Chancellerie fédérale Section du droit
koj/bs 30.10.2012
Modification de la loi sur la consultation
Rapport explicatif
Table des matières
Résumé................................................................................................................................. 3 Rôle et compétences de la Chancellerie fédérale................................................................................... 3 Suppression de la distinction entre «consultation» et «audition» ........................................................... 3 Transparence dans la communication des résultats ............................................................................... 4 Introduction de l’obligation de justifier les réductions de délais .............................................................. 4 1 Caractéristiques du projet ........................................................................................ 5 1.1 Situation initiale ....................................................................................................... 5 1.2 Rapport CdG-N: Recommandations et évaluation ................................................... 7 1.2.1 Rôle et compétences de la Chancellerie fédérale (rec. 1) .................................................. 7 1.2.2 Transparence dans la communication des résultats (rec. 2) .............................................. 7 1.2.3 Abrogation des procédures menées sous la forme d’une conférence (rec. 3) ................... 7 1.2.4 Devoir de motiver la décision en cas de réduction des délais de réponse (rec. 4) ............. 7 1.2.5 Pertinence de la distinction entre consultation et audition (rec.5) ....................................... 7 1.3 Avis du Conseil fédéral relatif au rapport de la CdG-N ............................................. 8 1.3.1 Rôle et compétences de la Chancellerie fédérale (rec. 1) .................................................. 8 1.3.2 Transparence dans la communication des résultats (rec. 2) .............................................. 8 1.3.3 Abrogation des procédures menées sous la forme d’une conférence (rec. 3) ................... 8 1.3.4 Devoir de motiver la décision en cas de réduction des délais de réponse (rec. 4) ............. 9 1.3.5 Pertinence de la distinction entre consultation et audition (rec. 5) ...................................... 9 1.3.6 Déroulement des travaux .................................................................................................... 9 1.4 Avis du 19 juin 2012 de la CdG-N relatif à l’avis du Conseil fédéral et réponse de ce dernier 10 1.4.1 Po. 12.3649 CdG-N Évaluation de la pratique de la Confédération en matière de procédures d’audition et de consultation (1) ............................................................................................................ 11 1.4.2 Po. 12.3650 CdG-N Évaluation de la pratique de la Confédération en matière de procédures d’audition et de consultation (2) ............................................................................................................ 11 1.4.3 Po. 12.3651 CdG-N Évaluation de la pratique de la Confédération en matière de procédures d’audition et de consultation (3) ............................................................................................................ 11 1.5 Justification et évaluation des modifications proposées ......................................... 12 1.5.1 Mesures relatives à la transparence dans la communication des résultats ...................... 12 1.5.2 Maintien de la consultation sous la forme d’une conférence ............................................ 13 1.5.3 Unification de la procédure ................................................................................................ 14 1.6 Mise en œuvre....................................................................................................... 16 1.7 Traitement des interventions parlementaires ......................................................... 16 2 Commentaire détaillé .............................................................................................. 16 3 Conséquences......................................................................................................... 28 3.1 Conséquences pour la Confédération .................................................................... 28 3.2 Conséquences pour les cantons ............................................................................ 28 3.3 Autres conséquences ............................................................................................ 28 4 Lien avec le programme de la législature .............................................................. 28 5 Aspects juridiques .................................................................................................. 29 5.1 Constitutionnalité ................................................................................................... 29 5.2 Délégation de compétences législatives ................................................................ 29
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Résumé
Le Conseil fédéral propose au Parlement d’adopter une série de modifications concer- nant le droit relatif aux procédures de consultation, en exécution d’un certain nombre de recommandations et de trois postulats qui lui ont été soumis par la Commission de ges- tion du Conseil national. Il s’agit notamment de renforcer le rôle de la Chancellerie fédé- rale, de rendre plus transparents les rapports sur les résultats et de préciser les disposi- tions qui règlent les délais. La distinction entre consultation et audition sera par ailleurs abandonnée.
Le projet de loi est destiné à concrétiser les mesures décidées par le Conseil fédéral le 15 fé- vrier 2012 en réponse aux recommandations faites par la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N) dans son rapport du 7 septembre 2011. À cet effet, la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo; RS 172.061) sera partiellement révisée. Le projet porte essentiellement sur les points suivants:
Rôle et compétences de la Chancellerie fédérale Le présent avant-projet de loi (ap-LCo) contribue à renforcer le rôle de la Chancellerie fédérale (ChF) lors de la préparation des dossiers à mettre en consultation. L’ordonnance correspondan- te devra préciser que les services responsables auront l’obligation de soumettre leur projet à l’examen de la ChF suffisamment tôt avant l’ouverture de la procédure, pour permettre à la ChF de vérifier que chaque projet respecte les prescriptions légales et que le dossier y afférent est complet.
Suppression de la distinction entre «consultation» et «audition» La distinction opérée jusqu’ici entre «consultation» et «audition» est abandonnée. Il n’y aura plus désormais que deux types de consultation: celles qui seront ouvertes par le Conseil fédéral et celles – concernant des projets de portée mineure – qui le seront par un département ou par la ChF. Par «projets de portée mineure», il faut entendre notamment les projets qui présentent un caractère technique ou administratif marqué et pour lesquels la consultation sert essentiel- lement à acquérir des connaissances spéciales et des informations dont l’administration ne dis- pose pas. L’adaptation de la réglementation permettra de mieux définir quelles sont les procé- dures de consultation dont l’ouverture incombe aux départements ou à la ChF, et donc de mieux les distinguer de celles dont l’ouverture incombe au Conseil fédéral. Des règles en gran- de partie identiques s’appliqueront aux deux types de consultation. En ce qui concerne les procédures de consultation ouvertes par un département ou par la ChF, le cercle des destinataires doit continuer de pouvoir être limité aux personnes et aux organisa- tions directement concernées par le projet en question. La distinction entre projets pour les- quels la consultation est ouverte par le Conseil fédéral et ceux pour lesquels elle est ouverte par un département sera dorénavant explicitée dans la lettre d’accompagnement adressée aux participants à la consultation. Les unités subordonnées de l’administration fédérale centrale et 3/29
décentralisée ne pourront ouvrir une procédure de consultation de manière autonome que dans des cas exceptionnels clairement définis.
Transparence dans la communication des résultats Les deux procédures doivent être largement unifiées et réglées plus précisément dans la loi. Les ambiguïtés constatées aujourd’hui en matière de procédure d’audition seront ainsi élimi- nées. Comme le droit en vigueur le prévoit déjà pour les consultations, mais pas pour les audi- tions, le résultat d’une consultation ouverte par un département sera obligatoirement consigné dans un rapport (art. 8, al. 2, et 9, al. 1, let. c, ap-LCo).
Introduction de l’obligation de justifier les réductions de délais Le délai légal minimal pour les consultations est aujourd’hui fixé à trois mois. Il est prolongé de manière adéquate en fonction des vacances et des jours fériés, de même que du contenu et de l’ampleur du projet. C’est avant tout la brièveté des délais appliqués en pratique aux actuelles auditions (art. 10 LCo) qui fait l’objet de critiques. Afin de garantir un cadre de référence univo- que pour toutes les consultations, la durée minimale de la prolongation du délai imparti pour une consultation qui englobe des vacances ou des jours fériés sera inscrite dans la loi. En cas de réduction du délai ou lorsqu’une consultation sera menée sous la forme d’une conférence, l’urgence invoquée pour les justifier devra être objectivement démontrée dans la lettre d’accompagnement adressée aux participants à la consultation.
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1 Caractéristiques du projet
1.1 Situation initiale
La procédure de consultation occupe une place bien établie et guère contestée dans le proces- sus législatif de la Confédération. Les cantons connaissent eux aussi des procédures sembla- bles et la tendance, ces dernières années, a été de les étendre et de les formaliser davantage1.
À l’échelon de la Confédération, la réforme de la procédure de consultation a fait l’objet de dis- cussions répétées. Avant l’adoption, en 2005, du droit actuel en matière de consultation, des voix se sont élevées pour critiquer notamment le recours de plus en plus fréquent à la consulta- tion, le trop grand nombre de personnes et d’organisations consultées et l’utilité contestable des avis exprimés (du fait de leur caractère trop détaillé, trop technique ou de leur appui politique insuffisant), de même que la disproportion entre l’utilité et les moyens engagés, en raison de l’impossibilité d’anticiper les compromis politiques au sein du Parlement2. Ces critiques ont dé- bouché sur une demande de recentrage de la procédure3. Ce recentrage a été au cœur des travaux de révision du droit relatif à la consultation, qui ont débouché sur l’adoption de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo)4 et de l’ordonnance du 17 août 2005 sur la consultation (OCo)5, toutes deux en vigueur depuis le 1er septembre 2005.
Les discussions menées autour de la nouvelle régulation de la procédure ont déjà montré que les objectifs et les nécessités auxquels la consultation devait satisfaire aux yeux de l’administration et des autorités politiques ne pouvaient que difficilement être conciliés avec les attentes des milieux intéressés. Pour les autorités politiques, il s’agit d’évaluer le degré de sou- tien politique dont les objectifs fixés à un projet peuvent bénéficier, sans trop limiter pour autant leur propre marge de manœuvre pour la suite des travaux. Pour l’administration, l’essentiel ré- side naturellement dans une meilleure connaissance des faits sur lesquels il s’agit de légiférer, dans l’étude de la faisabilité du projet (justesse des hypothèses de base, choix du mécanisme de régulation adéquat) et dans les possibilités d’exécution. Pour les milieux intéressés, la priori- té est donnée à l’exercice d’une influence politique et à la défense d’intérêts spécifiques au cours de la procédure législative. Enfin, chacun des participants tient à limiter autant que possi- ble l’investissement en temps et en argent que demandent les consultations, tout en en retirant un maximum d’informations utiles. C’est ainsi, par exemple que l’administration désire obtenir dans les meilleurs délais des réponses aussi structurées, aussi claires et donc aussi facilement
1 Cf. p. ex. les contributions CAUSSIGNAC, SCHWAAR, LOERTSCHER ainsi que NUSPLIGER/BRUNNER in LeGes 2/2011, pp. 205ss 2 Cf. KURT NUSPLIGER/STEPHAN BRUNNER, Das Vernehmlassungsverfahren in den Deutschschweizer Kan- tonen, LeGes 2/2011, 239 à 246, p. 240, avec références supplémentaires 3 Sur la genèse de la loi sur la consultation, cf. THOMAS SÄGESSER, Handkommentar Vernehmlassungs- gesetz, Berne 2006, Einleitung, ch. marg. 13ss 4 RS 172.061 5 RS 172.061.1 5/29
exploitables que possible, alors que les personnes et les organisations consultées voudraient disposer de la plus grande liberté possible, en termes de contenu et de délais, lorsqu’elles éla- borent leurs avis.
Le droit relatif à la consultation doit donc tenir compte de ces exigences multiples, et les pondé- rer. L’équilibrage entre les divers intérêts en présence doit être rediscuté périodiquement et, le cas échéant, faire l’objet d’une nouvelle réglementation. Après quelques années d’expérience avec les dispositions du droit relatif à la consultation en vigueur depuis 2005, plusieurs raisons, résumées ci-dessous, militent en faveur d’une adaptation de ces dispositions.
Ces dernières années, les Commissions de gestion des Chambres fédérales se sont penchées sur la procédure de consultation et ont chargé le Contrôle parlementaire de l’administration (CPA) de procéder à une évaluation. Sur ce, la sous-commission compétente de la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N) a décidé que le CPA devrait focaliser son évaluation sur la pratique de la Confédération en matière d’auditions. En se fondant sur le rapport du 9 juin 2011 du CPA (rapport CPA)6, la CdG-N a approuvé son propre rapport du 7 septembre 20117 contenant diverses recommandations pour un réexamen de la législation relative à la consulta- tion.
Les délégations du Conseil fédéral et la Conférence des gouvernements cantonaux ont pris la décision d’instituer un groupe de travail mixte Confédération / cantons, en vue d’élaborer des propositions de nature technique propres à améliorer l’exécution du droit fédéral par les can- tons. Dans son rapport du 13 février 20128, le groupe de travail a notamment proposé des me- sures pouvant conduire à une meilleure prise en compte des questions d’exécution lors des consultations et des auditions. Ces recommandations concernent entre autres la forme à don- ner aux rapports explicatifs concernant les objets mis en consultation, les dossiers y afférents et les rapports sur les résultats. Le «Dialogue confédéral» du 16 mars 2012 a fourni l’occasion de prendre connaissance du rapport du groupe de travail et de décider que les mesures recom- mandées allaient être mises en œuvre. Les recommandations qui concernent le droit relatif à la consultation seront essentiellement concrétisées à l’échelon réglementaire.
Enfin, en se fondant sur le rapport «Cyberdémocratie et cyberparticipation»9, le Conseil fédéral a chargé la ChF en juin 2011 d’étudier la possibilité d’effectuer les procédures de consultation
6 FF 2012 2149 7 FF 2012 2139 8 Die Umsetzung von Bundesrecht durch die Kantone. Bericht und Anträge der gemeinsamen Arbeits- gruppe Bund-Kantone zuhanden des Föderalistischen Dialogs vom 16. März 2012 (Exécution du droit fédéral par les cantons. Rapport et propositions du groupe de travail mixte Confédération / cantons, ap- prouvés le 13 février 2012, en vue du Dialogue confédéral du 16 mars 2012) 9 www.bk.admin.ch > Thèmes > Cyberdémocratie et cyberparticipation 6/29
et d’audition entièrement par voie électronique et de lui soumettre un rapport à cet effet. Un groupe de travail interne à l’administration s’occupe actuellement d’élaborer ce rapport.
1.2 Rapport CdG-N: Recommandations et évaluation
Sur la base du rapport CPA, la CdG-N émet dans son propre rapport les recommandations sui- vantes (rec. 1 à 5):
1.2.1 Rôle et compétences de la Chancellerie fédérale (rec. 1)
«La CdG-N demande au Conseil fédéral de veiller à éclaircir le rôle, les tâches et les compé- tences de la Chancellerie fédérale en matière de coordination des procédures de consultation et d’audition, et ce également en matière de procédures d’audition réglées par d’autres lois que la LCo. Il élabore une proposition visant à élargir les compétences et les instruments de la Chancellerie fédérale dans ce domaine et veille à ce qu’elle dispose des ressources appro- priées pour exercer son mandat.»
1.2.2 Transparence dans la communication des résultats (rec. 2)
«La CdG-N demande au Conseil fédéral d’examiner les possibilités d’accroître la transparence des résultats des procédures de consultation et d’audition et d’en améliorer la communication. Dans le cas des procédures d’audition, il veille à ce que les participants soient informés active- ment et dans des délais raisonnables.»
1.2.3 Abrogation des procédures menées sous la forme d’une conférence (rec. 3)
«La CdG-N demande au Conseil fédéral de soumettre au Parlement une proposition visant à abroger la forme de la conférence pour les procédures d’audition et de consultation.»
1.2.4 Devoir de motiver la décision en cas de réduction des délais de réponse (rec. 4) «La CdG-N demande au Conseil fédéral d’élaborer à l’attention du Parlement une proposition de révision de la LCo visant à ce que la loi oblige l’autorité organisatrice à motiver sa décision lorsqu’elle raccourcit les délais en raison du caractère urgent de la procédure.»
1.2.5 Pertinence de la distinction entre consultation et audition (rec.5)
«La CdG-N attend du Conseil fédéral qu’il examine s’il est opportun de conserver deux procé- dures de consultation distinctes ou au contraire de supprimer la distinction entre procédure de consultation et procédure d’audition.»
- Variante: Suppression de la distinction: Adaptation du cadre légal et introduction d’un devoir de motiver la décision (rec. 5a)
«Dans le cas où le Conseil fédéral déciderait de supprimer la distinction entre consultation et audition, la CdG-N lui demande de soumettre au Parlement une adaptation correspondante du droit en vigueur. Il convient dans ce cadre de définir qui a la compétence d’ouvrir une procédure. De plus, le Conseil fédéral examine s’il convient d’introduire une disposition obli- geant l’autorité organisatrice à motiver sa décision d’ouvrir une procédure à la lumière des objectifs fixés à l’art. 2 LCo.» 7/29
- Variante: Maintien des deux procédures: Précision des conditions de l’audition (rec. 5b)
«Dans le cas où le Conseil fédéral déciderait de conserver la distinction entre consultation et audition, la CdG-N lui demande de préciser les conditions de la procédure d’audition. Dans le cadre de la nouvelle conception des bases légales, il tient compte des éléments suivants: 5b.1 Il propose au Parlement d’abandonner le caractère obligatoire du critère du niveau de la norme (art. 3, al. 1, LCo) et veille à ce que l’interprétation du critère de la portée d’un projet soit transparente. Il prend les mesures nécessaires pour favoriser une pra- tique harmonisée au sein de l’administration fédérale. 5b.2 Il veille à ce que l’autorité compétente motive sa décision d’ouvrir une procédure de consultation ou d’audition à la lumière des buts de la loi. 5b.3 Il soumet au Parlement un projet de modification de la LCo, qui règle de manière clai- re à quelle autorité revient la décision d’ouvrir une procédure d’audition. 5b.4 Il entreprend des travaux en vue de modifier la dénomination de la procédure d’audition. 5b.5 Il veille à ce que la réglementation en vigueur et les différences entre les deux formes de procédure soient connues des milieux consultés et de l’administration fédérale. 5b.6 Il veille à ce que des dispositions règlent de manière plus claire la procédure nouvel- lement dénommée.»
1.3 Avis du Conseil fédéral relatif au rapport de la CdG-N
Dans le cadre de son avis du 15 février 2012 (avis du CF)10, le Conseil fédéral a décidé de met- tre en œuvre les recommandations du rapport de la CdG-N comme suit:
1.3.1 Rôle et compétences de la Chancellerie fédérale (rec. 1)
Décision du Conseil fédéral: Acceptation partielle de la recommandation 1, au sens d’un renfor- cement de l’obligation de coopérer faite aux départements. Rejet partiel en ce qui concerne l’élargissement des compétences de la Chancellerie fédérale et le renforcement des instru- ments dont elle dispose.
1.3.2 Transparence dans la communication des résultats (rec. 2)
Décision du Conseil fédéral: Acceptation de la recommandation 2, au sens de l’introduction d’une obligation explicite de communiquer les résultats des auditions.
1.3.3 Abrogation des procédures menées sous la forme d’une conférence (rec. 3)
Décision du Conseil fédéral: Rejet de la suppression de la procédure de consultation menée sous la forme d’une conférence.
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1.3.4 Devoir de motiver la décision en cas de réduction des délais de réponse (rec. 4) Décision du Conseil fédéral: Acceptation de la recommandation 4, au sens de l’introduction d’une obligation de motiver les réductions des délais dans les lettres d’accompagnement adres- sées aux participants.
1.3.5 Pertinence de la distinction entre consultation et audition (rec. 5)
Décision du Conseil fédéral: Le Conseil fédéral juge inopportun de conserver deux procédures différentes. Suppression de la distinction conceptuelle entre consultation et audition, conformé- ment à la recommandation 5a, mais maintien des deux instruments éprouvés et – là où c’est judicieux – unification de la procédure.
1.3.6 Déroulement des travaux
Le 15 février 2012, le Conseil fédéral a pris la décision de mettre en œuvre les recommanda- tions 1, 2, 4 et 5a du rapport du 7 septembre de la CdG-N, conformément à l’avis qu’il a expri- mé à ce sujet, et a chargé la ChF d’élaborer, en collaboration avec les départements, une modi- fication de la législation relative à la consultation et de lui soumettre un projet avant la fin de 2012. Presque en même temps, le groupe de travail mixte Confédération / cantons a approuvé son rapport sur l’exécution du droit fédéral par les cantons, à l’intention du forum «Dialogue confé- déral». Dans le cadre de ce dialogue, les représentants du Conseil fédéral et ceux de la Confé- rence des gouvernements cantonaux (CGC) on débattu, le 16 mars 2012, du rapport en ques- tion, qui critique notamment le fait que la consultation n’aborde qu’insuffisamment les problè- mes d’exécution. Les mesures recommandées par le groupe de travail dans le domaine du droit relatif à la consultation ont été approuvées. Elles peuvent cependant toutes être mises en œu- vre à l’échelon réglementaire.
La mise en œuvre des recommandations approuvées par le Conseil fédéral doit se faire en deux étapes: en un premier temps, la LCo sera révisée en conséquence, et ce n’est qu’après l’adoption de cette révision par les Chambres fédérales que les adaptations nécessaires de l’OCo seront effectuées. C’est là également que les recommandations du groupe de travail Confédération / cantons (cf. ch. 1.1 ci-dessus) trouveront leur concrétisation.
La ChF a confié l’adaptation du droit relatif à la consultation à un groupe de travail interdépar- temental qu’elle a institué à cet effet, en lui donnant pour but de préparer, sous la direction de la ChF, une modification de la LCo conforme aux décisions prises par le Conseil fédéral.
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1.4 Avis du 19 juin 2012 de la CdG-N relatif à l’avis du Conseil fédéral et réponse de ce dernier Dans son avis du 19 juin 201211, la CdG-N a notamment relevé le problème de la connaissance insuffisante que les participants à une consultation ont des dispositions légales qui s’appliquent à la procédure et demandé au Conseil fédéral qu’il approfondisse la question. Dans son avis, la CdG-N a déposé trois postulats (cf. plus bas, ch. 1.4.1ss). Concernant la mise en œuvre de la recommandation 1, le Conseil fédéral a commenté dans sa réponse à la CdG-N la fonction de contrôle exercée par la ChF tout au long des procédures de consultation. Ainsi, chaque projet est examiné avant l’ouverture de la procédure sous l’angle du respect des dispositions légales et du caractère complet du dossier. Si la ChF et le département concerné sont en désaccord sur un point essentiel (sur la question, par exemple, de savoir si un projet donné nécessite l’organisation d’une procédure de consultation ou si les conditions pour une réduction du délai imparti à la consultation sont réunies), c’est au Conseil fédéral qu’il in- combe de trancher (art. 15, al. 3, de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, OLOGA12). Dans la mesure où la loi sur la consultation prévoit une certaine marge d’appréciation, d’éventuelles divergences d’appréciation entre la ChF et les départements quant à l’interprétation à donner à telle ou telle disposition sont d’ailleurs dans la nature des choses, précise le Conseil fédéral. Il ajoute que d’autres affaires transsectorielles peuvent engendrer des situations analogues, opposant le département compé- tent aux autres départements ou à la ChF (droit applicable à la transparence dans l’administration, à la protection des données, aux subventions, p. ex.) Ces divers domaines ne connaissent pas non plus, comme le relève le Conseil fédéral, d’organe administratif unique disposant du pouvoir de donner des instructions quant à la mise en œuvre correcte des disposi- tions applicables.
Le Conseil fédéral conclut: «En résumé, la ChF a aujourd’hui pour tâche de contrôler le respect des dispositions légales applicables aux procédures de consultation et au caractère complet des dossiers. Il en ira de même après la modification envisagée de la législation sur la consulta- tion. Là où subsiste une certaine marge d’appréciation, la décision définitive incombe toutefois à l’autorité chargé de lancer la procédure. À l’avenir, des règles juridiques plus claires concernant les compétences et la procédure, ainsi qu’un développement des activités de communication interne de la ChF, contribueront à ce que la tâche de coordination qui incombe à la ChF soit simplifiée et l’exécution des prescriptions améliorée. Le Conseil fédéral est persuadé que la mise en œuvre de la recommandation 1 du rapport de la CdG-N pourra être garantie par les adaptations esquissées ici et par les dispositions organisationnelles et techniques qui y sont développées.»
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1.4.1 Po. 12.3649 CdG-N Évaluation de la pratique de la Confédération en matière de procédures d’audition et de consultation (1) Le Conseil fédéral est chargé d’examiner comment il peut être tenu compte du besoin légitime des participants aux procédures de consultation, qui souhaitent davantage de transparence dans la communication des résultats, et de présenter un rapport sur le sujet ainsi que sur de possible mesures, touchant aux bases légales ou autres.
La CdG-N considère que la mesure envisagée par le Conseil fédéral pour la mise en œuvre de la recommandation 2, à savoir instaurer l’obligation de publier un rapport sur les résultats et, dans le cas des auditions (à l’avenir: des consultations organisées par un département), l’obligation d’informer les participants sur les résultats, est insuffisante. Elle demande que l’unité administrative responsable de la consultation publie un rapport qui renseigne sur les modifica- tions que les avis reçus auront induites par rapport au projet initial.
1.4.2 Po. 12.3650 CdG-N Évaluation de la pratique de la Confédération en matière de procédures d’audition et de consultation (2) Le Conseil fédéral est chargé de vérifier s’il y a lieu de maintenir la possibilité de mener une consultation sous la forme d’une conférence, considérant, d’une part, l’importance de cette pra- tique et, d’autre part, les incertitudes qui entourent sa mise en œuvre. En outre, il déterminera les conséquences d’une suppression de cette possibilité. Il présentera un rapport sur le sujet ainsi que sur de possible mesures, touchant aux bases légales ou autres.
La CdG-N ne s’est guère montrée convaincue par l’argument présenté par le Conseil fédéral à l’encontre de la recommandation 3, à savoir qu’il entendait maintenir la procédure sous la forme d’une conférence. La commission est d’avis que l’évaluation menée par le CPA a clairement montré que la décision de conduire des consultations sous la forme d’une conférence a réguliè- rement été jugée peu opportune par le passé. Elle estime que l’immédiateté invoquée par le Conseil fédéral pour justifier cette façon de procéder n’est pas un facteur décisif, puisque l’art. 17, al. 2, OCo porte que, même dans le cas d’une consultation organisée sous la forme d’une conférence, les avis doivent pouvoir être exprimés par écrit. Il serait envisageable, par contre, de restreindre le cercle des personnes et des organisations invitées à donner leur avis lors d’une audition (à l’avenir: d’une consultation organisée par un département), pour autant qu’une base légale soit créée à cet effet.
1.4.3 Po. 12.3651 CdG-N Évaluation de la pratique de la Confédération en matière de procédures d’audition et de consultation (3) Le Conseil fédéral est chargé d’examiner laquelle des solutions, entre celle de la procédure unique et celle des deux procédures différentes, permet de répondre au mieux tant aux objectifs des consultations qu’au besoin légitime de souplesse de la part des autorités organisatrices; par ailleurs, il est chargé de présenter les répercussions d’un changement conséquent de sys-
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tème permettant le passage à un seul instrument. Il établira un rapport sur le sujet ainsi que sur de possible mesures, touchant aux bases légales ou autres.
Ce faisant, il examinera l’éventualité d’introduire, dans la loi sur la consultation, une disposition qui prévoie non seulement la possibilité de réduire les délais de réponse lorsqu’il y a urgence, mais également celle de restreindre le cercle des destinataires, pour autant que les objectifs de la consultation puissent être atteints, étant entendu qu’une telle restriction devrait être dûment motivée.
La CdG-N se déclare fondamentalement d’accord avec la proposition de réserver la compéten- ce d’ouvrir une consultation au Conseil fédéral et aux départements. Elle rappelle toutefois qu’elle n’a fait qu’inviter le Conseil fédéral à vérifier la pertinence de prévoir deux procédures différentes et souligne qu’elle n’a pas demandé au Conseil fédéral de ne plus prévoir qu’une seule procédure. Selon elle, le fait que les deux instruments visent des objectifs différents justi- fie pleinement certaines différences de procédure, notamment en ce qui concerne la définition du cercle des participants.
1.5 Justification et évaluation des modifications proposées
1.5.1 Mesures relatives à la transparence dans la communication des résultats
Tant le rapport de la CdG-N que celui du groupe de travail mixte Confédération / cantons, relatif à l’exécution du droit fédéral par les cantons, réclament des mesures visant à améliorer la transparence dans la communication des résultats des consultations, surtout en ce qui concer- ne les résultats des actuelles auditions.
Le nouvel art. 8, al. 2, de l’avant-projet de révision de la loi sur la consultation (ap-LCo) définit plus clairement l’obligation d’établir un rapport sur les résultats de toutes les consultations que ne le fait l’actuel art. 10, al. 2, LCo (cf. les explications à ce sujet plus bas). Dans le futur, l’actuelle régulation, à l’échelon réglementaire, de l’information et de la publication du rapport rendant compte des résultats (art. 21 OCo) s’appliquera également aux consultations ouvertes par un département.
Dans le cadre de l’élaboration de l’ordonnance, il faudra également déterminer les modalités de l’obligation faite aux organes administratifs responsables d’une consultation d’informer les des- tinataires de la prise en compte de leur avis dans la suite de la procédure. En ce qui concerne les messages relatifs à des projets d’actes législatifs, l’obligation correspondante découle de l’art. 141, al. 2, let. c, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)13. La révision pré- vue du droit des publications officielles devrait permettre de préciser que les explications relati- ves aux ordonnances du Conseil fédéral seront systématiquement publiées de manière centra-
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lisée. Dans ce contexte, il sera sans autres possible de prévoir que ces explications – à l’instar des messages concernant les projets soumis au Parlement – devront fournir des renseigne- ments sur la prise en compte des avis exprimés lors de la consultation. Une obligation corres- pondante, conçue en termes généraux, pourra être prévue pour les autres objets mis en consul- tation.
La mise en œuvre des recommandations du groupe de travail mixte Confédération / cantons (cf. ch. 1.1 ci-dessus) entraînera d’autres adaptations à l’échelon réglementaire qui permettront d’améliorer la transparence en matière de communication des résultats. Le groupe de travail a recommandé qu’un chapitre particulier du rapport sur les résultats soit consacré à la mise en œuvre des actes législatifs mis en consultation.
1.5.2 Maintien de la consultation sous la forme d’une conférence
Le Conseil fédéral propose le maintien de la consultation sous la forme d’une conférence. Il est d’avis que les avantages et la flexibilité de cette forme de consultation compensent les quel- ques inconvénients qu’elle présente. L’examen auquel a procédé le CPA a montré que le Conseil fédéral et l’administration fédérale ne faisaient qu’un usage très modéré de cette possi- bilité. Certaines ambiguïtés que présente actuellement la réglementation de la procédure seront levées par les adaptations proposées dans le présent rapport.
Pour les consultations ouvertes par le Conseil fédéral, la LCo réserve la forme conférencielle aux cas d’urgence. Cette forme peut remplacer avantageusement un raccourcissement du délai imparti. Conformément au droit en vigueur, les consultations ouvertes par un département peu- vent, quant à elles, toujours être menées sous la forme d’une conférence. Cette possibilité sera maintenue (cf. le complément proposé à l’art. 7, al. 1, ap-LCo).
Le principal avantage que le Conseil fédéral voit au maintien de la forme conférencielle réside dans le fait que cette forme permet un contact direct (au sens d’un échange de vues, d’une ta- ble ronde) avec les milieux intéressés. Ce contact direct peut favoriser une discussion construc- tive et accélérer la solution des problèmes. La combinaison de la forme conférencielle et de la forme écrite garantit que la «prestation» fournie par tel ou tel représentant d’intérêts particuliers ne bénéficie pas d’une attention disproportionnée et que les intéressés qui ne prennent pas part à la conférence aient néanmoins la possibilité de donner leur avis.
Certes, la forme de la conférence présente indéniablement des inconvénients. Le cercle des participants est nécessairement réduit. L’investissement administratif est relativement élevé, notamment pour la préparation et l’exécution, mais aussi pour l’élaboration ultérieure (établis- sement des procès-verbaux).
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Renoncer à mener des consultations sous la forme d’une conférence entraînerait néanmoins une perte de flexibilité. L’éventail des instruments d’échange avec les milieux intéressés ne doit pas être appauvri sans nécessité. Lorsqu’il s’agit essentiellement d’acquérir des connaissances spéciales et des informations dont l’administration ne dispose pas et que le cercle des intéres- sés est relativement restreint et bien délimité, la consultation menée sous la forme d’une confé- rence peut représenter une bonne procédure.
La procédure menée sous la forme d’une conférence impose des exigences élevées à tous les participants. Naturellement, il n’est pas toujours possible d’y satisfaire. Cet instrument, en rai- son des inconvénients et des difficultés qui lui sont liés, ne doit être utilisé qu’avec parcimonie. Les données fournies par le rapport du CPA ne suggèrent pas qu’il existe un problème particu- lier à ce sujet (cf. rapport CPA, p. 2172). On peut bien au contraire en déduire que, dans la pra- tique, l’instrument en question est mis en œuvre de manière ciblée et prudente.
Quant au choix de la procédure, la LCo laisse une certaine marge d’appréciation, étroitement définie (p. ex. l’opportunité ou non d’organiser une consultation, réglée à l’art. 3, al. 2 et 4, ap- LCo; le raccourcissement du délai ou l’option de la conférence en cas d’urgence; la procédure sous forme de conférence pour les consultations ouvertes par un département). On obtient ainsi une certaine flexibilité en ce qui concerne la procédure. Vu les diverses fonctions que peut re- vêtir la procédure de consultation et les conflits d’objectifs qui peuvent en résulter, cette flexibili- té est indispensable si l’on veut que les procédures de consultation gardent leur utilité et qu’elles remplissent leurs fonctions de manière optimale. La responsabilité (politique) de la consultation doit incomber à l’autorité qui décide de l’opportunité d’ouvrir ou non une procédure et détermine les modalités de celle-ci. Le Conseil fédéral est d’avis qu’il n’est ni désirable ni même possible d’éliminer toute marge d’appréciation dans le droit relatif à la consultation. Que des questions relatives à l’ouverture ou non d’une consultation (ou à la forme qu’elle doit pren- dre) servent à l’occasion d’arguments dans le débat politique concernant le fond d’un projet est donc dans l’ordre des choses et ne doit pas être imputé à une carence des bases légales.
Pour éliminer d’éventuelles incertitudes au sujet des consultations menées sous la forme d’une conférence, il faudra examiner si la procédure doit être clairement réglementée dans l’ordonnance. On pourra peut-être définir des critères supplémentaires qui permettront de déli- miter les cas dans lesquels la forme de la conférence sera admise. Enfin, on pourra introduire dans l’ordonnance l’obligation de présenter dans la demande soumise à l’autorité chargée d’ouvrir la consultation les modalités d’exécution d’une procédure de consultation.
1.5.3 Unification de la procédure
Par le passé, le fait que les auditions ne soient réglées que dans un petit nombre de disposi- tions de la législation relative à la consultation s’est révélé problématique. Il en est résulté des incertitudes au sein de l’administration et, apparemment, parmi les destinataires. Pour répondre 14/29
aux critiques élevées dans le rapport de la CdG-N (comme dans celui du CPA) à l’encontre des auditions (notamment en ce qui concerne les délais et la transparence dans la communication des résultats), une réglementation plus claire de la procédure s’impose.
Après qu’il s’est avéré que la distinction terminologique intrinsèquement évidente entre consul- tation et audition n’était guère prise en considération, le Conseil fédéral a conclu qu’une procé- dure largement unifiée présenterait de grands avantages par rapport à une réglementation mieux différenciée entre diverses catégories de procédures de consultation. L’unification des procédures permettra donc de régler clairement une pratique à vrai dire déjà établie. La mise en œuvre des prescriptions légales en sera facilitée pour tous les participants.
Une modification ponctuelle de la procédure applicable aux consultations ouvertes par un dé- partement sera introduite pour tenir compte de leur orientation particulière (acquisition de connaissances spéciales et d’informations dont l’administration ne dispose pas; cf. ci-dessous les explications relatives à l’art. 3, al. 3, ap-LCo). C’est ainsi que ces consultations pourront être menées sous la forme d’une conférence et que la possibilité de restreindre le cercle des desti- nataires a été prévue.
À titre de solution de rechange, il serait possible d’assouplir davantage les exigences procédu- rales applicables aux auditions ou (pour employer la nouvelle terminologie proposée) aux consultations départementales. Pour ce faire, il faudrait accorder à l’administration une vaste marge d’appréciation en ce qui concerne la forme, le délai et les destinataires. Les auditions pourraient être transformées en véritables échanges de vues, avec une exploitation optimale des avantages qui y sont associés (flexibilité, immédiateté, rapidité, concentration sur l’essentiel). La pratique en vigueur a d’ailleurs déjà fait l’objet d’une critique caractérisée dans le rapport CPA, alors qu’elle suit de près les règles aujourd’hui applicables aux consultations. Un assouplissement de la régulation ne semble donc guère praticable. Lorsqu’il s’agit d’obtenir des informations spécifiques liées aux réalités visées par un projet ou à des questions de détail por- tant sur l’exécution, la solution la plus judicieuse consistera en règle générale à compléter la procédure par des échanges de vues ciblés organisés avant ou après la consultation propre- ment dite.
Dans son avis, la CdG-N a particulièrement mis l’accent sur des mesures touchant à la commu- nication des règles procédurales et notamment des différences entre les procédures. Dans ce domaine, le Conseil fédéral entend examiner une amélioration de l’offre sur Internet (en y ajou- tant p. ex. une rubrique de «Questions fréquemment posées» concernant le droit relatif à la consultation). Une autre possibilité de mieux faire connaître ce droit auprès des milieux intéres- sés serait d’étendre le cercle des destinataires de l’offre jusqu’ici destinée à l’administration et d’organiser des séminaires de formation appropriés.
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Il faut rappeler par ailleurs que les participants aux procédures de consultation doivent eux aus- si prendre leurs responsabilités: les cantons et les autres organisations qui prennent régulière- ment part à ces procédures disposent à cet effet de personnel qualifié. On peut donc exiger d’eux qu’ils cherchent activement à s’informer des modalités de la procédure. N’oublions pas que, par leur conception et par la pratique vécue, les procédures de consultation ne sont pas à proprement parler des procédures de participation citoyenne, mais un moyen d’associer les milieux concernés – et donc en principe compétents en la matière – à l’élaboration d’un projet. La législation relative aux consultations peut être saisie dans son ensemble, elle est compré- hensible par tout le monde et complétée par des moyens auxiliaires (il en existe notamment un commentaire). On peut donc parfaitement attendre de la part des cercles invités à participer qu’ils recourent activement aux informations disponibles et, en cas d’incertitude, qu’ils prennent contact avec les organes fédéraux responsables de l’organisation d’une consultation ou compé- tents en matière de législation relative aux consultations.
1.6 Mise en œuvre
La mise en œuvre des mesures proposées est confiée aux autorités fédérales responsables de la préparation et de l’exécution des procédures de consultation. Les exécutants externes à l’administration ne sont pas concernés. Dans le contexte de la mise en œuvre de ces mesures, on veillera plus particulièrement à communiquer les modifications effectuées aux personnes et aux organisations principales gé- néralement consultées (cf. également ch. 1.5).
1.7 Traitement des interventions parlementaires
Le message qui découlera du présent rapport rendra compte des demandes d’examen conte- nues dans les postulats 1 à 3 déposés par la CdG-N (cf. ch. 1.4). Le message comprendra donc la proposition de classer les postulats en question.
2 Commentaire détaillé
Le présent ap-LCo vise à mettre en œuvre les mesures décidées par le Conseil fédéral en ré- ponse aux recommandations de la CdG-N. Il offre également l’occasion d’introduire quelques précisions dans la LCo et de transférer certaines prescriptions de l’échelon réglementaire à l’échelon législatif.
Art. 1 Champ d’application Le principe fixé à l’al. 2 en vigueur, en vertu duquel le champ d’application de la loi s’étend à toutes les procédures de consultation ouvertes par le Conseil fédéral ou par une commission parlementaire, devient sans objet vu l’unification prévue de toutes les procédures de consulta- tion; en effet, les auditions au sens de l’art. 10 LCo seront supprimées. La compétence d’ouvrir
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une procédure de consultation est réglée plus loin à l’art. 5 ap-LCo. L’art. 1, al. 2, est donc à abroger. Comme l’abrogation de l’al. 2 (qui d’ailleurs n’a jamais constitué une disposition relative au champ d’application) rend inutile l’art. 1 dans son ensemble, celui-ci peut être entièrement abrogé.
Art. 3 Objet de la procédure de consultation
L’art. 3 doit être doté d’une nouvelle structure et sa teneur doit être révisée et complétée conformément à la nouvelle réglementation des procédures de consultation. Les al. 1, let a à c, et 2 de l’art. 3 en vigueur font l’objet d’une adaptation de nature rédactionnelle. L’al. 2 en vi- gueur est intégré à la nouvelle let. e.
Al. 1, let. d (nouvelle) Dans son rapport (FF 2012 2149; ch. 3.1.1, pp. 2168ss), le CPA relève que, dans la pratique, la mise en consultation d’ordonnances importantes n’est pas toujours garantie, et donne comme exemple l’ordonnance sur la protection contre le tabagisme passif14, qui aurait dû faire l’objet d’une consultation «étant donné que, selon la grande majorité des personnes interviewées, l’exécution du projet est en grande partie confiée à des organes extérieurs à l’administration fédérale, qu’il est d’une grande portée politique, financière et économique et que les canons sont tout particulièrement touchés par cette ordonnance» (art. 3, al. 2 et 3, LCo). L’actuel art. 3, al. 2, LCo énonce de manière abstraite qu’une procédure de consultation doit être organisée pour «les autres projets qui ont une grande portée politique». Cet al. 2 est une disposition balai visant à inclure les projets importants auxquels les définitions énoncées aux al. 1, let. a à c, et 3 ne s’appliqueraient pas, dont notamment «des ordonnances ayant un caractère politique mar- qué ou des dispositions d’exécution importantes telles que celles qui règlent les domaines de l’asile et des étrangers, de la circulation routière, de l’indication des prix et de la prévoyance professionnelle»15. Comme la notion d’ordonnance ne figure qu’implicitement dans la disposi- tion en question, la liste des objets qui figure à l’al. 1 doit être complétée par une let. d qui porte sur les ordonnances importantes. Cette précision correspond d’ailleurs à ce que prévoir l’art. 147 Cst., conformément auquel les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés sont invités à se prononcer lors des travaux préparatoires concernant «les actes législatifs impor- tants»16. La première partie de la « disposition balai » de l’al. 2 en vigueur est reprise à l’al. 1, let. d. Afin de clarifier la teneur de la loi, les ordonnances importantes y seront explicitement mentionnées : conformément à l’art. 3, al. 1, let. d, ap-LCo, feront également l’objet d’une consultation les or- donnances qui ont une grande portée politique, financière, économique, écologique, sociale ou
14 RS 818.311 15 FF 2004 485, 500 16 SÄGESSER, Die Bundesbehörden, commentaire ad art. 147 Cst., ch. 115 17/29
culturelle. La cohérence interne de l’al. 2 en vigueur sera ainsi préservée par la révision partielle proposée.
Al. 1, let. e (nouvelle) Conformément au texte en vigueur (art. 3, al. 3, LCo), les cantons sont consultés lorsqu’ils sont particulièrement concernés par un projet d’ordonnance. Nous proposons maintenant de réunir les deux objets – ordonnances selon l’al. 3 et autres projets dont l’exécution doit être confiée en grande partie à des organes extérieurs à l’administration fédérale – et de les inscrire à l’al. 1, let. e. Conformément à cette proposition, une consultation sera également organisée lors des travaux préparatoires concernant les ordonnances et les autres projets qui touchent particuliè- rement les cantons ou dont l’exécution sera confiée en grande partie à des organes extérieurs à l’administration fédérale.
Al. 2 Consultation relative à des projets de portée mineure Il ressort de l’évaluation faite par le CPA que les destinataires font mal la distinction entre audi- tions et consultations17. Dans son rapport, le CPA dresse en outre le constat que la délimitation entre la notion d’audition et les notions de consultation et d’autres formes de participation des milieux externes à l’administration est brouillée18. Le Conseil fédéral a décidé de mettre en œu- vre la recommandation 5a de la CdG-N et s’est prononcé en faveur des mesures suivantes19: - Seule sera maintenue l’appellation «consultation»: selon l’objet, la consultation sera ouverte soit par le Conseil fédéral soit par le département (cf. art. 5, al. 1 et 2, ap-LCo). - Les procédures seront harmonisées: les mêmes règles s’appliqueront en principe aux deux procédures pour ce qui touche la communication, les délais, la publicité et la transparence. - En fonction de l’objet, les deux procédures seront ouvertes par le Conseil fédéral ou par le département compétent. Des unités administratives subordonnées pourront ouvrir une pro- cédure de consultation sur des projets de portée mineure, pour autant que le pouvoir de lé- giférer leur ait été délégué (cf. art. 5, al. 1 et 2, ap-LCo).
La LCo ne s’applique pas aux autres formes d’audition, réglées dans des lois spéciales, pour autant que ces «auditions» ne soient pas comprises dans le champ d’application de l’art. 3 LCo. Il en va de même du droit de participation garanti aux cantons par l’art. 45 de la Constitution (Cst.)20.
L’art. 147 Cst. n’impose pas qu’une procédure de consultation soit organisée pour tous les pro- jets, même mineurs, mais qu’elle le soit pour les actes législatifs importants, les autres projets de grande portée et les traités internationaux importants. Comme le Conseil fédéral l’a déjà re-
17 Rapport CPA, FF 2012 2149, 2185 18 Rapport CPA, FF 2012 2149, 2186
19 FF 2012 2199; 2205ss, avis du CF ad rec. 5a
20 RS 101; cf. SÄGESSER, Kommentar VlG, art. 1, ch. marg. 38 à 40
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levé dans son message du 21 janvier 2004 la Constitution «ne prévoit pas de consultation pour les projets de portée mineure, l’idée étant de décharger l’administration et les milieux consultés afin qu’ils puissent se concentrer sur les projets majeurs. L’organisation et le déroulement d’une procédure de consultation demandent en effet un investissement important.»21
À l’instar de l’art. 10 LCo en vigueur, l’art. 3, al. 2, ap-LCo, en relation avec l’art. 5, al. 2, ap- LCo, dispose clairement que la décision de faire appel ou non, et sous quelle forme, à des sa- voirs externes pour les intégrer au processus de formation d’une opinion concernant des projets de portée mineure est laissée à l’appréciation du département compétent. C’est ainsi que d’autres formes et instruments de consultation ou de participation de tiers à des projets de la Confédération, de même que les discussions entre autorités fédérales et personnes extérieures (p. ex. tables rondes, forums ou débats populaires), qui ne sont pas réglés non plus par la loi mais n’en restent pas moins possibles et admis22, doivent pouvoir être mis en œuvre en ce qui concerne les projets qui présentent un caractère technique ou administratif marqué. Il s’agit là souvent d’une forme de procédure participative dans le cadre de laquelle des unités administra- tives subordonnées testent de nouvelles idées et proposent des solutions sans que le Conseil fédéral ou le département compétent aient déjà l’intention de se prononcer. En pratique, cette approche concerne notamment des affaires de routine dont l’ampleur et la complexité sont limi- tées ou à propos desquelles un cercle restreint de services spécialisés ou d’experts est appelé à s’exprimer sur des projets techniques ou administratifs. Sans être obligatoire, la forme de la procédure d’audition est en outre fréquemment choisie aujourd’hui dans ces cas-là.
Les consultations informelles menées lors de l’élaboration d’un avant-projet, antérieurement à l’ouverture de la procédure de consultation proprement dite, sont dans le même cas: ces contacts établis hors du cadre officiel permettent de discuter des bases d’un projet de loi avec des services spécialisés, des représentants des cantons, des organisations de droit public ou privé ou des commissions extraparlementaires23.
Al. 3 Renonciation à une procédure de consultation Conformément à l’art. 2, al. 2, LCo, la procédure de consultation doit permettre de déterminer si un projet de la Confédération est matériellement correct, exécutable et susceptible d’être bien accepté. L’art. 3 énumère les cas dans lesquels une consultation doit être organisée. Le nouvel art. 3, al. 3, ap-LCo introduit la possibilité de renoncer dans certains cas, à titre exceptionnel, à la procédure de consultation. La liste de ces cas n’est pas exhaustive. Conformément à la let. a, un projet de loi dont l’entrée en vigueur ne souffre aucun retard et qui doit donc vraisemblablement être déclaré urgent par l’Assemblée fédérale, comme le prévoit l’art. 165, al. 1, Cst., ou un projet de loi dont le traitement est urgent (procédure accélérée pré-
21 FF 2004 485, 506
22 FF 2004 485; pp. 495, ch. 1.7, et 497
23 FF 1998 1685 19/29
vue à l’art. 85, al. 2, LParl) peut être soustrait à la consultation. Il en va de même d’un traité international dont la ratification ne souffrirait aucun délai.
Cette dispense correspond d’ailleurs déjà à la pratique actuelle et elle doit donc être inscrite dans la loi en tant qu’exception à la règle. On citera à titre d’exemple:
- Loi fédérale du 30 septembre 2011 sur les mesures visant à atténuer les effets du franc fort et à améliorer la compétitivité24
- Loi fédérale du 25 septembre 2009 sur des mesures de stabilisation conjoncturelle tempo- raires dans les domaines du marché du travail, des technologies de l’information et de la communication et du pouvoir d’achat25
- Modification du 30 septembre 2011 de la loi sur les banques (Renforcement de la stabilité dans le secteur financier; too big to fail)26
La let. b permet de renoncer à la procédure de consultation pour les projets qui portent princi- palement sur l’organisation ou les procédures des autorités fédérales ou sur la répartition des compétences entre autorités fédérales. La disposition en question trouve son origine dans l’initiative parlementaire de la Commission des institutions politiques du Conseil des États (CIP- E) du 22 mars 2010 «Améliorer l’organisation et les procédures du Parlement»27. Cette initiative propose d’introduire dans la LCo un nouvel art. 3, al. 1bis, ayant la teneur suivante28: 1bis Il est possible de renoncer à une consultation lorsque le projet porte principalement sur l’organisation ou les procédures des autorités fédérales, ou sur la répartition des compétences entre les autorités fédérales.
Si les Chambres fédérales approuvent cette disposition telle quelle, elle devra être introduite ici dans le cadre de la présente modification. Conformément à une pratique constante, le Conseil fédéral n’ouvre une procédure de consulta- tion relative à un projet de loi que si cette procédure est à même de fournir des informations sur la correction matérielle, l’exécutabilité et l’acceptabilité du projet et que les conditions énoncées à l’art. 3, al. 1, let. b, LCo sont remplies29. Si par contre il peut manifestement assumer qu’aucune connaissance nouvelle ne pourra être acquise en matière de correction, d’exécution et d’acceptation d’un projet de loi, il renonce à organiser une procédure de consultation. Cette pratique constante doit désormais être réglée dans la loi, à la let. c30. Les exemples suivants permettent de concrétiser les exceptions prévues à la let. c:
- Traités internationaux clairement acceptés et sans nouveaux éléments importants Les conditions cumulatives suivantes doivent alors être remplies:
24 RO 2011 4497 25 RO 2009 5043 26 RO 2012 811 27 Iv.pa. 10.440, FF 2011 6261 ; 6288, ch. III
28 FF 2011 6291; 6294, ch. III
29 FF 2011 6297, 6302 30 Cf. Rapport CPA, FF 2012 2149; pp. 2188ss, ch. 4.5 20/29
a. le traité correspond pour l’essentiel au traité qu’il complète ou remplace; b. une évaluation objective des circonstances actuelles et, le cas échéant, futures montre qu’il est politiquement accepté; c. le motif de la renonciation à une consultation est explicité dans le message adressé à l’Assemblée fédérale.
Les traités pouvant entrer en ligne de compte relèvent des domaines suivants: entraide judi- ciaire, police, double imposition, libre-échange commercial, coopération économique sans clauses préférentielles, conventions passées dans le cadre de l’Organisation internationale du travail, protection des investissements.
- Traités n’ayant pas ou peu d’influence sur le droit national Cette catégorie comprend les traités internationaux qui n’exigent aucune adaptation maté- rielle, ou alors une adaptation minime, du droit national. Exemple: Accord des 6 et 8 décembre 2011 entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein concernant la circulation transfrontalière d’armes à feu31
- Projets de loi de portée mineure Entrent notamment dans cette catégorie les dispositions légales qui satisfont matériellement l’un ou l’autre des critères suivants: a. elles ne créent aucune obligation nouvelle et n’entraînent aucune renonciation à des droits existants, comme par exemple le renouvellement de la durée de validité de lois à durée de validité limitée ou la reconduction sans changement, pour une durée illimitée, de lois d’une durée de validité originalement limitée; b. elles ne servent qu’à exécuter le droit en vigueur ou à préciser des droits, des obliga- tions ou des principes organisationnels déjà inscrits dans une loi; c. elles s’adressent aux autorités et ne règlent que des questions de technique administra- tive (p. ex. organisation et procédures internes à l’administration, répartition de compé- tences entre autorités). Les renonciations concernant cette dernière catégorie sont rares et sont fixées cas par cas. Voici quelques exemples où l’autorité compétente a renoncé à organiser une procédure de consultation: − Modification du 24 mars 2006 de la loi fédérale sur la météorologie et la climatologie32 − Modification du 23 mars 2007 de la loi sur le Parlement33 − Modification du 17 juin 2011 de la loi sur le parlement34 − Modification du 17 juin 2011 de la loi sur les écoles polytechniques fédérales35
31 FF 2012 5441; 5446s, ch. 1.5
32 RO 2006 4881 33 RO 2007 4129 34 RO 2011 4537 35 RO 2011 4789 21/29
Art. 4, al. 4 Réduction du cercle des destinataires L’art. 147 Cst. n’impose pas qu’une vaste procédure de consultation soit organisée pour chaque projet de la Confédération. Dans son rapport du 21 janvier 200436, le Conseil fédéral écrit à ce sujet: «La Constitution n’impose de consultation que pour les actes législatifs importants, les traités internationaux importants et les autres projets de grande portée (art. 147 Cst.). Elle ne prévoit pas de consultation pour les projets de portée mineure, l’idée étant de décharger l’administration et les milieux consultés afin qu’ils puissent se concentrer sur les projets ma- jeurs. L’organisation et le déroulement d’une procédure de consultation demandent en effet un investissement important.» Le droit en vigueur définit déjà les projets de portée mineure comme étant des instruments qui relèvent des départements et de la Chancellerie fédérale (art. 10 LCo). Ce sont des projets qui, du fait de leur portée, ne doivent pas être désignés comme objets d’une procédure de consulta- tion au sens de l’art. 3, al. 1 et 2, LCo. Par analogie avec les auditions pratiquées jusqu’ici, seu- les les personnes et les organisations de droit public ou privé directement concernées par ces projets devront être invitées à donner leur avis.
D’après le rapport CPA, certains cantons désirent que les invitations à participer à une consul- tation ouverte par un département ou par la Chancellerie fédérale soient également adressées aux chancelleries d’État, afin que le monde politique soit lui aussi informé et qu’une coordina- tion au sein de l’administration cantonale soit possible37. Une recommandation du groupe de travail mixte Confédération / cantons pour l’exécution du doit fédéral va dans le même sens. La demande en question devra être concrétisée lors de la révision partielle de l’ordonnance. C’est également à l’échelon réglementaire que devra être introduite l’obligation demandée par la CdG-N de justifier la limitation du cercle des destinataires, telle qu’elle est prévue à l’art. 4, al. 4, ap-LCo, et d’en communiquer les motifs aux participants à la procédure de consultation.
Art. 5 Ouverture d’une consultation Remarques concernant le moment de l’ouverture d’une procédure de consultation La procédure de consultation est ouverte par décision de l’autorité compétente. Les procédures de consultation relatives à un traité international appellent la remarque suivante: la procédure peut être ouverte avant l’attribution du mandat de négociation ou après la signature du traité. a) Avant l’attribution du mandat de négociation L’ouverture de la procédure à ce stade garantit que les milieux externes y seront associés suffi- samment tôt; identifier ainsi les points contentieux permet d’éviter des renégociations ultérieu- res. Par contre, la publicité donnée au mandat peut affaiblir la position des négociateurs. Le
36 FF 2004 485, 506 37 Rapport CPA, FF 2012 2149; 2176, ch. 3.2.3 22/29
projet n’étant pas encore définitif, la procédure peut parfaitement porter sur des points, voire sur un projet entier, qui sera abandonné au cours des négociations. b) Après la signature En ouvrant la procédure à ce stade, le projet mis en consultation est équivalent au projet effec- tif. Ce dernier n’est toutefois plus négociable, ce qui limite le rôle des participants à approuver ou à rejeter le traité dans son entier. Une procédure de consultation peut néanmoins satisfaire aux buts visés à l’art. 2, al. 2, LCo, dans la mesure où elle renseigne sur le degré d’acceptation politique d’un projet. Il incombe à l’unité administrative compétente de déterminer le moment opportun, au point de vue matériel et tactique, d’ouvrir la consultation. Il lui faut toutefois veiller à ce que chaque affai- re ne fasse l’objet que d’une seule procédure de consultation.
Remarques concernant les dispositions modifiées L’al. 1 définit plus précisément quels sont les projets d’actes pour lesquels c’est le Conseil fédé- ral ou la commission parlementaire compétente qui ouvre les procédures de consultation, à savoir ceux qui sont visés à l’art. 3, al. 1, let. a à d, ap-LCo. L’ap-LCo prévoit qu’en règle générale les consultations portant sur les objets visés à l’art. 3, al. 1, let. e, et sur les projets de portée mineure, à savoir ceux qui sont visés à l’art. 3, al. 2, seront ouvertes par le département compétent (art. 5, al. 2, ap-LCo), qui peut également déléguer cet- te compétence à l’office responsable. L’exception suivante est toutefois prévue pour les unités de l’administration fédérale centrale et de l’administration fédérale décentralisée: celles-ci peu- vent ouvrir une consultation si la compétence d’édicter des règles de droit leur a été déléguée. À titre d’exemple de l’ouverture autonome d’une procédure de consultation relative à un projet de portée mineure, on évoquera le cas de l’Institut suisse des produits thérapeutiques (Swiss- medic). Swissmedic est une unité de l’administration fédérale décentralisée (art. 7a, al. 1, let. c, 8, al. 1, let. b, et annexe 1, let. B, ch. II/2.2.3), à laquelle la compétence d’édicter des règles de droit est conférée par l’art. 82, al. 2, de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeuti- ques38. Conformément à l’art. 5, al. 2, ap-LCo, Swissmedic pourra ouvrir de son propre chef des procédures de consultation relatives à des ordonnances de contenu technique et de portée mi- neure, ce qui ne fait d’ailleurs que correspondre à la pratique établie.
Sur la centaine de consultations externes menées chaque année durant la période 2006 à 2010, les deux tiers environ concernaient des projets de portée mineure. Vu ce chiffre élevé, les départements et la Chancellerie fédérale doivent pouvoir continuer d’organiser des consulta- tions de ce type et soulager ainsi le Conseil fédéral.
38 RS 812.21 23/29
Les commissions parlementaires doivent dorénavant disposer de la même compétence (art. 5, al. 3, ap-LCo). Cette nouvelle réglementation doit permettre de prendre en compte les besoins des commissions compétentes lorsqu’il s’agira de traiter des initiatives parlementaires.
La disposition en vigueur concernant la coordination (art. 5, al. 3, LCo), est reprise telle qu’elle dans le nouvel al. 4 ap-LCo.
Art. 7 Forme et délai
Al. 1 Forme Dans la première phrase, «et» est remplacé par «ou» – à comprendre comme un «et/ou») – pour répondre à la tendance croissante à mener les consultations par voie électronique. La pré- cision «par écrit» est biffée comme allant de soi, vu le contexte.
La deuxième phrase prévoit une délégation au Conseil fédéral. Comme exposé ci-dessus (ch. 1.1), le Conseil fédéral a chargé la Chancellerie fédérale d’examiner la possibilité d’organiser des consultations et des auditions entièrement par voie électronique et de rédiger un rapport à cet effet. La disposition prévue ici doit permettre de renoncer au support papier sans adaptation ultérieure de la loi si le Conseil fédéral devait arriver à la conclusion que les consultations pour- ront à l’avenir être menées exclusivement par voie électronique.
Al. 2 Délais minimaux Le délai légal minimal imparti aux consultations est aujourd’hui de trois mois. Il est prolongé de manière appropriée pour tenir compte des vacances et des jours fériés, ainsi que de la teneur et de l’ampleur du projet (art. 7, al. 2, LCo). C’est avant tout la brièveté des délais impartis en pratique aux auditions (art. 10 LCo) qui est critiquée dans le rapport CPA39. À cet égard, le CPA s’exprime comme suit: «Lorsqu’ils ne sont pas motivés clairement, de tels délais suscitent en effet l’impression que l’organisateur de la procédure ne s’intéresse pas vraiment à obtenir des avis fondés et procède à l’audition uni- quement pour la forme. Les destinataires craignent alors que les opinions soient déjà faites et que leurs avis ne puissent plus faire changer les choses. Le cas échéant, la rigueur matérielle et la praticabilité d’un projet ne peuvent plus être déterminées puisque les avis ne seront pas suffisamment fondés ou qu’ils ne seront ni soigneusement examinés, ni suffisamment pris en compte. De plus, dans de telles circonstances, il n’est pas à exclure que, plus tard, le projet rencontre des problèmes lors de sa mise en œuvre, [...]. Divers destinataires – dont certains cantons – ont indiqué que les conditions et les délais de certaines auditions et consultations leur ont donné l’impression de ne pas avoir été pris au sé- rieux (raison pour laquelle ils ont cherché d’autres canaux pour exercer leur influence). Cette situation est préoccupante, car les déclarations correspondantes sont empreintes d’une certai-
39 FF 2012 2149; 2166s, ch. 1.1; 2174ss, ch. 3.2.2; 2177, ch. 3.2.4; 2184s, ch. 3.6 24/29
ne frustration qui, en fin de compte, va à l’encontre du but poursuivi par l’audition et la consulta- tion – qui est d’associer les milieux intéressés à la définition de la position de la Confédération et à l’élaboration de ses décisions et de contribuer à l’amélioration de la rigueur matérielle, de la praticabilité et de l’acceptabilité des projets concernés – et pourrait, à long terme, affaiblir la légitimité d’un important instrument de sollicitation d’avis que sont l’audition et la consulta- tion.»40 Dans son avis relatif à la recommandation 5a de la CdG-N, le Conseil fédéral a déclaré que les mêmes règles concernant l’annonce, les délais, la publicité et la transparence devaient en prin- cipe s’appliquer aux deux types de procédures, l’harmonisation des délais étant à cet égard essentielle41. En exécution de ce principe, le prolongement adéquat du délai légal de trois mois est fixé à l’art. 7, al. 2, ap-LCo. Compte tenu de la pratique en vigueur, le prolongement proposé est de trois semaines pendant les vacances d’été, de deux semaines pour la période de Noël et du Nouvel An, ainsi que d’une semaine pendant la période de Pâques. Étant donné que ni le début ni la fin des vacances d’été ne coïncident en Suisse entre les can- tons et les régions linguistiques, les procédures de consultation doivent être prolongées si elles englobent la période d’arrêt (du 15 juillet au 15 août) fixée par diverses lois fédérales42.
Al. 3 En ce qui concerne le raccourcissement des délais (art. 7, al. 3, LCo), la CdG-N reconnaît ex- plicitement qu’il est parfois nécessaire, dans des situations exceptionnelles, de s’écarter du dé- lai prévu dans la loi. Elle ajoute néanmoins que la légitimité des procédures risque à ses yeux d’être compromise si ces cas ne sont pas motivés43. Un raccourcissement du délai imparti à la consultation peut notamment être prévu pour les cas dans lesquels l’urgence matérielle résulte de circonstances qui échappent à la sphère d’influence de la Suisse, comme la mise en conformité avec l’évolution du droit étranger (appli- cation de la nouvelle loi fiscale étasunienne FATCA, p. ex.) ou une recommandation émise par l’UE au sujet d’un accord bilatéral. Aucune urgence matérielle ne pourra par contre être invo- quée pour les cas dans lesquels l’administration sera mise sous pression parce qu’elle n’aura pas mis un projet en consultation à temps, sans justification matérielle, se mettant ainsi dans l’impossibilité de respecter le délai prévu à l’art. 7, al. 2, ap-LCo. À l’al. 3, let. b, l’expression «en tout ou en partie» est biffée du fait que la procédure spéciale qu’est la consultation menée sous la forme d’une conférence ne se déroule pas exclusivement de manière orale44.
Al. 4
40 FF 2012 2149; 2187, ch. 4.2
41 FF 2012 2199, 2206 42 Art. 22a, al. 1, let. b, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (RS 172.021); art. 46, al. 1, let. b, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (RS 173.110); art. 145, al. 1, let. b, du code de procédure civile (RS 272)
43 FF 2012 2139; 2143s, ch. 2.1.3
44 Cf. SÄGESSER, Kommentar VlG, art. 7, ch. marg. 33 25/29
L’urgence matérielle invoquée conformément à l’al. 3 pour raccourcir des délais ou mener une consultation sous la forme d’une conférence doit être démontrée afin qu’elle puisse être com- muniquée aux destinataires de la consultation. La recommandation 4 de la CdG-N45 est ainsi mise en œuvre par l’al. 4 ap-LCo. La communication des motifs se fera par la lettre d’accompagnement.
Al. 5 La première phrase de l’al. 5 reprend une disposition de l’ordonnance (art. 17, al. 2, OCo): lors- qu’une consultation est menée sous la forme d’une conférence, la possibilité d’exprimer un avis par écrit doit être garantie. Dans son avis du 27 avril 1998 relatif au rapport de la CdG-E, le Conseil fédéral écrit: «L’expérience a montré qu’une consultation orale est rarement propre à remplacer la procédure de consultation écrite, les cantons demandant en général que cette dernière ait également lieu. Mais les préconsultations par voie de conférence ont pour avantage d’élever le niveau d’information des cantons, de clarifier à l’avance certaines questions liées en particulier à la mise en œuvre et, partant, d’améliorer l’efficacité de la consultation écrite. La combinaison de la procédure de consultation écrite avec des contacts préalables ou subsé- quents par voie de conférences ou de groupes de travail communs se pratique déjà. Elle pour- rait certes être encore développée, même s’il ne semble pas possible ni judicieux d’y recourir de manière systématique.»46 L’al 5, deuxième phrase, reprend une disposition en vigueur, avec une modification de nature purement rédactionnelle.
Al. 6 L’al. 6 ap-LCo fixe nouvellement que les procédures portant sur des projets de portée mineure et ouvertes par un département ou par la Chancellerie fédérale (exceptionnellement aussi par un office ou un groupe) peuvent être menées sous la forme d’une conférence. Cette disposition correspond à la doctrine et à la pratique établies jusqu’ici47. L’art. 4, al. 4, ap-LCo prévoit la pos- sibilité de limiter le cercle des destinataires des procédures de ce type, ce qui rend la tenue d’une consultation sous la forme d’une conférence plus judicieuse dans le cas des projets de portée mineure que dans celui des ordonnances du Conseil fédéral (notamment dans les cas où le cercle des personnes et des organisations concernées est relativement étroit et clairement défini). En outre, il s’agit plutôt d’obtenir des connaissances ou des informations dont l’administration ne dispose pas, ce qui milite aussi en faveur de la forme de la conférence (cf. plus haut les explications à ce sujet, sous ch. 1.5.2).
Pour les projets de portée mineure, on renoncera au critère de l’urgence matérielle parce que le cercle des destinataires est en pratique déjà réduit et que la nécessité de prendre une décision rapide concernant des projets à caractère essentiellement technique souvent présente d’emblée. Ces projets doivent en règle générale être abordés sous un autre angle que que les
45 FF 2012 2199; 2204, avis du CF ad rec. 4
46 FF 1998 3309, 3315 47 Cf. rapport CPA, FF 2012 2149, 2171 26/29
projets politiquement importants, pour lesquels la consultation du plus grand nombre possible de participants s’impose.
Art. 8, al. 2 Rapport sur les résultats de la consultation Conformément au droit en vigueur (l’art. 8 LCo devient le nouvel al. 1) les avis exprimés sont pris en considération, pondérés et évalués. L’article portant sur le but de la procédure de consultation fait obligation aux autorités compétentes de tenir compte du fond des avis expri- més, au minimum en ce qui concerne les indications qui permettent de déterminer si un projet est matériellement correct, exécutable et susceptible d’être bien accepté (art. 2, al. 2, LCo). L’obligation de prendre connaissance des avis exprimés ne crée aucun droit subjectif à la prise en compte matérielle de ces avis. Jusqu’ici, les autorités n’ont pas non plus été soumises à une quelconque obligation de faire savoir quel poids elles ont donné à un avis et dans quelle mesu- re cet avis a été pris en compte pour adapter le projet, ni de justifier leur position48. De l’avis de la CdG-N, «il serait inopportun de cristalliser l’influence de certains acteurs à travers des dispo- sitions légales contraignantes. La prise en compte des avis des milieux intéressés doit rester une tâche du Conseil fédéral ou de l’autorité organisatrice de la procédure.»49 La transparence quant à la prise en compte des avis exprimés et à leur influence sur l’adaptation du projet, suite à la procédure de consultation, devrait néanmoins être améliorée. Des dispositions à cet effet devront être intégrées à l’ordonnance.
Conformément au nouvel al 2 ap-LCo, les résultats de toutes les procédures de consultation devront être résumés dans un rapport (cf. art. 10, al. 2, LCo). Le rapport sur les résultats com- prend des informations sur les avis exprimés et en résume le contenu sans porter d’appréciation (art. 20, al. 1, OCo). Le nouvel al. 2 reprend, en la précisant au point de vue ré- dactionnel, une disposition de la loi en vigueur.
Art. 9, al. 1, let. c Publicité du rapport sur les résultats Cette disposition porte clairement que le rapport rendant compte des résultats de la consulta- tion est accessible au public, dès que l’autorité qui a ouvert la consultation a pris connaissance de ce rapport. La pratique est ainsi harmonisée à l’échelon législatif.
Art. 10 Abrogation de la disposition relative aux auditions L’harmonisation presque totale des deux procédures (consultations et auditions) rend l’art. 10 LCo caduc. Il sera donc abrogé. Au point de vue terminologique, seule la notion de consulta- tions subsistera.
48 Cf. SÄGESSER, Kommentar VlG, art. 8, ch. marg. 16 à 39
49 FF 2012 2139; 2142, ch. 2.1.2
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3 Conséquences
3.1 Conséquences pour la Confédération
La présente révision de la LCo n’entraîne aucune conséquence en matière de finances ou de personnel pour la Confédération. L’harmonisation des deux procédures (consultations et audi- tions) laisse présager une tendance à la raréfaction des procédures écrites. À moyen terme, le recours accru aux moyens d’information, de communication et d’archivage électroniques (cf. art. 7, al. 1, ap-LCo) devrait plutôt réduire l’investissement administratif. L’administration fédéra- le aura par contre à assumer un surcroît de travail, impossible à chiffrer à ce stade et découlant d’une part de l’obligation de renseigner sur la procédure, comme le demande la CdG-N, d’autre part de l’obligation (prévue à l’échelon réglementaire) faite à l’administration de renseigner sur l’utilisation et la prise en compte des avis reçus.
3.2 Conséquences pour les cantons
La présente révision de la LCo n’entraîne aucune conséquence directe en matière de finances, de personnel ou autres pour les cantons et les communes. Les mesures prévues devraient néanmoins alléger également les procédures pour les cantons et donc en réduire l’investissement administratif (cf. plus haut les remarques relatives à l’art. 4, al. 2).
Le rapport du 16 mars 2012 du groupe de travail mixte Confédération / cantons, destiné à étayer le Dialogue confédéral, est consacré à l’exécution du droit fédéral par les cantons (cf. ch. 1.1). La prise en compte, lors de la consultation, des questions de mise en œuvre qui se posent aux cantons y est critiquée comme étant insuffisante (cf. ch. 2.1, 2.2 et 2.2.4 dudit rapport). Les mesures recommandées par ce groupe de travail seront examinées dans le cadre de la révision partielle de l’OCo.
3.3 Autres conséquences
Ni l’économie ni la politique extérieure ne sont touchées par la présente révision de la LCo. Au- cune modification par rapport au droit en vigueur n’interviendra notamment en ce qui concerne la participation des cantons à la préparation de décisions touchant à la politique extérieure50.
4 Lien avec le programme de la législature
Le projet ne figure pas dans le programme de la législature.
50 Cf. FF 2004 485; 510, ch. 3.3 28/29
5 Aspects juridiques
5.1 Constitutionnalité
La présente mise en œuvre de l’art. 147 Cst. à l’échelon législatif prend en considération l’art.
164 Cst.
5.2 Délégation de compétences législatives
L’art. 7, al. 1, 2e phrase, du présent projet prévoit une délégation de compétences législatives: le Conseil fédéral pourra prévoir que des consultations seront menées exclusivement par voie électronique, pour autant les conditions techniques soient réunies.
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