13.426 Iv.pa. Renouvellement tacite des contrats de services. Améliorer l'information et la protection des consommateurs et des consommatrices

13.426

Initiative parlementaire Renouvellement tacite des contrats de service Avant-projet et rapport explicatif de la Commission des affaires juri- diques du Conseil national

du 11/12 mai 2017

Condensé

Le présent avant-projet trouve sa source dans l’initiative parlementaire 13.426, à laquelle les Commissions des affaires juridiques des deux conseils ont donné suite. La Commission des affaires juridiques du Conseil national a élaboré une nouvelle disposition de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, disposant ce qui suit: si un consommateur est lié par une clause des conditions générales d’un contrat prévoyant que ce dernier se prolongera automatiquement à l’expiration de la durée convenue s’il ne le dénonce pas dans un délai donné, l’autre partie devra informer ledit consommateur avant la première prolongation de contrat et lui rappeler ex- pressément son droit de résiliation. Si elle omet de l’informer, le consommateur pourra immédiatement mettre un terme au contrat à tout moment après l’expiration de la durée convenue. La commission est convaincue que la norme proposée est propre à empêcher que des contrats soient reconduits au-delà de leur durée initiale sans que les consomma- teurs le souhaitent et que ces derniers se trouvent pris par des obligations sans le vouloir. L’obligation d’informer imposée aux entreprises concernées, limitée à la première prolongation, est une charge si minime qu’il semble raisonnable d’attendre d’eux qu’ils s’y plient.

Rapport

1 Genèse

1.1 L‘initiative parlementaire 13.426

Le 17 avril 2013, Mauro Poggia, alors conseiller national, a déposé une initiative parlementaire ayant la teneur suivante: «La législation est complétée en ce sens qu'une obligation est impo- sée au prestataire de services, lorsqu'une reconduction tacite du contrat a été convenue, d'informer le client de la possibilité dont il dispose de le dénoncer, et cela au moins un mois avant le terme de la période durant laquelle il peut le faire. À défaut, le contrat doit pouvoir être dénoncé en tout temps par le client, sans pénalité, et le prestataire de services doit rembourser toute somme perçue pour la période contractuelle non écoulée.»

Cette initiative parlementaire a été reprise le 26 décembre 2013 par Roger Golay, conseiller national. Le 11 avril 2014, la Commission des affaires juridiques du Conseil national (com- mission) a examiné l’initiative et a décidé, par 12 voix contre 10 et 3 abstentions, de lui donner suite conformément à l’art. 109, al. 2, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)1. La Commission des affaires juridiques du Conseil des États s’est ralliée à cette décision le 10 février 2015, par 8 voix contre 2 et 3 abstentions (art. 109, al. 3, LParl). Le 17 mars 2017, à la demande de sa commission, le Conseil national a prolongé le délai prévu pour élaborer le projet d’acte jusqu’à la session de printemps 2019.

1.2 Travaux de la commission

La commission a discuté, le 8 avril 2016, de la réalisation de l’initiative parlemen- taire; elle a confié l’élaboration d’un avant-projet à une sous-commission. Pour préciser le mandat à la sous-commission, elle a procédé à un vote consultatif portant sur l’approche à choisir. Ses membres se sont prononcés, par 13 voix contre 2 et 9 abstentions, pour l’instauration d’une obligation légale d’informer et contre une interdiction générale des renouvellements automatiques de contrat. La sous- commission est également parvenue à la conclusion, le 17 août 2016, que c’était là le meilleur moyen de concrétiser l’initiative. Conformément à son mandat, elle a élaboré un avant-projet détaillé qu’elle a soumis à la commission le 3 février 2017. La commission a rejeté une proposition de classement, est entrée en matière et a opéré quelques modifications. Elle a approuvé l’avant-projet, après l’avoir adapté et pourvu d’une disposition transitoire, et le rapport explicatif qui l’accompagne lors de sa séance des 11 et 12 mai 2017.

1 RS 171.10

Cet avant-projet sera soumis à une consultation, conformément à la loi du 8 mars

2005 sur la consultation2. La commission a été soutenue dans ses travaux par le

Département fédéral de justice et police, conformément à l’art. 112, al. 1, LParl.

2 Le renouvellement automatique des contrats

2.1 Contexte

Les clauses de renouvellement (ou reconduction) automatique (ou tacite) des con- trats sont des clauses par lesquelles un contrat, en principe de durée limitée, est automatiquement prolongé à son échéance, à moins d’une déclaration contraire faite avant une certaine date. La clause de renouvellement et les modalités de cette décla- ration (forme et délai) se trouvent généralement dans les conditions générales. Ce mécanisme de prolongation des contrats se trouve dans un certain rapport de contra- diction avec la notion même de contrat de durée limitée. De fait, il transforme le contrat de durée limitée en contrat de durée illimitée avec une durée minimale et une possibilité récurrente de résiliation. Il peut certes se justifier dans les cas où l’une des parties, ou les deux, désirent une certaine prévisibilité. Les clauses de renouvellement tacite sont cependant fréquentes dans des cas où la prévisibilité n’est pas un élément important. Leur utilisation est donc vivement critiquée par certains, qui leur reprochent de servir en premier lieu à pousser les clients à conclure des contrats pour une durée plus longue que ce qu’ils souhaitent vraiment3. Selon leurs détracteurs, les utilisateurs de ces clauses escomp- tent que les clients n’y prennent pas garde ou qu’ils oublient de résilier le contrat à temps4, les délais particulièrement longs ou les exigences de forme pouvant en pratique accroître encore ce risque5. Ces clauses ont longtemps été la règle dans le secteur des télécommunications. Sous la pression des organisations de protection des consommateurs, les grands fournis- seurs de télécommunication mobile ont cependant déclaré, en mars 2014, qu’ils y renonçaient6. Dans le rapport 2014 sur les télécommunications, l’Office fédéral de la communication (OFCOM) annonçait que ces clauses n’étaient plus pratiquées que par quelques petits fournisseurs, notamment les fournisseurs proposant la présélec- tion de l’opérateur (carrier preselection, CPS)7. Bien que la question soit ainsi en grande partie résolue dans le secteur des télécom- munications, d’autres branches utilisent encore les clauses de reconduction tacite. Le cas est particulièrement flagrant pour les contrats des programmes antivirus, des hébergeurs Web, des centres de fitness, des abonnements à des revues, des assu-

2 RS 172.061 3 Voir Rusch Arnold F./Maissen Eva, Automatische Vertragsverlängerungsklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen, recht 2010, 95 ss.

4 Rusch/Maissen (note 3), 97 s.

5 Rusch/Maissen (note 3), 96.

6 Voir le communiqué de la Stiftung für Konsumentenschutz du 14 mars 2014:

sunrise-und-swisscom-verbessern-ihre-agb/. 7 Rapport 2014 sur l’évolution du marché suisse des télécommunications ainsi que sur les enjeux législatifs y afférents, 24 s., consultable à l‘adresse: www.bakom.admin.ch > L’OFCOM > Organisation > Bases légales > Dossiers du Conseil fédéral > Evaluation du marché des télécommunications.

rances voyage, des sites de rencontre en ligne et des parutions d’annonces publici- taires.

2.2 Cadre juridique

2.2.1 Appréciation au regard du droit des contrats

Selon la doctrine suisse, la prolongation du contrat aux termes d’une clause de renouvellement tacite se base sur ce que l’on pourrait appeler une déclaration de volonté fictive (Erklärungsfiktion). On part du principe que la modification du con- trat – plus précisément de sa durée - est convenue dès le début, et qu’elle dépend de la volonté d’une des parties au contrat, qui doit l’approuver définitivement à un moment donné. Cette approbation trouve son expression – fictive – dans le silence du client8. Ce silence, au moment décisif, vaut déclaration, quelle que soit la volonté réelle de la personne9. La doctrine considère que la prolongation du contrat ne crée pas une nouvelle rela- tion contractuelle, mais une continuation de l’ancienne10. Le contrat est, pour ce qui est de cette durée supplémentaire, lié à une condition suspensive, qui est que l’approbation de la prolongation ne soit pas révoquée dans les temps 11. Lorsque cette condition se réalise, les parties sont liées par le contrat pour une durée supplémen- taire. Si le client déclare à temps qu’il ne veut pas renouveler le contrat, il ne s’agit donc pas d’une résiliation à proprement parler, mettant fin à un contrat qui aurait sans cela continué de courir. Il s’agit d’une déclaration de volonté visant à empêcher la réalisation de l’approbation fictive dont nous parlions plus haut et donc la prolon- gation de la durée du contrat12. En considération de la liberté contractuelle, ces clauses sont par principe à considé- rer comme licites au regard du droit des contrats. Comme elles se trouvent la plupart du temps dans les conditions générales, les règles de validité de ces dernières, déve- loppées par la doctrine et la jurisprudence, doivent être respectées. Le plus souvent, les clients acceptent les conditions générales sans les lire (acceptation générale). Cela ne les invalide pas. Le client doit cependant avoir au moins eu raisonnablement la possibilité, lors de la conclusion du contrat, de prendre connaissance du contenu des conditions générales13. Selon la règle de l’insolite, l’utilisateur des conditions générales doit en outre attirer l’attention du client sur les clauses inhabituelles, faute de quoi elles ne sont pas valables14. Dans le cas qui nous occupe, le caractère inso- lite peut découler soit du mécanisme de renouvellement du contrat, soit des modali-

tés de la déclaration. Pour ce qui est du mécanisme de renouvellement, il faut noter

8 Explications détaillées sur l’ensemble de la question dans Maissen Eva, Die automatische Vertragsverlängerung unter dem Aspekt der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen, Zurich 2012, n° 9 ss., 22; voir aussi Fuhrer Stephan, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Schnyder Anton K. (éd.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Bâle 2001, ad art. 47 n° 14.

9 Maissen (note 8), n° 19.

10 Maissen (note 8), n° 26 ss.

11 Voir Maissen (note 8), n° 205 s.

12 Voir Fuhrer (note 8), ad art. 47 LCA n° 14.

13 Voir par ex. Gauch Peter/Schluep Walter/Schmid Jörg, Schweizerisches Obligationen- recht Allgemeiner Teil: Band 1, 10 e éd., Zurich 2014, n° 1134 ss.

14 Voir ATF 119 II 443 consid. 1; ATF 135 III 1 consid. 2.1.

que les clauses de reconduction tacite sont si courantes, dans certains secteurs, et si connues des consommateurs, qu’on ne pourrait guère soutenir qu’elles sont inso- lites15. Tel ne serait par contre pas le cas de délais extrêmement longs 16 ou de moda- lités inhabituelles par d’autres aspects.

2.2.2 Appréciation au regard du droit de la concurrence

déloyale L’art. 8 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) 17, qui prévoit un contrôle matériel des conditions générales, est entré en vigueur le 1 er juillet 2012. Selon cette disposition, agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat. Selon la doctrine dominante, les clauses qui répondent à cette définition sont nulles18. L’article ne s’applique qu’aux conditions générales de contrats conclus avec des consommateurs19. La « dispropor- tion notable » entre les droits et les obligations des deux parties est évaluée par comparaison avec la situation qui existerait entre elles sans les conditions géné- rales20. Une clause n’est nulle que si la disproportion est injustifiée et contraire aux règles de la bonne foi. Les intérêts dignes de protection de l’utilisateur des condi- tions générales et de l’autre partie doivent être appréciés en l’espèce, dans leur globalité21. Lors des débats parlementaires sur la révision de l’art. 8 LCD, M. Schneider- Ammann a cité le renouvellement automatique de contrats d’abonnements conclus pour une durée limitée comme cas d’application possible d’un contrôle judiciaire des conditions générales22. La position de la doctrine est aussi que la fiction à l’origine de la reconduction tacite d’un contrat n’est pas compatible avec l’art. 8 LCD 23. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a pourtant laissé explicitement ouverte la question de la nullité d’une telle clause d’un contrat avec un centre de fitness au sens de l’art. 8 LCD24. Il a déclaré qu’on ne saurait présumer l’illicéité de toute clause de ce genre, mais que tant la formulation de la loi que les travaux préparatoires laissent penser que ces clauses peuvent créer une disproportion notable et sont donc suscep- tibles d’être soumises au contrôle judiciaire des conditions générales.

15 Voir Maissen Eva, AGB und automatische Vertragsverlängerungen, in: Brunner Alexan- der/Schnyder Anton K./Eisner-Kiefer Andrea (éd.), Allgemeine Geschäftsbedingungen nach neuem Schweizer Recht, Zurich 2014, 239 ss., 246. 16 Voir par ex. l’arrêt du Tribunal fédéral 5P.115/2005 du 13 mai 2005 consid. 1.1.: délai de résiliation de deux ans pour un contrat d’une durée de trois ans. 17 RS 241 18 Message du 2 septembre 2009 concernant la modification de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD), FF 2009 5539, 5568; Gauch/Schluep/Schmid (note 13), n° 1155; Thouvenin Florent, in: Hilty Reto M./Arpagaus Reto (éd.), Basler Kommentar Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bâle 2013, ad art. 8 LCD n°

144 s.

19 Voir l’iv. pa. 14.440 Flach (« Conditions commerciales abusives ») qui demande que l’on supprime la restriction aux contrats conclus avec des consommateurs. Les deux Commis- sions des affaires juridiques ont donné suite à ce texte.

21 Message LCD (note 18), FF 2009 5567 s.

22 BO 2011 N 229.

23 Maissen (note 8), n° 333.

24 Voir ATF 140 III 404 consid. 4.5.

Il règne donc une grande incertitude quant à l’application de la disposition générale

3 Survol des règlementations actuelles

3.1 Droit suisse

Le droit suisse des contrats ne comporte pas de disposition générale sur le renouvel- lement tacite des relations contractuelles. À première vue, il n’existe qu’une norme réglant explicitement la reconduction tacite fondée sur une clause contractuelle: Art. 47 LCA26 Renouvellement tacite du contrat Toute clause prévoyant le renouvellement tacite du contrat ne peut avoir d’effet que pour une année au plus. Cette norme est très certainement adéquate en droit des assurances, en ce sens qu’elle empêche qu’un assuré ne perde sa couverture d’assurance, ce qui pourrait lui causer un grave préjudice.

Il existe par ailleurs plusieurs dispositions évoquant une reconduction tacite des relations contractuelles sans clause expresse dans le contrat:  En droit du bail:

Art. 266 CO27 Expiration de la durée convenue Lorsque les parties sont convenues expressément ou tacitement d’une durée déterminée, le bail prend fin sans congé à l’expiration de la durée convenue. Si le bail est reconduit tacitement, il devient un contrat de durée in- déterminée.  Une norme similaire se trouve dans le droit du bail à ferme (art. 295 CO) :

I. Expiration de la durée convenue Lorsque les parties sont convenues expressément ou tacitement d’une durée déterminée, le bail prend fin sans congé à l’expiration de la durée convenue. Si le bail est reconduit tacitement, il se renouvelle d’année en année, aux mêmes conditions, sauf convention contraire. Ici, la poursuite des relations contractuelles dépend non seulement de l’accord tacite, mais de l’utilisation continue de l’objet loué ou affermé. Les parties dé- clarent ainsi implicitement qu’elles veulent maintenir la relation contractuelle. La prolongation de celle-ci ne se fonde pas sur une déclaration fictive mais sur une présomption réfragable, reposant sur un comportement spécifique28.  Le droit du travail prévoit aussi une règle de ce type:

25 Voir Roberto Vito/Walker Marisa, AGB-Kontrolle nach dem revidierten Art. 8 UWG, recht 2014, 49 ss., 54 ss. 26 RS 221.229.1

27 Code des obligations; RS220.

28 Rusch/Maissen (note 3), 96; Maissen (note 8), n° 70 ss.

Art. 334, al. 2, CO Si, après l’expiration de la période convenue, le contrat de durée dé- terminée est reconduit tacitement, il est réputé être un contrat de du- rée indéterminée. Ici encore, il n’y a pas de déclaration fictive; le critère est une présomption ré- fragable reposant sur un comportement donné. En fournissant encore une pres- tation de travail, pour l’une, et en continuant de l’accepter, pour l’autre, les par- ties témoignent de leur volonté de voir se poursuivre la relation contractuelle.  Enfin, le contrat d’agence donne également lieu à une disposition sur le renou- vellement automatique:

Si le contrat fait pour une durée déterminée est tacitement prolongé de part et d’autre, il est réputé renouvelé pour le même temps, mais pour une année au plus.

3.2 Droit étranger

3.2.1 Directive de l’UE sur les clauses abusives

La directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs29 définit certaines clauses comme illicites. La disposition déterminante à cet égard est l’art. 3, par. 1: Une clause d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. La formulation de l’art. 8 LCD est inspirée de cette disposition (voir plus haut le ch. 2.2.2). Mais au contraire de la loi suisse, la directive contient une annexe énumé- rant, à titre indicatif et sans prétention à l’exhaustivité, les clauses qui peuvent être déclarées abusives (art. 3, par. 3). Les clauses de renouvellement automatique y sont citées à la let. h: Clauses ayant pour objet ou pour effet de proroger automati- quement un contrat à durée déterminée en l'absence d'expression contraire du consommateur, alors qu'une date excessivement éloignée de la fin du contrat a été fixée comme date limite pour exprimer cette volonté de non-prorogation de la part du con- sommateur; Ces clauses ne sont donc pas illicites par nature, mais elles peuvent l’être si la date fixée pour la résiliation est excessivement distante de la fin du contrat. La directive 93/13/CEE a été transposée de manière très diverse par les États membres. Nous présentons ci-après la ligne suivie par les États limitrophes de la Suisse.

29 JO L 95 du 21.4.1993, p. 29 .

3.2.2 France: article L136-1 du code de la consommation

L’auteur de l’initiative parlementaire mentionne, dans le développement, la règle- mentation française (loi Chatel du 28 janvier 200530). Les dispositions auxquelles il fait référence31 ont la teneur suivante: Article L136-1 Le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, par lettre nominative ou courrier électronique dédiés, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la pé- riode autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de recon- duction tacite. Cette information, délivrée dans des termes clairs et compréhensibles, mentionne, dans un encadré apparent, la date li- mite de résiliation. Lorsque cette information ne lui a pas été adressée conformément aux dispositions du premier alinéa, le consommateur peut mettre gratuitement un terme au contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction. Les avances effectuées après la dernière date de reconduction ou, s'agissant des contrats à durée indéterminée, après la date de transformation du contrat initial à durée détermi- née, sont dans ce cas remboursées dans un délai de trente jours à compter de la date de résiliation, déduction faite des sommes cor- respondant, jusqu'à celle-ci, à l'exécution du contrat. À défaut de remboursement dans les conditions prévues ci-dessus, les sommes dues sont productives d'intérêts au taux légal. Les dispositions du présent article s'appliquent sans préjudice de celles qui soumettent légalement certains contrats à des règles parti- culières en ce qui concerne l'information du consommateur. Les trois alinéas précédents ne sont pas applicables aux exploitants des services d'eau potable et d'assainissement. Ils sont applicables aux consommateurs et aux non-professionnels. Article L136-2 L'article L. 136-1 est reproduit intégralement dans les contrats de prestation de services auxquels il s'applique. Selon son al. 4, l’art. L136-1 s’applique aux consommateurs et aux non- professionnels. Ce dernier terme recouvre les personnes qui concluent un contrat pour leurs besoins professionnels, mais en dehors de leur métier à proprement parler (ce sera par ex. le cas d’une agence de voyage qui conclut un service de maintenance

30 Loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, dite «loi Chatel 1». Pour la «loi Chatel 2», voir note 32. 31 Article L136-1 et L136-2 du code de la consommation, introduits par l’art. 35 de la loi n°2014-344 relative à la consommation du 17 mars 2014. Elles ont été complétées, au titre de la loi n° 2014-344 relative à la consommation du 17 mars 2014 («loi Hamon») de dispositions sur la manière dont l’information doit avoir lieu.

pour une imprimante)32. Les personnes morales peuvent elles aussi se prévaloir de cet article33. La loi Hamon du 17 mars 2014 a aussi modifié le code des assurances 34. Depuis son entrée en vigueur le 31 décembre 2014, les consommateurs peuvent, après un an, résilier en tout temps notamment leurs assurances véhicule et leurs assurances loge- ment des locataires tacitement reconductibles, sous réserve d’un délai de résiliation d’un mois, et qu’ils aient ou non été informés de la possibilité de résilier.

3.2.3 Allemagne: § 309, ch. 9, BGB

En droit allemand, les clauses de renouvellement sont en principe admises, même si elles figurent dans les conditions générales. Les clauses de reconduction tacite selon lesquelles le contrat se poursuit faute de dénonciation ne sont cependant pas consi- dérées par la doctrine allemande dominante comme reposant sur une déclaration fictive; on estime que la poursuite du contrat en l’absence de dénonciation est déjà convenue lors de la conclusion du contrat (déclaration anticipée) 35. Le contrat serait donc lié à une condition résolutoire. Étant donné cette interprétation, le contrôle matériel de ces clauses repose non pas sur le § 308, ch. 5 (déclaration fictive), mais sur le § 309, ch. 9 (durée des contrats de durée) du code civil allemand (BGB). Selon cette dernière disposition, les clauses des conditions générales n’ont pas d’effet si elles ont le contenu suivant : [...] bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmässige Liefe- rung von Waren oder die regelmässige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, a) eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags, b) eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Ver- längerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr oder c) zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungs- frist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschweigend verlängerten Vertragsdauer; dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung als zusammenge- hörig verkaufter Sachen, für Versicherungsverträge sowie für Verträge zwischen den Inhabern urheberrechtlicher Rechte und Ansprüche und Verwertungsgesellschaften im Sinne des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten.

32 Modification introduite par la loi Chatel 2 du 3 janvier 2008 (loi n° 2008-3 pour le déve- loppement de la concurrence au service des consommateurs), art. 33; cf. Picod Yves, in: Commentaire Dalloz Code de la Consommation, 19 e éd., Paris 2014, 314; Calais-Auloy Jean/Temple Henri, Droit de la consommation, 9 e éd., Paris 2015, n° 12 s. et 187. 33 Cour de cassation civile, Chambre civile 1, 23 juin 2011, n° 10-30.645, Bull. civ. I, n° 122. 34 Art. L113-15-2 du code des assurances, complété par le décret n° 2014-1685 du 29 décembre 2014 relatif à la résiliation à tout moment de contrats d'assurance et portant ap- plication de l'article L. 113-15-2 du code des assurances. 35 Voir Wurmnest Wolfgang, in: Säcker Franz Jürgen/Rixecker Roland/Oetker Hart- mut/Limperg Bettina (éd.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht – Allgemeiner Teil, 7e éd., Munich 2016, § 308 Nr. 5 BGB n° 6.

Il est donc possible d’avoir un contrat d’une durée minimale de deux ans avec une reconduction tacite pour un an au plus si le délai de résiliation est d’au moins trois mois. Le champ d’application du § 309, ch. 9, BGB est limité; par exemple, les contrats d’usage, tels que les baux à loyer, n’y sont pas compris. Cela implique que les contrats avec des centres de fitness, dont l’élément principal est l’utilisation d’appareils, ne sont pas concernés36. Il faut enfin noter que le § 309 BGB n’est pas applicable lorsque les conditions générales sont utilisées dans un contrat avec une entreprise (§ 310, ch. 1, BGB). Outre le § 309, ch. 9, BGB, les clauses de renouvellement automatique des contrats sont aussi soumises aux mécanismes de contrôle généraux des conditions générales. En particulier, si le client n’avait aucun intérêt à la poursuite des prestations au-delà de la durée originellement prévue, la clause de renouvellement peut être considérée comme « objectivement surprenante » au sens du § 305c, ch. 1, BGB. Une clause peut aussi être considérée comme inappropriée au sens du § 307 BGB37. L’un et l’autre motifs entraînent la nullité de l’accord passé. La doctrine estime que, suite à la nullité de la clause de renouvellement, le contrat doit être considéré comme rempli à son échéance initiale. Si les parties poursuivent la relation contractuelle tacitement, on peut présumer que le contrat a été prolongé pour une durée indéterminée et qu’elles peuvent le résilier en tout temps 38.

3.2.4 Autriche: § 6, al. 1, ch. 2, de la loi sur la protection

des consommateurs En Autriche, c’est le § 6, al. 1, ch. 2, du Konsumentenschutzgesetz (KSchG) qui s’applique: ne sont pas contraignantes pour le consommateur les clauses de contrat selon lesquelles [...] ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe ei- ner ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist. Contrairement au droit allemand, les clauses de reconduction des contrats sont vues comme des déclarations fictives39. Elles ne peuvent être valablement conclues que si le contrat prévoit un délai pour déclarer expressément renoncer au renouvellement et si cette possibilité est rappelée au consommateur avant que ce délai ne débute40. Cette disposition s’applique essentiellement aux clauses de reconduction des con- trats, mais aussi aux clauses qui prévoient qu’une marchandise est considérée comme acceptée faute d’opposition à la réception (acceptation fictive) 41.

36 Voir MüKo-Wurmnest (note 35), § 309 Nr 9 BGB n° 8.

37 Voir MüKo-Wurmnest (note 35), § 309 Nr 9 BGB n° 11, 15.

38 Voir MüKo-Wurmnest (note 35), § 309 Nr 9 BGB n° 20 avec d’autres références ; voir aussi le § 625 BGB (prolongation tacite des contrats de service) : «Wird das Dienstver- hältnis nach dem Ablauf der Dienstzeit von dem Verpflichteten mit Wissen des anderen Teiles fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der andere Teil unverzüglich widerspricht.». 39 Voir Langer Stefan, in: Kosesnik-Wehrle Anne Marie (éd.), Kurzkommentar Konsumen- tenschutzgesetz (KSchG) und Fern- und AuswärtsgeschäfteG, 4 e éd., Vienne 2015, § 6 KSchG n° 15.

40 Langer (note 39), § 6 KSchG n° 15.

41 Langer (note 39), § 6 KSchG n° 15.

Les clauses qui ne satisfont pas à ces exigences sont, selon le § 6, al. 1, KSchG, «für den Verbraucher [...] im Sinne des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich». Le § 879 du code civil autrichien (ABGB) règle la nullité des contrats. Il y a en Au- triche une controverse sur le fait que la nullité doive être constatée d’office par un tribunal ou bien invoquée par le consommateur42. Des clauses convenues individuel- lement peuvent aussi être nulles; il ne doit pas forcément s’agir de conditions géné- rales43.

4 La nouvelle réglementation proposée

4.1 Remarques générales

Tant la commission que la sous-commission ont examiné plusieurs options de con- crétisation de l’initiative parlementaire. Conformément au mandat inclus dans cette dernière, la solution proposée s’inspire fortement du droit français: lorsqu’un contrat avec un consommateur contient, dans les conditions générales, une clause de renou- vellement, l’autre partie est tenue d’informer le consommateur, avant la date limite pour dénoncer le contrat, de son droit de dénonciation et des modalités à observer. Si elle omet de le faire, ou si l’information ne respecte pas les prescriptions légales, le consommateur peut dénoncer immédiatement le contrat en tout temps, après la durée convenue. La commission est d’avis qu’avertir une seule fois le consommateur, au moment de la première prolongation du contrat, satisfait raisonnablement à son besoin d’information. La nouvelle norme est de nature obligatoire; il n’est donc pas possible d’y déroger par le biais d’une clause contractuelle. Cela découle directement du but de la norme. Il est également interdit de rendre difficile au consommateur l’exercice de son droit, par exemple en convenant de frais à payer pour la dénonciation.

4.2 Champ d’application de la nouvelle norme

4.2.1 Principe: vaste champ d’application

La commission propose une règlementation applicable à tous les types de contrat (et non pas uniquement aux contrats de service comme le suggère l’initiative parlemen- taire). Le terme employé dans l’initiative, « contrat de services », n’a pas de défini- tion légale. Sa portée exacte n’est pas claire, et il est sans doute trop étroit: certains types de contrat qui contiennent souvent des clauses de reconduction tacite (abon- nements à des revues, certains types de contrats avec des centres de fitness, etc.) ne seraient pas inclus. Exclure les contrats de bail, comme le propose le développement de l’initiative, ne semble pas indiqué. Les contrats de bail sont en général de durée illimitée. Dans les rares cas où le bail est conclu pour une durée limitée avec renouvellement tacite, on peut raisonnablement s’attendre à ce que le bailleur se souvienne à temps qu’il doit informer le locataire de la possibilité de résilier. Excepter les contrats de bail créerait de nouveaux problèmes de délimitation. L’exclusion des contrats d’usage du champ d’application du § 309, ch. 9, du code civil allemand a mené à ce que les contrats les plus usuels avec des centres de fitness échappent à la norme. Le plus simple, pour

42 Voir Langer (note 39), § 6 KSchG n° 6a.

43 Langer (note 39), § 6 KSchG n° 7.

éviter les problèmes de délimitation, est de soumettre en principe tous les contrats à la nouvelle norme.

4.2.2 Restriction aux contrats conclus avec des

consommateurs La commission s’est penchée par ailleurs sur une question centrale: celle de l’opportunité de limiter la nouvelle disposition aux contrats conclus avec des con- sommateurs.

La règle allemande vaut pour tous les partenaires d’utilisateurs de conditions géné- rales (à l’exclusion, en partie, des entrepreneurs)44, la règle autrichienne seulement pour les consommateurs; la France a adopté encore un autre angle de vue avec la catégorie des non-professionnels. Cette dernière solution, qui a soulevé des critiques dans la doctrine française, est cependant susceptible de créer des problèmes de délimitation et des incertitudes juridiques45. La solution choisie ici a été une restriction de la norme aux contrats conclus avec des consommateurs. L’instauration d’une nouvelle disposition obligatoire est une importante limitation de la liberté contractuelle, si bien qu’une certaine réserve s’impose dans la définition du champ d’application. La commission part du principe que dans les relations commerciales, les entreprises concernées sont en mesure de mettre fin aux contrats sans rappel explicite de l’autre partie, si tel est leur souhait. De plus, la création d’une nouvelle norme de nature obligatoire pourrait avoir des effets imprévus et indésirables sur les relations contractuelles entre grandes entre- prises.

4.2.3 Restriction aux conditions générales

Enfin, la commission a étudié si la nouvelle norme doit s’appliquer uniquement aux clauses de reconduction tacite se trouvant dans les conditions générales. Nos voisins n’ont pas tous choisi la même option. Alors que l’Autriche et la France ont adopté des règles communément applicables à toutes les clauses contractuelles abusives, les §§ 307 à 309 du code civil allemand ne s’appliquent qu’aux conditions générales. Selon la commission, la protection de la loi est davantage nécessaire lorsque la clause de renouvellement automatique se trouve dans les conditions générales, où elle risque de passer inaperçue. Elle propose donc de limiter l’obligation d’informer à ces cas de figure, en excluant les clauses individuelles, qui sont de toute façon rares.

4.3 Place de la disposition

La commission pense que la nouvelle disposition doit être placée dans la LCD, car elle est une concrétisation de l’art. 8 de cette loi sur l’utilisation de conditions com- merciales abusives. Elle a également étudié l’option d’une insertion dans la partie

44 Les critères de contrôle sont plus sévères pour les contrats avec des consommateurs (§ 310, ch. 3, BGB).

45 Voir Picod (note 32), 314 ; Calais-Auloy/Temple (note 32), n° 12 s.

générale du CO, qui contient des règles sur les obligations découlant des contrats et qui se prêterait aussi bien à accueillir une disposition si précise sur le déroulement et la fin éventuelle d’une relation contractuelle. La commission préfère cependant mettre en avant le lien entre la nouvelle norme, qui s’adresse aux consommateurs et a pour objet les conditions générales, et l’art. 8 LCD.

4.4 Relation avec d’autres dispositions

La formulation proposée indique clairement que les clauses de reconduction automa- tique du contrat sont licites. À l’avenir, il serait donc difficile de faire valoir l’art. 8 LCD pour dénoncer de telles clauses. Bien sûr, il sera toujours possible de qualifier une clause du contrat de déloyale si elle limite indûment l’exercice du droit de dénonciation par des délais extrêmement courts par exemple (voir l’annexe de la directive sur les clauses abusives dans les contrats de l’UE pour la condition in- verse46, c’est-à-dire une date excessivement éloignée de la fin du contrat).

La disposition actuelle sur le renouvellement tacite du contrat à l’art. 47 LCA de- meurerait applicable; la nouvelle norme viendrait seulement en complément. Les autres dispositions citées (art. 266, al. 2, 295, 334, al. 2, et 418p, al. 2, CO) ne se- raient par contre pas touchées, car elles s’appliquent non pas aux clauses de prolon- gation mais à la reconduction tacite des contrats.

4.5 Droit transitoire

La commission a estimé que la nouvelle disposition devrait aussi s’appliquer aux contrats qui existent déjà à la date de son entrée en vigueur. Elle propose une dispo- sition transitoire allant en ce sens.

5 Commentaire des dispositions proposées

Art. 8a LCD (nouveau) Prolongation tacite du contrat La solution proposée est une obligation légale d’informer le consommateur, avant la fin de la durée convenue du contrat et en respectant un délai dans lequel le consom- mateur pourra faire part de sa décision, en lui indiquant que la relation contractuelle sera prolongée sauf déclaration contraire ; cette information n’aura lieu qu’une fois, avant la première prolongation (art. 8a, al. 1, AP-LCD). L’idée d’une interdiction générale des clauses de renouvellement automatique des contrats n’a pas été retenue: ces clauses sont, dans certains cas, utiles et souhaitées par les parties.

La commission propose que l’information puisse être communiquée non seulement en la forme écrite selon l’art. 13 CO mais également sous forme de texte (al. 2), afin d’autoriser l’envoi d’un e-mail ou d’un SMS. Cela répond à un vœu souvent expri- mé pour les obligations d’informer (voir par ex. l’art. 40d, al. 1, CO). La preuve que

46 Let. h de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

l’information a été délivrée incombe cependant toujours à l’expéditeur. La loi ne soumet la déclaration du consommateur à aucune condition de forme spécifique; le contrat peut bien sûr en prévoir une en particulier. Il ne s’en agit pas moins d’une déclaration de volonté qui doit parvenir à l’autre partie dans les temps convenus (principe de la réception); le simple envoi dans les délais ne suffit pas à ce que ces derniers soient réputés respectés.

Pour les cas où le prestataire omet d’informer son client ou ne le fait pas correcte- ment (art. 8a, al. 3, AP-LCD), la disposition proposée prévoit de donner au con- sommateur un droit légal de dénonciation. Celle-ci déploie ses effets à partir du moment de sa déclaration (ex nunc). Cette solution constitue un compromis adapté entre les parties concernées. Elle ne prévoit pas de sanction en tant que telle et correspond de ce fait le mieux aux principes fondamentaux du droit civil. Par ail- leurs, il sera possible en tout temps de constater si le contrat a effet à telle ou telle date. Le frapper de nullité rétroactivement aurait pour inconvénient de faire planer le doute pendant une longue période. De plus, il peut être compliqué de restituer les prestations déjà fournies.

Art. 28a LCD (nouveau) Disposition transitoire de la modification du […] La commission propose de soumettre aussi les contrats en cours au nouveau droit, par le biais d’une disposition transitoire. Les consommateurs ayant conclu un tel contrat devront être informés de la possibilité de le dénoncer avant la première prolongation qui a lieu une fois écoulés trois mois après l’entrée en vigueur du nouveau droit. Ce décalage de trois mois permet de tenir compte du délai fixé au prestataire pour informer le consommateur (art. 8a, al. 2, AP-LCD).

6 Conséquences

6.1 Conséquences pour la Confédération, les cantons et

les communes La nouvelle disposition proposée (nouvel art. 8a LCD) ne devrait pas avoir de conséquences notables en matière de finances, de personnel ou autre pour la Confé- dération, les cantons et les communes.

6.2 Conséquences pour l’économie

Pour l’instant, il n’est pas possible de quantifier les conséquences économiques de la règlementation proposée. Une chose est certaine: le nombre de contrats reconduits tacitement tendra à diminuer, parce qu’on peut supposer que dans un certain nombre de cas, la prolongation n’a lieu que parce que le consommateur a négligé de dénon- cer le contrat. On ne saurait toutefois prédire, à l’heure actuelle, comment le secteur privé réagira à la nouvelle règle et si les coûts auront des retombées positives ou négatives au plan macro-économique.

7 Constitutionnalité et légalité

La nouvelle norme proposée repose sur la compétence de la Confédération en ma- tière de droit civil (art. 122, al. 1, Cst.).