emporteraient la préférence des cadres de base et intermédiaires (pour lesquels l’application de l’HTC est facultative). La plus-value de l’HTC est considérée comme moins importante par cette dernière catégorie d’employés. Tous les responsables du personnel interrogés souscrivent au principe de l’HTC, mais leur opinion diverge quant à l’étendue de son champ d’application. Les repré- sentants de certains départements souhaiteraient lier l’application de l’HTC à la fonction et non à la classe de salaire afin de permettre, ponctuellement, son applica- tion à des fonctions des classes de salaire 23 et inférieures19. D’autres, en revanche, sont d’avis que l’application de l’HTC aux cadres intermédiaires n’est que ponctuel- lement judicieuse. Plusieurs responsables du personnel ont en outre estimé que la garantie du finance- ment du modèle de l’HTC pouvait constituer un problème.

19 Le DFAE permet aux collaborateurs en poste à l’étranger qui exercent une fonction de direction d’opter pour le modèle de l’HTC, même s’ils appartiennent à une classe de sa- laire inférieure à la classe 24 (en se fondant sur l’O-Opers et sur l’ordonnance du DFAE du 20.9.2002 concernant l’ordonnance sur le personnel de la Confédération [O-OPers- DFAE, RS 172.220.111.343.3])

3.4 Appréciation de la CdG-N

Les principales constatations de la CdG-N relatives à l’HTC sont résumées ci-après. – Dans sa forme en vigueur depuis 2009, le modèle de l’HTC a été introduit essentiellement dans le but de réduire le risque financier découlant des sol- des d’heures supplémentaires des cadres de l’administration fédérale. Il res- sort toutefois de l’avis de droit du professeur Thomas Geiser que, lorsqu’ils dépassent les 45 heures de travail par semaine, les employés soumis à l’HTC ont légalement droit à une compensation au-delà de l’indemnité forfaitaire représentant 5 % du salaire annuel. Eu égard à ces éléments, la CdG-N esti- me que l’objectif financier du modèle de l’HTC est en contradiction avec la situation juridique et que dès lors la réalisation de cet objectif est discuta- ble. – La CdG-N estime que l’HTC appliqué par la Confédération doit être conçu sous l’angle de la politique du personnel et ne pas se conformer exclusive- ment à des impératifs financiers. Il ressort toutefois aussi des investigations de la CdG-N auprès de l’administration fédérale que, dans la pratique, l’HTC tient également compte des objectifs de la politique du personnel. Ainsi, au moins pour ce qui concerne les cadres supérieurs et ceux du plus haut niveau hiérarchique, le modèle de l’HTC est perçu comme un modèle de travail moderne. Cela étant, la CdG-N estime que l’HTC doit encore être développé plus avant pour en faire un véritable instrument moderne de la po- litique du personnel et en accroître l’attractivité. – Eu égard aux conditions dans lesquelles l’HTC révisé a été introduit le 1er janvier 2009 (objectif avant tout financier et délai très court entre la révi- sion de l’ordonnance et son entrée en vigueur), force est de constater que le contexte n’a pas été convenablement analysé, raison pour laquelle le modèle en vigueur n’est pas suffisamment convaincant. – Dans la pratique, la CdG-N a constaté un écart significatif entre la collecte et le contrôle des données relatives aux absences des employés soumis à l’HTC et la collecte et le contrôle des données relatives aux heures de travail effec- tuées. Au lieu d’être prises en compte en tant que compensation, les absen- ces sont enregistrées en tant que vacances, déjà à partir d’une très courte du- rée, et doivent être convenues à l’avance avec le supérieur hiérarchique. A

l’instar des absences pour cause de maladie, formation continue ou autres, ces absences font également l’objet d’un contrôle. En outre, d’autres disposi- tions de portée générale restreignent elles aussi le degré d’autonomie dont l’employé soumis à l’HTC jouit dans la détermination de son horaire de tra- vail (telles que l’impossibilité de compenser des heures de travail le vendredi ou le lundi) sans pour autant que celles-ci semblent justifiées par une néces- sité opérationnelle évidente. En revanche, les données relatives au temps de travail ne sont plus saisies. Par conséquent, il échoit aux employés soumis à l’HTC de garder le contrôle de leurs heures de travail et d’éviter les excès. Le contrôle correspondant est délégué au supérieur hiérarchique qui assume la responsabilité en matière de conduite. Dans ce domaine, la CdG-N consta- te une asymétrie en contradiction avec la notion d’horaire de travail fondé sur la confiance.

La CdG-N est d’avis que, tel qu’il est effectué actuellement, le contrôle du respect de l’horaire de travail, en particulier de la durée maximale du tra- vail, n’est conforme ni aux dispositions de la LPers ni à celles de la LTr. – L’OFPER et les responsables du personnel des départements et de la Chan- cellerie fédérale n’ont pas une perception homogène des dispositions légales régissant l’horaire de travail, en particulier en ce qui concerne la durée moyenne maximale du temps de travail. Il semble qu’ils n’ont pas connais- sance des droits qui naissent du dépassement de la durée moyenne maximale du temps de travail. Cette constatation est d’autant plus préoccupante que les supérieurs hiérarchiques directs des employés soumis à l’HTC ne connais- sent pour la plupart sans doute pas non plus la situation juridique en la ma- tière, alors même que cela leur serait indispensable pour assumer correcte- ment leur tâche de conduite. – La situation juridique est très complexe, au moins en ce qui concerne les dispositions régissant la durée du travail. Comme les auditions auxquelles la CdG-N a procédé l’ont montré, même les spécialistes de l’administration fé- dérale ont des difficultés à les comprendre. De plus, les employés concernés ne sont en règle générale pas des spécialistes du droit du travail. Néanmoins, indépendamment du modèle d’horaire qu’ils ont choisi, les employés de la Confédération devraient être en mesure de comprendre les dispositions aux- quelles ils sont soumis afin de pouvoir les respecter. A cet égard, la CdG-N est d’avis qu’il est indispensable à moyen terme soit de simplifier la situation juridique, soit d’élaborer des explications suf- fisamment claires applicables à l’ensemble des employés concernés de l’administration fédérale. De plus, il est particulièrement important que les employés en général, mais surtout ceux qui sont soumis à l’HTC, soient ren- dus attentifs à la durée moyenne maximale du temps de travail en vigueur. – Par rapport à l’objectif visé, à savoir que l’administration fédérale se doit d’être un employeur exemplaire, il n’est pas acceptable que le droit applica- ble au personnel fédéral ait été adapté de manière partiale en faveur des inté- rêts de la Confédération et ne s’aligne pas également au régime d’un niveau supérieur en vigueur dans le secteur privé en ce qui concerne la protection

des employés, notamment eu égard à la durée maximale du temps de travail et aux délais de prescription.

3.5 Recommandations et mesures

Recommandation 1: réaménagement de l’horaire de travail fondé sur la confian- ce pour en faire un instrument moderne de la politique du personnel Eu égard à ses constatations et aux conclusions de l’expert auquel elle a com- mandé un avis de droit, la CdG-N invite le Conseil fédéral à réaménager le concept du modèle de travail fondé sur la confiance et à l’intégrer dans sa straté- gie sur la politique du personnel de la Confédération. Dans la mesure du néces- saire, le concept et sa mise en œuvre doivent être harmonisés à l’échelon de l’administration fédérale (par ex. dans le domaine de la compensation de presta- tions supplémentaires de l’employé). De même, elle appelle le Conseil fédéral à examiner la possibilité de rattacher l’horaire de travail fondé sur la confiance à la fonction plutôt qu’à la classe de salaire.

Recommandation 2: assise de la gestion des ressources de la Confédération La CdG-N invite le Conseil fédéral à lui présenter comment, à défaut de données relatives au travail accompli, il peut gérer les ressources de manière adéquate lorsque la situation d’un domaine administratif change au point de faire augmen- ter notablement la charge de travail.

Recommandation 3: information approfondie des employés sur les dispositions régissant l’horaire de travail La CdG-N invite le Conseil fédéral à informer les employés de la Confédération de manière complète sur les horaires de travail (durée maximale du temps de travail, pauses, etc.).

Recommandation 4: adaptation des délais de prescription au droit privé/renfor- cement des responsabilités des supérieurs au sujet de la compensation de presta- tions supplémentaires des collaborateurs La CdG-N invite le Conseil fédéral à aligner les délais de prescription aux réfé- rences du CO et à prendre simultanément des mesures pour que les supérieurs assument leurs responsabilités de conduite, afin que les employés concernés puissent compenser les effets de leurs prestations supplémentaires.

Recommandation 5: élaboration d’une stratégie de contrôle du respect des dispo- sitions régissant la durée du travail La CdG-N invite le Conseil fédéral à élaborer une stratégie de contrôle du res- pect des dispositions régissant la durée du travail dans le domaine de l’horaire de travail fondé sur la confiance qui ne supprime pas les avantages de l’horaire de travail fondé sur la confiance. Il convient de confier à l’OFPER une fonction de contrôle correspondant à ses attributions en matière de gestion centrale du per- sonnel.

Recommandation 6: garantie du financement de l’horaire de travail fondé sur la confiance La CdG-N invite le Conseil fédéral à assurer le financement de l’horaire de tra- vail fondé sur la confiance à moyen et long termes également.

Recommandation 7: contrats de travail des employés soumis à l’horaire de tra- vail fondé sur la confiance La CdG-N invite le Conseil fédéral à soumettre à un expert la question de l’adaptation des contrats de travail des employés obligatoirement mais aussi fa- cultativement soumis au horaire de travail fondé sur la confiance.

Dans le cadre de la révision en cours de la LPers, la CdG-N va au demeurant de- mander l’inscription dans la loi d’un temps de travail réglementaire et d’un temps de travail maximal afin d’adapter formellement le niveau de protection des employés de la Confédération à celui en vigueur dans le secteur privé20.

4 Intérêts des cadres de la Confédération

En considération des diverses constatations faites par le passé sur les inconvénients supportés par les cadres de la Confédération en comparaison avec le secteur privé (comme l’écart salarial, à partir de la classe de salaire 24, par rapport aux cadres du secteur privé ou les cotisations à la caisse de pension comparativement trop élevées de certaines catégories de cadres de l’administration fédérale), qui ont en partie été corrigés depuis lors, la CdG-N a également décidé d’approfondir la question de la défense des intérêts des cadres de l’administration fédérale dans le cadre du présent suivi d’inspection. Les discussions à ce sujet avec la directrice de l’OFPER, les responsables des res- sources humaines des départements et de la Chancellerie fédérale, et un représentant de l’Association des cadres de la Confédération, ont permis à la CdG-N de constater

20 Voir aussi ch. 3.3.1.

que la situation actuelle est dans l’ensemble satisfaisante et qu’il n’est pas nécessaire de prendre des mesures pour renforcer la représentation des intérêts des cadres. La CdG-N insiste néanmoins pour que le Conseil fédéral et l’OFPER continuent d’accorder une importance particulière à la prise en compte des intérêts des cadres de l’administration. A cet égard, elle se félicite de l’étude comparative des salaires de l’administration et du secteur privé annoncée pour 201221 et de la volonté expri- mée par la directrice de l’OFPER d’examiner l’intégration de questions spécifiques aux cadres dans les sondages régulièrement effectués auprès du personnel de l’administration fédérale. En outre, la CdG-N estime que les cadres intermédiaires et supérieurs de la Confédération devraient aussi pouvoir bénéficier des mesures qui caractérisent une politique du personnel moderne, telles que les aides financières à l’accueil extra-familial pour enfants.

5 Conclusion et suite des travaux

La CdG-N se félicite des effets de son inspection et des mesures prises depuis lors par le Conseil fédéral, telles que l’approbation de la stratégie concernant le person- nel de l’administration fédérale. Il n’est certes pas encore possible d’évaluer pleine- ment l’effet de cette nouvelle stratégie, dans la mesure où sa mise en œuvre n’en est encore qu’à ses débuts dans certains domaines. A cet égard, il est important que tous les acteurs chargés de cette mise en œuvre poursuivent leur effort jusqu’au bout. En principe, la CdG-N est favorable à l’application, au sein de l’administration fédérale, du modèle de l’HTC. Ses investigations ont toutefois montré qu’il est indispensable d’examiner ce modèle d’un œil critique et de lui apporter des amélio- rations. Le Conseil fédéral devra, à l’avenir également, tenir compte de manière responsable des intérêts des cadres de l’administration fédérale. La CdG-N prie le Conseil fédéral de lui donner son avis sur les présentes conclu- sions et recommandations d’ici au 7 mars 2012 au plus tard. Elle l’invite en outre à lui faire connaître le calendrier et les modalités qu’il envisage pour la mise en œuvre des recommandations de la commission.

25 novembre 2011 Au nom de la Commission de gestion La présidente, Maria Roth-Bernasconi La secrétaire, Beatrice Meli Andres La présidente de la sous-commission DFF/DFE, Brigitta M. Gadient Le secrétaire suppléant, Christoph Albrecht

21 La dernière étude comparative des salaires a été effectuée en 2005.

Annexe 1

Avis de droit relatif à l’horaire de travail fondé sur la confiance dans l’administration fédérale rédigé à l’attention de la CdG-N de l’Assemblée fédérale Prof. Thomas Geiser, 7 juin 2011

Annexe 2

Suivi de l’inspection «Loi sur le personnel de la Confédération: pilotage de la politique du personnel et atteinte des objectifs» Avis du DFF du 9 novembre 2011

Annexe 3

Prise de position sur les objections soulevées par le DFF au sujet du projet de rapport relatif à l’HTC Prof. Thomas Geiser, 12 novembre 2011

Prof. Dr en droit Thomas Geiser Forschungsinstitut für Arbeit und Arbeitsrecht FAA-HSG Guisanstrasse 92

9010 Saint-Gall

I. Rappel des faits Dans votre courriel datant du 11 novembre 2011, vous m’avez demandé de prendre position sur les objections soulevées par le DFF concernant le projet de rapport de la CdG-N.

1. Dans le projet de rapport il est indiqué:

«En vertu de l’art. 8 de l’ordonnance-cadre relative à la LPers, les dispositions régissant le temps de travail de la LTr sont en principe applicables aux rapports de travail des employés fédéraux, sous réserve de dispositions contraires d’actes régis- sant le droit du personnel de la Confédération. Eu égard aux constatations précédentes, les employés ont droit à des pauses qui dépassent le cadre fixé dans l’O-Opers.»

2. A ce sujet, le DFF relève dans sa prise de position:

«Nous souhaitons attirer votre attention sur une erreur matérielle figurant dans le rapport concernant les constatations en matière d’horaire de travail fondé sur la confiance. Selon le chiffre 3.3.1, de rapport, les dispositions régissant le temps de travail selon la loi sur le travail (LTr) sont applicables aux rapports de travail des employées fédéraux en vertu de l’art. 8 de l’ordonnance-cadre relative à la loi sur le personnel (ordonnance-cadre LPers), sous réserve de dispositions contraires d’actes régissant le droit du personnel de la Confédération. Or, seules les dispositions relati- ves au temps de travail prévues par la LTr qui concernent le temps de travail maxi- mum s’appliquent au personnel de la Confédération (cf. art. 8, al. 1, ordonnance- cadre LPers). L’art. 2, al. 1, LTr et l’absence d’une base légale en la matière dans le droit du personnel de la Confédération excluent toute extension au personnel de la Confédération des dispositions sur le temps de travail prévues dans la LTr.»

II. Question Il s’agit ici de déterminer quelle interprétation donner aux références inscrites à l’art. 8, al. 1, de l’ordonnance-cadre LPers.

III. Prise de position Pour répondre à cette question, l’interprétation de l’art. 8, al. 1, de l’ordonnance- cadre relative à la LPers est cruciale.

1. Interprétation littérale

Pour l’interprétation littérale, il convient de se fonder sur le texte même de la dispo- sition de l’ordonnance-cadre.

La disposition décrète: Art. 8 Temps de travail et vacances (art. 17 LPers)

1 Le temps de travail maximum est déterminé par la loi du 8 octobre 1971 sur la

durée du travail ou par les art. 9 ss de la loi du 13 mars 1964 sur le travail et les art.

22 ss de l’ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail.

2 La durée de vacances minimale est régie par les art. 329 ss du code des obligations.

L’énoncé de la disposition précise uniquement que les dispositions de l’art. 9 LTr ainsi que les dispositions des articles suivants sont applicables. Néanmoins, il ne précise pas l’ensemble des dispositions sur lesquelles cette référence se porte. La loi sur le travail ne comporte pas de titre marginal intitulé «Temps de travail maxi- mum». C’est le titre marginal de l’art. 9 LTr «Durée maximum de la semaine de travail» qui s’en rapproche le plus. Ce titre marginal laisse entrevoir que d’autres dispositions régissant le temps de travail maximal et ne se rapportant pas à la semai- ne doivent exister.

2. Systématique

Les art. 9 ss de la LTr se trouvent au chapitre «III. Durée de travail et repos», qui est subdivisé en quatre sous-chapitres: 1. «Durée du travail» (art. 9 à 14, LTr), 2. «Re- pos» (art. 15 à 22 LTr), 3. «Travail continu» (art. 23 et 24 LTr) et 4. «Autres dispo- sitions» (art. 25 à 28 LTr). Il paraît évident que la définition du temps de travail et son application ne sont pas fixées par les dispositions du seul sous-chapitre 1, mais que les autres sous-chapitres sont également à prendre en considération, notamment celui concernant le temps de repos, puisque les deux notions sont complémentaires l’une de l’autre. Aucune autre notion n’est en outre citée, ce qui permet de conclure que ce qui n’entre pas dans le temps de repos est considéré comme temps de travail et inversement. Les notions de temps de travail et de repos se définissent donc réciproquement.

Aussi, la systématique de la loi n’apporte ainsi pas de réponse claire à la question posée.

3. Interprétation téléologique

Il convient dès lors d’examiner le but dans lequel cette norme a été instaurée. Ne disposant pas des documents relatifs aux travaux préparatoires de l’ordonnance- cadre LPers, je dois me fonder sur une vue d’ensemble de l’objectif visé par la disposition et du sens à lui donner. Pour ce qui est du temps de travail maximal, l’art. 8 de l’ordonnance-cadre LPers vise manifestement à rapprocher les règles appliquées au sein de l’administration de celles en vigueur dans le secteur privé. Il convient de souligner que l’envergure du temps de travail peut être délimitée sur différentes unités de temps: il s’agit du temps de travail maximal autorisé par semaine, mais des limitations s’appliquent également sur le temps de travail journalier et le temps de travail annuel. Le temps de travail maximal autorisé à l’année est fixé expressément à l’art. 12 LTr. Le calcul du temps de travail maximal journalier est, quant à lui, plus complexe: il est indispensable en effet d’y intégrer les temps de pause, car ceux-ci restreignent l’utilisation du cadre fixé à l’art. 10 LTr. Si le temps de travail journalier maximal prévu par la LTr devait être également applicable au sein de l’administration, les dispositions de cette même loi portant sur le temps de repos, et notamment le temps de pause, doivent elles aussi être prises en compte. Des restrictions peuvent survenir en matière de travail de nuit (cf. art. 17a LTr). Si les dispositions concernant les pauses sont de toute manière à prendre en considé- ration, le calcul du temps de travail maximal autorisé n’étant autrement pas possible, ces dispositions dans leur ensemble doivent être appliquées pour autant que l’ordonnance-cadre ne prévoie pas expressément de dispositions y dérogeant. Ceci est également valable pour la répartition concrète du travail. Par ailleurs, les disposi- tions de la LTr sur le travail de nuit et le travail dominical ne limitent pas seulement le temps de travail journalier mais également de manière explicite le temps de travail hebdomadaire. Appliquer l’art. 9 LTr sans prendre en considération les dispositions qui s’y rattachent ne se justifie donc pas.

IV. Conclusion Je ne peux adhérer à l’objection avancée par le DFF. Il est, tout au plus, possible d’admettre que les dispositions de la LTr relatives au temps de travail – très com- plexes – pourraient être en partie appliquées de manière différenciée, eu égard aux particularités liées à l’ordonnance-cadre. Cette dernière contenant des dispositions spécifiques, il est en effet possible que certaines dispositions de la LTr doivent être appliquées de manière un peu différente que dans le droit du travail privé, notam- ment en matière de calcul et de dédommagement de la compensation des heures supplémentaires. De mon point de vue, le projet de rapport prend déjà en considération cette situation juridique: il prévoit en effet que «les dispositions régissant le temps de travail de la LTr sont en principe applicables». Avec l’expression «en principe», il est ainsi souligné que des exceptions peuvent tout à fait exister. De même que la conclusion selon laquelle les employés ont droit à des pauses qui dépassent le cadre fixé dans

l’ordonnance du DFF me semble tout à fait pertinente, d’autant plus que ces droits ne sont pas précisés dans le rapport. Il n’a pas été prétendu que les exigences de- vaient impérativement être identiques aux usages des rapports de travail dans le secteur privé.

Avec mes meilleures salutations Prof. Thomas Geiser