Département fédéral de justice et police DFJP

Berne, le 21 février 2024

Loi fédérale interdisant le Hamas et les organisations apparentées

Rapport explicatif relatif à l'ouverture de la procédure de consultation

BK-D-BB8A3401/1090

Condensé La présente loi fédérale a pour but d'interdire le Hamas, les organisations lui servant de couverture, celles qui en émanent ainsi que les organisations et groupements qui agissent sur son ordre ou en son nom. Elle vise ainsi à aider les autorités de la Confédération et des cantons à combattre efficacement ces organisations et leur soutien en Suisse. Elle est en outre gage de sécurité juridique pour les intermédiaires financiers et contribue à empêcher le Hamas et les organisations apparentées d'abuser du système financier suisse. Par ailleurs, elle attribue au Conseil fédéral la compétence d'interdire les organisations et groupements apparentés au Hamas qui sont particulièrement proches de lui et dont les dirigeants, les buts ou les moyens sont identiques aux siens.

Le 7 octobre 2023, le Hamas, organisation militante islamiste et nationaliste palestinienne, a attaqué Israël depuis la bande de Gaza, causant la mort de près de 1200 personnes originaires d'Israël ou d'autres pays, dont la Suisse. Par ses tirs de roquettes et ses assauts terrestres, il ne visait pas seulement des objectifs militaires, mais s'en est aussi pris délibérément à la population civile. Il a attaqué un festival de musique en plein air et des kibboutz, ses combattants abattant, mutilant et brûlant des civils et leur faisant subir des sévices sexuels. Parmi ses victimes se trouvaient un grand nombre de femmes et d'enfants. Le Hamas a emmené quelque 250 otages dans la bande de Gaza. À la suite de cette attaque, ses dirigeants ont annoncé qu'ils en commettraient d'autres jusqu'à l'extinction d'Israël.

Cet acte terroriste sans précédent a incité la Commission de la politique de sécurité du Conseil national (CPS-N) et celle du Conseil des États (CPS-E) à proposer d'interdire le Hamas. Le Conseil fédéral a décidé, lors de sa séance du 22 novembre 2023, de soumettre au Parlement une loi en ce sens. Les autorités fédérales auront ainsi les instruments nécessaires pour contrer d'éventuelles activités du Hamas et empêcher qu'on le soutienne en Suisse.

Le Hamas, les organisations lui servant de couverture, celles qui en émanent ainsi que les organisations et groupements qui agissent sur son ordre ou en son nom sont interdits et qualifiés de terroristes au sens de l'art. 260 du code pénal (CP)1. La participation et le soutien à ces entités sont donc passibles de sanctions pénales. Cette interdiction s'applique au Hamas, aux organisations lui servant de couverture et à celles qui en émanent, ainsi qu'aux organisations qui agissent sur son ordre ou en son nom. Les organisations et groupements apparentés au Hamas ne sont interdits que si le Conseil fédéral rend une décision de portée générale en ce sens qui démontre qu'ils en sont particulièrement proches, c'est-à-dire que leurs dirigeants, leurs buts ou leurs moyens sont identiques aux siens. Quiconque contrevient à cette interdiction est puni d'une peine privative de liberté de 20 ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Cette interdiction facilite et accélère l'adoption de mesures de police préventive. Elle facilite aussi l'administration des preuves lors de procédures pénales visées à l'art. 260ter CP. L'interdiction de ces organisations est en outre gage de sécurité juridique pour les intermédiaires financiers dans la lutte contre le financement du terrorisme. Le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) peut ainsi échanger plus facilement avec des autorités partenaires étrangères des informations sur les flux financiers en cas de soupçons de financement du terrorisme

1 RS 311.0 2/16

et empêcher que le Hamas ou des organisations apparentées utilisent le système financier suisse à cette fin.

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Table des matières

1 Présentation du projet ................................................................... 5 1.1 Contexte ............................................................................................................... 5 1.2 Le Hamas ............................................................................................................. 5 1.3 Interdiction d'organisations ................................................................................... 6 1.4 Solutions étudiées ................................................................................................ 7 1.5 Justification et appréciation de la solution proposée ............................................. 9 1.6 Comparaison juridique, notamment avec le droit européen ................................ 10 1.7 Application de la loi ............................................................................................. 11 2 Commentaire des dispositions ................................................... 11 3 Conséquences .............................................................................. 13 3.1 Conséquences pour la Confédération ................................................................. 13 3.2 Conséquences pour les cantons et les communes ............................................. 13 3.3 Conséquences économiques.............................................................................. 14 3.4 Conséquences pour la politique extérieure ......................................................... 14

4 Relation avec le programme de la législature et avec les

stratégies nationales du Conseil fédéral ........................................... 14 5 Aspects juridiques ....................................................................... 14 5.1 Constitutionnalité et légalité ................................................................................ 14 5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse ........................... 16 5.3 Forme de l'acte à adopter ................................................................................... 16 5.4 Conformité aux principes de subsidiarité et d'équivalence fiscale ....................... 16

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Rapport explicatif

1 Présentation du projet

1.1 Contexte

Le 7 octobre 2023, le Hamas a attaqué Israël depuis la bande de Gaza. Il a tiré des roquettes en direction du territoire israélien et y a pénétré. Il a attaqué plusieurs kibboutz, un festival de musique en plein air et plusieurs positions militaires. Lors de cet acte terroriste, ses combattants s'en sont pris intentionnellement à la population civile. Ils ont violé leurs victimes, les ont tuées, mutilées, brûlées. Ils ont filmé leurs atrocités à l'aide de caméras vidéo. Leur attaque a causé la mort de près de 1200 personnes originaires d'Israël ou d'autres pays, dont deux Suisses. Ils ont emmené quelque 250 otages dans la bande de Gaza.

En réaction à cet acte terroriste sans précédent, la CPS-N a déposé à l'unanimité, le 10 octobre 2023, une motion de commission, que le Conseil national a adoptée le 19 décembre 2023. Cette motion charge le Conseil fédéral d'interdire le Hamas2. La CPS- E a déposé le 27 octobre 2023, également à l'unanimité, une motion de teneur identique, que le Conseil des États a transmise au Conseil fédéral le 12 décembre 20233.

Le 11 octobre 2023, soit quatre jours après l'attaque, le Conseil fédéral a déclaré qu'il qualifiait le Hamas d'organisation terroriste et a chargé le Département fédéral des affaires étrangères de clarifier les bases juridiques en vue de l'interdire. Fort de l'appréciation juridique qui a été faite et compte tenu des discussions menées au sein de la task force interdépartementale Proche-Orient, le Conseil fédéral a décidé le 22 novembre 2023 de soumettre au Parlement une loi fédérale en ce sens.

1.2 Le Hamas

Le Hamas est une organisation militante islamiste et nationaliste palestinienne composée d'une branche politique et d'une branche armée, les brigades paramilitaires Izz Al-Din Al-Qassam. Il a été fondé après le déclenchement de l'Intifada en 1987 par des membres des Frères musulmans. Après qu'Israël s'est retiré complètement de la bande de Gaza en 2006, le Hamas a récolté la majorité des voix lors des élections tenues dans les territoires autonomes palestiniens. La radicalisation croissante due au conflit du Proche-Orient non résolu depuis des décennies, l'engagement social du Hamas et la frustration de la population palestinienne face à la corruption largement répandue sous le Fatah expliqueraient cette victoire électorale. Dans la lutte qui s'est ensuivie pour dominer la bande de Gaza, le Hamas a systématiquement éliminé ses adversaires politiques, notamment le parti concurrent Al-Fatah. Il est ainsi devenu l'autorité de fait dans la bande de Gaza et a établi son siège dans la ville de Gaza.

Après avoir pris le pouvoir, le Hamas n'a manifesté aucune volonté de poursuivre le processus démocratique et de remettre en question son pouvoir lors de nouvelles élections. Sa charte fondatrice de 1988 appelle au meurtre des juifs et à la destruction de l'État d'Israël et cultive le mythe d'un complot juif mondial. Il a rejeté les accords d'Oslo de 1993, les qualifiant de trahison. En 2017, le Hamas a publié une mise à jour de sa charte, dans laquelle il assouplit sa position vis-à-vis d'Israël. Il y accepte l'idée d'un État palestinien à l'intérieur des frontières de 1967 et précise qu'il n'est pas en guerre contre les juifs, mais uniquement contre les sionistes. Cependant, il ne reconnaît

2 Communiqué de presse de la CPS-N du 10 octobre 2023; motion 23.4312

3 Communiqué de presse de la CPS-E du 27 octobre 2023; motion 23.4329 5/16

toujours pas Israël en tant qu'État. Ses dirigeants actuels prônent à nouveau la destruction de l'État d'Israël.

Depuis 1993, les brigades Izz Al-Din Al-Qassam attaquent régulièrement la population israélienne par des moyens terroristes, principalement des attentats-suicides. Les attaques des brigades et la réaction d'Israël entraînent souvent une escalade de la violence dans la bande de Gaza et des affrontements s'apparentant à une guerre. Cette situation constitue un conflit armé au sens du droit international humanitaire. La branche armée du Hamas est le principal groupement armé à Gaza, mais pas le seul. D'autres organisations telles que le Jihad islamique palestinien, la Brigade des martyrs d'Al-Aqsa ou les Comités de résistance populaire sont également enracinées à Gaza.

En Europe, les réseaux du Hamas s'occupent essentiellement de questions de financement. Néanmoins, des médias proches de lui ainsi que certains de ses cadres ont appelé, lors de précédentes crises, à étendre ses actions armées à des cibles juives et israéliennes situées hors des territoires palestiniens et d'Israël. Une action terroriste planifiée par le Hamas en Suisse est actuellement jugée comme étant plutôt improbable, mais la situation peut évoluer en fonction du conflit. Les événements du conflit armé en Israël et dans les territoires occupés et le compte rendu qui en est fait dans les médias et sur les réseaux sociaux, y compris en Suisse, entraînent une recrudescence d'actes antisémites et pourraient déclencher des actes de violence. La situation qui règne dans cette région fait régulièrement l'objet d'actions de propagande des milieux djihadistes, qui pourraient appeler à de nouveaux attentats en Europe.

Avant même l'attaque du 7 octobre 2023, le Ministère public de la Confédération (MPC) a lancé des enquêtes préliminaires visant des transactions financières soupçonnées de servir à soutenir le Hamas.

1.3 Interdiction d'organisations

En réaction à l'attaque du 7 octobre 2023, des mesures supplémentaires sont nécessaires pour éviter que notre pays ne devienne une destination ou une zone de repli du Hamas. L'interdiction d'organisations fournit aux autorités les instruments requis pour contrer d'éventuelles activités du Hamas ou empêcher qu'on le soutienne en Suisse. Cette interdiction et la disposition pénale prévue à l'art. 260ter CP sont d'intérêt public: - L'interdiction d'organisations facilite et accélère l'adoption de mesures de police préventive fondées sur la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI)4 et la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)5. Elle permet d'asseoir les mesures sur une base juridique plus solide, facilite la suppression des idées radicales et renforce l'interaction entre la prévention de la criminalité et la poursuite pénale. - Compte tenu des efforts que déploie l'UE pour étendre les sanctions en vigueur contre le Hamas, l'interdiction d'organisations réduit le risque que ce dernier et les organisations apparentées utilisent la Suisse comme zone de repli, tout comme elle diminue la menace d'activités terroristes commises sur le territoire suisse6.

4 RS 120; cf. les mesures visant à empêcher les activités terroristes, art. 23e ss LMSI. 5 RS 142.20; cf. interdiction d'entrée, art. 67, al. 4, LEI et expulsion, art. 68 LEI. 6 Cf. également les buts 1 et 2 de la stratégie de la Suisse pour la lutte antiterroriste du 18 septembre 2015, FF 2015 6843, 6844 s. 6/16

- L'interdiction du Hamas, associée à l'élément constitutif d'une infraction prévu à l'art. 260ter CP, facilite considérablement la poursuite pénale ouverte contre des membres du Hamas, ainsi que pour des activités de soutien et des actions de propagande en sa faveur: la preuve est apportée qu'il remplit les éléments constitutifs d'une organisation terroriste au sens de l'art. 260ter CP. La propagande, le recrutement, le soutien financier et d'autres activités en sa faveur peuvent être systématiquement passibles de poursuites pénales. Cette facilitation est gage d'une clarté et d'une sécurité juridique plus grandes pour les autorités de police et leur permet de contrer plus efficacement les soutiens du Hamas. Les manifestations utilisant ses drapeaux et ses emblèmes peuvent, selon le contexte, être interdites au même titre que les manifestations de propagande, ce qui, à titre préventif, peut tout à fait inciter les participants à renoncer à arborer ses symboles ou les organisateurs à lancer un appel dans ce sens. - Selon le droit en vigueur, les intermédiaires financiers sont déjà tenus d'informer immédiatement le MROS lorsqu'ils ont des soupçons fondés qu'une organisation criminelle ou terroriste exerce un pouvoir de disposition sur des valeurs patrimoniales ou les utilise pour financer le terrorisme. Il leur est toutefois difficile de déterminer si les fonds qui transitent par eux ou sont déposés auprès d'eux proviennent d'une organisation terroriste ou servent à la financer, en particulier lorsque celle-ci n'est pas reconnue officiellement comme telle. L'interdiction légale du Hamas et des organisations apparentées est donc gage de clarté et de sécurité juridique pour eux à cet égard. Par ailleurs, le MROS ne peut échanger des informations avec des autorités partenaires étrangères que s'il soupçonne que les flux financiers servent à financer le terrorisme et qu'un crime a été commis. La menace de sanctions qui est prévue fait que ce dernier cas de figure sera également avéré. La coopération internationale est en effet essentielle pour pouvoir suivre les flux financiers.

1.4 Solutions étudiées

Pour clarifier la procédure, le Conseil fédéral a examiné les solutions suivantes: - une interdiction d'organisations en vertu de la loi du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)7; - une interdiction d'organisations en vertu d'une ordonnance ou d'une décision fondées directement sur la Constitution (droit dit de nécessité); - une interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique sur le modèle de la loi fédérale du 12 décembre 2014 interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et les organisations apparentées8; - une interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique renvoyant à l'art. 260ter CP au lieu de prévoir une disposition pénale propre (projet proposé);

- une loi spécifique renvoyant à l'art. 260ter CP sans toutefois prévoir d'interdiction d'organisations formelle ni de disposition pénale propre.

Interdiction d'organisations en vertu de la LRens Le Conseil fédéral peut interdire une organisation ou un groupement en vertu de l'art. 74 LRens. Deux conditions cumulatives doivent être remplies: premièrement,

7 RS 121 8 Texte législatif ayant effet jusqu'au 31 décembre 2018 (RO 2014 4565); prolongé jusqu'au 31 décembre 2022 (RO 2018 3345); abrogé le 1.12.2022 (RO 2022 602) 7/16

l'organisation ou le groupement propage, soutient ou encourage d'une autre manière, directement ou indirectement, le terrorisme ou l'extrémisme violent et menace ainsi concrètement la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (al. 1); et secondement, les Nations Unies ont prononcé une interdiction ou des sanctions (al. 2). Le Hamas n'a pas fait l'objet d'une telle décision, qui n'est pas non plus attendue pour l'instant.

Lors des débats sur la LRens, le Conseil fédéral n'a pas reçu carte blanche pour interdire des organisations9. Il lui faudrait donc, à cet effet, assouplir les conditions fixées à l'art. 74, al. 1 et 2, LRens, au risque d'englober un nombre indéterminé d'organisations et groupements terroristes et extrémistes violents. Une fois ledit article ainsi modifié, le Conseil fédéral devrait rendre une décision de portée générale.

Interdiction d'organisations en vertu d'une ordonnance ou d'une décision fondées directement sur la Constitution (droit dit de nécessité) Le Conseil fédéral peut directement, en vertu de l'art. 185, al. 3, de la Constitution (Cst.), édicter des ordonnances et prendre des décisions pour parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps.

L'art. 184, al. 3, Cst. présuppose des intérêts de politique extérieure, qui comprennent en particulier les objectifs de politique extérieure énoncés à l'art. 54, al. 2, Cst. Cette disposition laisse au Conseil fédéral une marge de manœuvre relativement importante. Il doit pouvoir démontrer que l'interdiction d'organisations est nécessaire à la sauvegarde des intérêts du pays, qu'elle est proportionnée au but visé et urgente. De plus, une ordonnance ou une décision fondées directement sur la Constitution doivent être subsidiaires par rapport à d'autres mesures, notamment légales. Les ordonnances visant à sauvegarder les intérêts du pays doivent en outre être raisonnablement limitées dans le temps; leur durée de validité est de quatre ans au plus (art. 7c, al. 2, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration10).

Interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique sur le modèle de la loi fédérale du 12 décembre 2014 interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et les organisations apparentées11 Le Conseil fédéral peut soumettre au Parlement un projet de loi fédérale visant spécifiquement le Hamas. Comparée à une modification de l'art. 74 LRens, une loi spécifique présente l'avantage de ne s'appliquer qu'au Hamas et aux organisations étroitement liées à lui, sans déployer d'effets juridiques sur d'autres organisations ou groupements. L'élaboration de cette loi s'inspirera logiquement de la loi Al-Qaïda. Cette dernière s'articule autour des dispositions pénales de l'art. 2, qui coïncident avec celles de l'art. 74, al. 4, LRens.

Interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique renvoyant à l'art. 260ter CP au lieu de prévoir une disposition pénale propre (projet proposé) Si la nouvelle loi contenait une disposition pénale distincte sur le modèle de la loi Al- Qaïda, cette disposition aurait pour l'essentiel la même portée que l'art. 260ter, al. 1, CP. Le projet proposé par le Conseil fédéral consiste donc à ne pas introduire de

9 Cf. la justification écrite de la proposition Eichenberger, BO 2015 N 417 s.

10 RS 172.01 11 Texte législatif ayant effet jusqu'au 31 décembre 2018 (RO 2014 4565); prolongé jusqu'au 31 décembre 2022 (RO 2018 3345); abrogé le 1.12.2022 (RO 2022 602) 8/16

disposition pénale distincte et à prévoir en revanche seulement que le Hamas est interdit et est qualifié d'organisation terroriste au sens de l'art. 260ter CP.

Le renvoi à l'art. 260ter CP signifie que la peine privative de liberté peut être de 10 ans au plus et, dans les cas qualifiés, de 20 ans au plus. La Confédération est compétente pour la poursuite des infractions qui ont été commises pour une part prépondérante à l'étranger ou dans plusieurs cantons sans qu'il y ait de prédominance évidente dans l'un d'entre eux (art. 24, al. 1, du code de procédure pénale [CPP]12). Par contre, une loi sur le modèle de la loi Al-Qaïda prévoirait une peine privative de liberté de 5 ans au plus, tandis que la poursuite de l'infraction serait aussi soumise à la juridiction fédérale.

Loi spécifique renvoyant à l'art. 260ter CP sans toutefois prévoir d'interdiction d'organisations formelle ni de disposition pénale propre

Une autre solution consisterait à ne pas prévoir de disposition pénale distincte ni d'interdiction formelle (art. 1, al. 1, du présent projet). La loi elle-même n'établirait alors pas formellement d'interdiction, mais disposerait seulement que les entités concernées sont qualifiées d'organisations au sens de l'art. 260ter CP. Le résultat serait le même, parce que menacer d'une sanction la participation à ces organisations en vertu de l'art. 260ter revient implicitement à l'interdire. Cette solution aurait pour avantage que la loi ne se fonde pas sur la compétence non écrite qu'a la Confédération de préserver la sûreté intérieure et extérieure. La loi pourrait ainsi reposer uniquement sur l'art. 123 Cst. (ch. 5.1).

1.5 Justification et appréciation de la solution proposée

Le Conseil fédéral a décidé, lors de sa séance du 22 novembre 2023, d'élaborer une loi spécifique interdisant le Hamas (interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique). Il estime que cette solution est la plus appropriée pour réagir à l'attaque brutale sans précédent du 7 octobre 2023 et aux développements survenus depuis lors. Une loi spécifique fournira aux autorités les instruments nécessaires pour contrer d'éventuelles activités du Hamas et empêcher qu'on le soutienne en Suisse13. Le Conseil fédéral juge non pertinente la solution d'une interdiction d'organisations en vertu de la LRens, qui implique de réviser les conditions légales, car elle aurait pour effet accessoire indésirable d'assouplir de manière générale les critères interdisant des organisations non liées au Hamas. L'interdiction d'organisations étant motivée par un événement spécifique, à savoir l'attaque du 7 octobre 2023, la réaction appropriée est aussi une loi spécifique. Le Conseil fédéral refuse également d'adopter une disposition fondée sur le droit de nécessité. En l'état, le Service de renseignement de la Confédération (SRC) n'a pas d'informations indiquant que le Hamas possède les moyens opérationnels de commettre des attentats en Europe et en Suisse. En Europe, les réseaux de ce dernier s'occupent essentiellement de questions de financement – financement qui n'a jamais été formellement constaté dans notre pays – et n'ont pas de compétences opérationnelles. Le Conseil fédéral ne voit donc pas de motifs temporels et objectifs suffisants pour recourir au droit de nécessité. La question qui se pose en fin de compte est de savoir s'il faut choisir l'interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique sur le modèle de la loi Al-Qaïda,

12 RS 312.0

13 Communiqué de presse du Conseil fédéral du 22 novembre 2023 9/16

l'interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique renvoyant à l'art. 260ter CP ou la loi spécifique renvoyant à l'art. 260ter CP sans interdiction d'organisations formelle. La deuxième et la troisième solutions ci-dessus présentent plusieurs avantages par rapport à la première. Tout d'abord, elles ne compliquent pas la délimitation entre une nouvelle disposition pénale régie par une loi spéciale et l'art. 260ter CP. Ainsi, les tribunaux et les praticiens n'ont pas à combler le vide juridique laissé par le législateur pour déterminer quelle norme pénale s'applique dans quel cas. Les champs d'application respectifs des deux dispositions pénales se chevaucheraient en effet de telle sorte qu'il serait difficile de distinguer celui de la loi spéciale. Par ailleurs, l'interdiction du Hamas en vertu d'une loi spécifique permet au législateur de créer une plus grande sécurité juridique concernant son statut d'organisation terroriste. Le législateur peut ainsi faciliter la poursuite d'actes visant à le soutenir, qui est déjà possible en vertu de l'art. 260ter CP. Qualifier explicitement le Hamas d'organisation terroriste au sens de l'art. 260ter CP est le meilleur moyen d'atteindre le but que vise la loi, soit faciliter concrètement l'administration des preuves. En outre, le renvoi à l'art. 260ter CP est aussi pertinent dans la mesure où la loi Al-Qaïda de même que l'art. 74 LRens ont été adoptés à un moment où l'art. 260ter CP ne s'appliquait pas encore explicitement aux organisations terroristes. C'est toutefois le cas depuis le 1er juillet 2021. Ce changement complique la délimitation décrite précédemment entre l'art. 260ter CP et une nouvelle disposition éventuelle, d'où la préconisation de ne pas créer de nouvelle disposition pénale sur le modèle de la loi Al- Qaïda. De manière générale, l'interdiction d'organisations en vertu d'une loi spécifique renvoyant à l'art. 260ter CP permet donc d'atteindre au mieux les buts législatifs visés. Face aux deux solutions restantes, soit la deuxième et la troisième solutions ci-dessus, le Conseil fédéral a choisi d'inclure une interdiction formelle dans le présent projet. Ce choix a pour conséquence que la loi, eu égard à sa constitutionnalité, doit invoquer à la fois la compétence qu'a la Confédération en matière de droit pénal et celle non écrite qu'elle a de préserver la sûreté intérieure et extérieure (ch. 5.1), mais il illustre d'autant mieux le caractère d'interdiction de la loi.

1.6 Comparaison juridique, notamment avec le droit européen

Les autres États procèdent de différentes manières en fonction de leur droit national pour qualifier le Hamas d'organisation terroriste au niveau politique ou interdire les organisations. Les États-Unis et le Royaume-Uni ont interdit expressément le Hamas. L'UE tient des listes de sanctions (financières et de voyage), dont l'une répertorie les personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme et comprend le Hamas. Les membres de l'UE sont liés par cette liste. Ils ont mis en œuvre les sanctions conformément à leur propre jurisprudence et à leurs dispositions pénales. Les sanctions frappant le Hamas sont uniquement de nature financière. Le Liechtenstein a repris ces sanctions. L'Allemagne a en outre annoncé le 2 novembre 2023 qu'elle interdirait toute activité au Hamas. L'Autriche a décidé d'interdire ses symboles. En outre, l'UE a adopté le 19 janvier 2024 des sanctions contre des personnes qui soutiennent, facilitent ou rendent possible les actes violents du Hamas et du Jihad islamique palestinien et instauré un nouveau régime de sanctions à cet effet. La liste des personnes et entités sanctionnées comprend actuellement six personnes physiques. 10/16

1.7 Application de la loi

En ce qui concerne la mise en œuvre de la loi, il est possible de s'appuyer entièrement sur les autorités de sécurité existantes de la Confédération et des cantons. Conformément à l'art. 24, al. 1, CPP, les infractions terroristes visées à l'art. 260ter CP qui concernent l'étranger ou plusieurs cantons sont soumises à la juridiction fédérale. Le maintien de la sécurité et de l'ordre publics incombe aux cantons.

2 Commentaire des dispositions

La loi proposée se base sur quatre textes juridiques existants, à savoir la loi fédérale interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et les organisations apparentées14, l'art. 74 LRens, la décision de portée générale du 19 octobre 2022 concernant l'interdiction des groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et des organisations apparentées15, ainsi que l'art. 260ter CP. L'objectif est ainsi de garantir une cohérence entre la législation en matière d'interdiction d'organisations et les sanctions pénales.

Art. 1 Interdiction L'al. 1 reprend la formulation de la décision de portée générale du 19 octobre 2022 concernant l'interdiction des groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et des organisations apparentées16. Sont interdits le Hamas, les organisations lui servant de couverture, celles qui en émanent ainsi que les organisations et groupements qui agissent sur son ordre ou en son nom. Dans cette énumération, il est toujours question du Hamas ou de ses ramifications, ces organisations et groupements pouvant prendre différentes formes. Un lien avec les structures du Hamas doit être avéré dans tous les cas. L'al. 2 décrit les organisations et groupements apparentés au Hamas, à savoir ceux dont les dirigeants, les buts ou les moyens sont identiques aux siens 17 et qui, directement ou indirectement, soutiennent des activités terroristes ou l'extrémisme violent, menaçant ainsi concrètement la sûreté intérieure ou extérieure18. Pour être qualifiés d'organisations ou de groupements apparentés, il ne suffit pas que ces organisations ou groupements poursuivent les mêmes buts que le Hamas. La proximité nécessaire avec le Hamas n'est donnée que si le Hamas et l'organisation concernée sont convenus ensemble d'une approche commune. Si l'on avait déjà connaissance aujourd'hui d'organisations apparentées, celles-ci pourraient être énumérées dans la loi. Mais comme ce n'est pas le cas et que la situation peut évoluer au fil du temps, une solution doit être trouvée pour désigner aussi ultérieurement ces organisations apparentées. Celles-ci peuvent être des organisations et groupements soit nouvellement créés, soit qui existent déjà aujourd'hui, mais ne s'allieront que plus tard avec le Hamas. Pour cela, un examen au cas par cas est nécessaire. C'est pourquoi le Conseil fédéral est habilité à soumettre

14 Texte de loi en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 (RO 2014 4565); prolongation jusqu'au 31 décembre 2022 (RO 2018 3345); abrogation effective au 1er décembre 2022 (RO 2022 602) 15 FF 2022 2548 16 FF 2022 2548 17 Cf. aussi la formulation de la loi fédérale interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et les organisations apparentées (texte de loi en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 [RO 2014 4565];prolongation jusqu'au 31 décembre 2022 [RO 2018 3345];abrogation effective au 1er décembre 2022 [RO 2022 602]).

18 Cf. aussi la formulation de l'art. 74, al. 1, LRens. 11/16

des organisations et groupements apparentés à l'interdiction d'organisations, par analogie avec l'art. 74, al. 1 et 3, LRens. Le Conseil fédéral met en œuvre cette interdiction au moyen d'une décision de portée générale, dans laquelle les organisations et groupements apparentés sont énumérés. Son pouvoir d'appréciation est limité par le fait que les organisations et groupements doivent être étroitement liés au Hamas et poursuivre les mêmes objectifs illicites. Le projet de décision de portée générale est assorti d'un délai approprié en vue de l'octroi du droit d'être entendu. L'interdiction doit être limitée dans le temps. Sa durée ne peut pas dépasser la durée de validité visée à l'art. 2 de la loi. L'al. 3 dispose que les organisations et groupements interdits sont considérés comme des organisations terroristes au sens de l'art. 260ter, al. 1, let. a, ch. 2, CP. Le fait de se référer au code pénal et de renoncer à introduire une nouvelle disposition pénale régie par une loi spéciale permet d'éviter les problèmes de délimitation19. En outre, qualifier les organisations et groupements interdits d'organisations terroristes permet de simplifier l'administration des preuves dans les procédures pénales engagées au titre de l'art. 260ter CP. Créée dans les années 1990 principalement dans le but de lutter contre les organisations mafieuses, la norme pénale existante a été durcie et adaptée explicitement à la poursuite des organisations terroristes au 1 er juillet 2021 (art. 260ter CP). Elle prévoit désormais une peine privative de liberté pouvant aller jusqu'à 10 ans au plus. Pour les personnes qui exercent une influence déterminante au sein d'une organisation terroriste, la peine privative de liberté s'élève désormais à 3 ans au moins et 20 ans au plus. Quiconque participe à une organisation terroriste ou lui fournit un soutien est punissable. On entend par soutien toute action visant à renforcer la capacité de nuisance de l'organisation. Il peut s'agir notamment de la livraison d'armes, du financement, de l'administration de biens patrimoniaux ou d'une aide logistique. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la mise à disposition de sites Internet pour favoriser la propagande d'une organisation terroriste20 ou la gestion de forums sur Internet en relation avec des réseaux djihadiste sont des actes de soutien au sens de l'art. 260ter CP21. Cependant, des discussions diplomatiques avec le Hamas ne constituent pas un acte de soutien, car la capacité de nuisance de l'organisation ne s'en trouve pas renforcée. Par ailleurs, l'art. 260ter, al. 2, CP contient une clause d'exception applicable aux services humanitaires. Une telle clause revêt une importance particulière dans les régions où une organisation exerce de facto la puissance étatique, car on ne peut exclure que la livraison de biens de secours destinés aux civils dans le besoin serve involontairement et indirectement à la soutenir. La clause d'exception se limite à des organismes spécifiques définis par la loi qui œuvrent dans le contexte humanitaire et n'exclut que le soutien d'organisations interdites; elle ne vise en revanche jamais la participation à ces organisations22.

19 Cf. ch. 1.5 ci-dessus pour plus de détails à ce sujet.

20 Arrêt 6B_645/2007 du Tribunal fédéral du 2 mai 2008, consid. 7.3.3.2

21 Message du 14 septembre 2018 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6469, 6509 22 Cf. à ce sujet aussi les explications dans: Message du 14 septembre 2018 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, FF 2018 6469, 6516 s. 12/16

Art. 2 Référendum, entrée en vigueur et durée de validité Al. 1: la présente loi n'est pas édictée en tant que loi urgente; elle est donc sujette au référendum. Al. 2: le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur. L'arrêté du Conseil fédéral nécessaire à cet effet doit être pris et la mise en vigueur prononcée juste après l'échéance du délai référendaire ou après une acceptation par le peuple. Al. 3: l'interdiction d'organisations ayant des conséquences majeures pour les organisations, groupements et personnes concernés, la durée de validité est limitée à cinq ans, ce qui correspond à la durée maximale fixée à l'art. 74, al. 3, LRens. À noter que dans le cas de la décision de portée générale concernant l'interdiction des groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et des organisations apparentées23, cette durée a été atteinte. Si une interdiction d'organisations au sens de la LRens, c'est-à-dire fondée sur une décision des Nations Unies, est limitée dans le temps, la présente loi, qui ne se fonde pas sur une telle décision, devrait alors aussi l'être. La présente loi fédérale peut être prolongée par le Parlement dans le cadre d'une procédure législative ordinaire.

3 Conséquences

3.1 Conséquences pour la Confédération

L'interdiction du Hamas et des organisations apparentées induira un surcroît de travail pour les autorités de sécurité et de poursuite pénale en raison des enquêtes préliminaires de police, des procédures pénales en la matière et de l'augmentation attendue des communications des intermédiaires financiers. Il est prévu d'absorber ce surcroît de travail en interne. Les éventuels besoins en ressources et la manière de les financer sont examinés en vue de l'élaboration du message. En tant qu'autorité indépendante de l'administration fédérale, le MPC est lui-même responsable de son budget et de la couverture de ses besoins en ressources. Les expériences qu'il a faites dans le cadre de l'application de la loi fédérale interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et les organisations apparentées montrent que la mise en œuvre de la nouvelle loi fédérale entraînera une augmentation du nombre de cas. Les éventuels besoins en ressources seront évalués après la procédure de consultation.

3.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Outre les autorités fédérales, les ministères publics cantonaux24, les ministères publics des mineurs25, les corps de police cantonaux et les autorités cantonales chargées de la gestion des menaces auront probablement besoin de ressources supplémentaires. Les expériences faites notamment dans le canton de Zurich avec la mise en œuvre de la loi fédérale interdisant les groupes "Al-Qaïda" et "État islamique" et les organisations apparentées et de l'interdiction d'organisations au sens de l'art. 74 LRens montrent qu'un grand nombre des infractions constatées sont liées à des activités de propagande dans les médias sociaux et à la diffusion de vidéos interdites via leurs canaux respectifs. Avec l'introduction de l'interdiction du Hamas, il faut s'attendre que des infractions semblables à celles visés à l'art. 260ter CP soient commises par les milieux islamistes prônant la violence. Les jeunes radicalisés étant eux aussi souvent

23 FF 2022 2548

24 Cf. délimitation prévue à l'art. 24, al. 1, CPP.

25 Ces derniers sont aussi compétents pour poursuivre et juger les mineurs pour actes terroristes. 13/16

visés par les enquêtes, il est très probable que les autorités cantonales précitées auront besoin de davantage de ressources.

3.3 Conséquences économiques

Nécessité et possibilité d'agir de l'État La mise en œuvre du présent projet de loi renforce la motivation de la Suisse à lutter contre le terrorisme islamiste fondamentaliste et à promouvoir les droits humains et la coexistence pacifique des peuples. Par ailleurs, ce projet augmente la sécurité de notre pays et renforce son image, en soulignant sa détermination et sa volonté de lutter durablement contre le terrorisme.

Conséquences pour les différents groupes sociaux Les normes proposées renforcent la sûreté intérieure et extérieure, contribuant ainsi à la protection de la population.

Conséquences pour l'économie dans son ensemble Aucune conséquence directe pour l'économie dans son ensemble n'est attendue. La sécurité et la stabilité sociale auront cependant pour effet indirect d'améliorer les conditions économiques générales, ce qui renforcera la place économique suisse.

Aspects pratiques de la mise en œuvre Conformément à l'art. 24, al. 1, CPP, la poursuite pénale est effectuée par la Confédération et les cantons, c'est-à-dire sur la base des structures de sécurité qui ont fait leurs preuves. L'exécution de la loi ne modifie donc pas la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons.

3.4 Conséquences pour la politique extérieure

L'interdiction visée par la présente loi sanctionne les actes terroristes commis par le Hamas contre la population civile israélienne lors de l'attaque du 7 octobre 2023. La Suisse contribue ainsi à promouvoir les droits humains et la coexistence pacifique des peuples. Elle affirme en outre sa volonté de combattre efficacement le terrorisme islamiste, préservant ainsi sa renommée internationale.

4 Relation avec le programme de la législature et avec les stratégies nationales

du Conseil fédéral

Le présent projet de loi s'inscrit dans le droit fil de la stratégie de la Suisse pour la lutte antiterroriste26, que le Conseil fédéral a approuvée en 2015. Ce dernier a adopté le 24 janvier 2024 le message sur le programme de la législature 2023-2027, qui prévoit, au titre de l'objectif 19, que la Suisse prévient les conflits armés et lutte contre le terrorisme, l'extrémisme violent et toutes les autres formes de criminalité avec efficacité et au moyen d'instruments appropriés. Le message mentionne l'interdiction du Hamas et des organisations apparentées.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité et légalité

La présente loi fédérale se fonde sur les compétences de la Confédération dans le domaine du droit pénal énoncées à l'art. 123, al. 1, Cst. ainsi que sur celle – non écrite 26 Stratégie de la Suisse pour la lutte antiterroriste du 18 septembre 2015, FF 2015 6843 14/16

– de préserver la sûreté intérieure et extérieure (compétence inhérente de la Confédération). Ces compétences fédérales, qui découlent de l'existence et de la nature même de la Confédération et pour lesquelles une attribution explicite fait défaut, se fondent, en vertu d'une pratique nouvelle, sur l'art. 173, al. 2, Cst. La loi proposée renvoie à l'art. 260ter CP, mais n'introduit pas de nouvelle disposition de droit pénal accessoire (cf. ch. 1.5). Elle précise ainsi une notion juridique présente dans le code pénal ("organisations criminelles et terroristes"). À cet égard, le législateur peut s'appuyer sur la compétence de la Confédération en matière de droit pénal (art. 123 Cst.). Outre un renvoi à l'art. 260ter CP, la loi contient toutefois aussi une interdiction formelle (art. 1, al. 1, du projet), qui repose sur la compétence inhérente qu'a la Confédération de préserver la sûreté intérieure et extérieure. Le recours à la compétence inhérente de la Confédération implique que les mesures prises soient nécessaires pour garantir sa propre protection et celle de ses organes et institutions. À l'heure actuelle, le SRC n'a pas d'informations indiquant que le Hamas possède les moyens opérationnels de commettre des attentats en Europe et en Suisse. Néanmoins, des médias proches de ce dernier ainsi que certains de ses cadres ont appelé, lors de crises précédentes, à étendre ses actions à des cibles juives et israéliennes situées hors des territoires palestiniens et d'Israël. Le Conseil fédéral estime qu'il est impératif de prévenir, au moyen des mesures proposées dans le présent projet, les conséquences que pourrait avoir une telle évolution sur la sûreté intérieure et extérieure de la Suisse. La solution ne prévoyant pas d'interdiction formelle (ch. 1.4 et 1.5) ne devrait pas non plus invoquer la compétence inhérente de la Confédération. 'L'interdiction du Hamas et des organisations apparentées que propose le présent projet de loi peut porter atteinte aux droits fondamentaux, notamment au droit à la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.), à la liberté d'opinion (art. 16, al. 2, Cst.) ou à la liberté de réunion (art. 22 Cst.). Il convient de distinguer si une action vise à promouvoir les objectifs du Hamas (ce que la loi proscrit) ou à soutenir la cause palestinienne. Ce n'est que dans le premier cas qu'il peut y avoir une restriction des droits fondamentaux. En vertu de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et proportionnée au but visé, sans violer l'essence des droits fondamentaux. S'agissant de la base légale requise pour les atteintes graves aux droits fondamentaux, les conditions sont remplies dès lors qu'une base légale au sens formel est adoptée. L'interdiction du Hamas et des organisations apparentées contribue à empêcher les crimes de guerre, les crimes contre l'humanité, les atrocités et autres actes terroristes et violations du droit international, favorisant ainsi la promotion des droits humains et la coexistence pacifique des peuples, ce qui répond à un intérêt public. En plus de servir cet objectif premier, l'interdiction d'organisations produit différents effets, qui sont aussi dans l'intérêt public (cf. ch. 1.3 pour plus de détails): - elle diminue la menace d'activités criminelles commises sur le territoire suisse; - elle réduit le risque que le Hamas et les organisations apparentées utilisent la Suisse comme zone de repli; - elle facilite et accélère l'adoption de mesures de police préventive; - elle facilite la poursuite pénale en ce sens que l'administration des preuves est, en fonction du contexte, plus facile à effectuer; 15/16

- elle est gage de sécurité juridique pour les intermédiaires financiers, car ce n'est plus à eux de déterminer s'ils ont affaire ou non à une organisation terroriste; - elle permet au MROS d'échanger avec des autorités partenaires étrangères des informations relatives au financement du terrorisme, car l'infraction visée par l'art. 260ter CP est un crime. Vue sous l'angle du principe de proportionnalité, l'interdiction du Hamas et des organisations apparentées est un moyen approprié pour empêcher des actes de soutien violents du genre précité. De plus, elle s'impose, car seule une interdiction peut faciliter l'administration des preuves en cas de mesures préventives ou répressives et contribuer à la sécurité juridique. Elle est par ailleurs justifiable si l'on considère la souffrance que le terrorisme génère. Enfin, elle ne viole pas l'essence des droits fondamentaux. L'interdiction que propose la présente loi répond également aux règles de la constitutionnalité. En effet, la durée de validité de la loi est limitée et il est prévu de l'édicter selon la procédure législative ordinaire; les principes régissant l'État de droit sont donc garantis.

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

La réglementation proposée est conforme aux engagements internationaux de la Suisse, notamment pour ce qui est des garanties des droits humains inscrites dans la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH)27 et dans le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l'ONU)28. Celles-ci correspondent dans une large mesure à celles des droits fondamentaux inscrits dans la Constitution (cf. à ce sujet les explications figurant au ch. 5.1). L'essence des droits fondamentaux concernés et les garanties intangibles en matière de droits de l'homme prévues dans les clauses d'urgence de la CEDH (art. 15 CEDH) et du Pacte II de l'ONU sont préservées. Le respect du droit international humanitaire est garanti par la clause d'exception applicable aux services humanitaires (art. 260ter, al. 2, CP).

5.3 Forme de l'acte à adopter

Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale (art. 164, al. 1, Cst.). Sont réputées fixant des règles de droit les dispositions générales et abstraites d'application directe qui – comme dans le cas présent – créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences (art. 22 de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement29). Par conséquent, la réglementation proposée doit prendre la forme d'une loi fédérale.

5.4 Conformité aux principes de subsidiarité et d'équivalence fiscale

Le principe de subsidiarité (art. 5a et 43a, al. 1, Cst.) est respecté dans le cadre du présent projet de loi: la Confédération n'assume aucune nouvelle tâche qui était jusqu'ici dévolue aux cantons.

27 RS 0.101 28 RS 0.103.2 29 RS 171.10 16/16