AGVE_2005_41

1. 1.1. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, auf dem Flachdach des Bürogebäudes an der Stadtturmstrasse 10 (Gebäude Nr. 2342) eine GSM/UMTS-Mobilfunkanlage zu erstellen. Das Bauprojekt umfasst die Installation von neun Sendern, wovon je drei Sender mit je 632, 680 und 1'000 Watt. Die Sendeantennen würden an zwei Stahlmasten ca. 28 m über Terrain montiert. Weiter ist die Angliederung von vier Richtfunkantennen vorgesehen. 1.2 Die Parzelle Nr. 1354 liegt gemäss dem Bauzonenplan der Stadt Baden vom 23. Oktober 2001 / 2. April 2003 in der Kernzone (K) 5. Die Kernzonen sind für Wohn-, Dienstleistungs- und Gewerbebauten sowie Läden bestimmt; in den Kernzonen K5 sind zudem Einkaufszentren zulässig (§ 16 Abs. 1 der Bau- und Nutzungsordnung der Stadt Baden [BNO] mit den gleichen Beschluss- und Genehmigungsdaten wie der Zonenplan). (…) 4. 4.1. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Planungspflicht. Raumwirksame Aufgaben im Sinne von Art. 2 RPG lägen vor, wenn die zu ihrer Erfüllung angestrengten Tätigkeiten die Nutzung des Bodens oder die Besiedlung des Landes veränderten oder bestimmt seien, diese zu erhalten (Art. 1 Abs. 1 RPV). Als raumwirksam gelte somit der gezielte, gewollte und in seinen Folgen absehbare Einfluss auf die räumliche Ordnung eines bestimmten Gebiets. Einzelbauvorhaben seien dann der Planungspflicht zu unterstellen, wenn eine umfassende Beurteilung der raum- und umweltrelevanten Gesichtspunkte unumgänglich erscheine. Gerade dies treffe

auf einzelne Mobilfunkanlagen zu. Diese dürften nicht isoliert, sondern müssten als Teil eines umfassenden Netzes und im Zusammenhang mit entsprechenden Anlagen anderer Betreiber betrachtet werden. Es sei auch mit dem Demokratieverständnis nicht vereinbar, wenn derart raumrelevante Entwicklungen, wie sie zur Zeit bei der Telekommunikation stattfänden, nach reinen Marktmechanismen ohne jede Einflussnahme durch die betroffene Bevölkerung ablaufen könnten. 4.2. Bau- und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen deshalb keine Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplans bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im RPG und im kantonalen Recht festgelegten Verfahrensordnung (BGE 124 II 254 f. mit Hinweis). Diese Rechtsprechung bezieht sich ausschliesslich auf Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone und nicht auf zonenkonforme Bauvorhaben innerhalb dieser Zone. Das Bundesgericht ist im Übrigen der Meinung, von einer einzelnen Mobilfunkanlage gingen keine so gewichtigen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung aus, dass eine Änderung der Zonenplanung hierfür erforderlich wäre. Was die Koordination der Antennenstandorte innerhalb der Bauzone anbelangt, hält das Bundesgericht diesbezügliche Vorgaben für problematisch, weil grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung bestehe, wenn die Anlage dem Zweck der Nutzungszone entspreche, in der sie vorgesehen sei, und die Anforderungen des kantonalen Rechts (namentlich des Baurechts) und des Bundesrechts (namentlich der NISV) erfüllt seien. Eine Prüfung der Standortgebundenheit und eine umfassende Interessenabwägung, wie sie Art. 24 RPG vorsehe, fänden nicht statt.

Hinzu komme, dass die Konzentration von Mobilfunkantennen auf wenige Standorte zu einer Erhöhung der Strahlungsbelastung in deren Umgebung führe, die zumindest in dicht besiedelten Räumen unerwünscht sei und in vielen Fällen die AGW gemäss NISV übersteige (BGE vom 21. September 2001 [1A.316/2000,1P.772/2000], Erw. 5 [Hinweis in URP 16/2002, S. 79]). In einem ebenfalls neueren Entscheid hat das Bundesgericht sodann im Zusammenhang mit dem Projekt einer Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzone die Frage geprüft, ob das betreffende Mobilfunknetz als Ganzes die Kriterien für die Planungspflicht erfülle und deshalb im Richtplan des Kantons oder in einem Sachplan des Bundes vorgesehen sein müsse. Dazu hat es erwogen, der Aufbau von neuen Telekommunikationsnetzen sei eine komplexe Aufgabe mit erheblichen räumlichen Auswirkungen; sie verlange eine Koordination verschiedener Interessen sowie verschiedener Sach- und Rechtsgebiete (u.a. Fernmelde-, Raumplanungs-, Natur- und Landschaftsschutz- sowie Umweltschutzrecht). Bund und Kantone seien daher grundsätzlich verpflichtet, die nötigen Grundlagen zur Planung und Koordination dieser Aufgabe zu erstellen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 ff. und 13 RPG; Art. 1, 2, 4 ff., 14 ff. RPV). Allerdings erscheine fraglich, ob ein Sach- oder Richtplan mit konkreten räumlichen und zeitlichen Vorgaben erforderlich und möglich sei: Der Gesetzgeber habe sich im FMG gegen ein öffentliches Monopol und für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten entschieden; die von der Eidgenössischen Kommunikationskommission erteilten Konzessionen verpflichteten die Konzessionärinnen, die Versorgung der Bevölkerung innerhalb eines zeitlich definierten Rahmens zu realisieren. Grundsätzlich sei es Sache der privaten Mobilfunkbetreiber und nicht des Gemeinwesens, ihr Mobilfunknetz zu planen und geeignete Antennenstandorte hierfür auszuwählen. Aufgabe der Planung durch Bund und Kantone sei es dagegen, die gebotene Koordinierung und Optimierung der Mobilfunknetze sicherzustellen und dafür zu sorgen, dass die Interessen der Raumplanung, des Umwelt-, Landschafts- und Heimatschutzes im Konzessions- wie im Bewilligungsverfahren gebührend berücksichtigt würden (BGE

[auszugsweise wiedergegeben in URP 16/2002, S. 62 ff.]; siehe auch BGE vom 17. November 2003 [1A.116/2002,1P.306/2002], Erw. 4). 4.3. 4.3.1. Die Baubewilligung stellt eine sogenannte Polizeierlaubnis dar, mit der festgestellt wird, dass dem ihr zugrundeliegenden Bauvorhaben keine öffentlichrechtlichen, insbesondere baupolizeilichen und raumplanerischen Hindernisse entgegenstehen; dies bedeutet u.a., dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung besteht, wenn alle (öffentlichrechtlichen) Voraussetzungen erfüllt sind (Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, 2. Auflage, Aarau 1985, § 152 N 5 mit Hinweisen; AGVE 2000, S. 247 f.). Primäre Voraussetzung einer Bewilligung ist, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG). Dies ist hier fraglos der Fall. Generell werden Mobilfunkanlagen als auch in Wohnzonen zonenkonforme Infrastrukturanlagen qualifiziert (erwähnter BGE vom 17. November 2003, Erw. 4.2 mit Hinweisen). Umso mehr muss die Zonenkonformität in einer gemischten Zone wie hier bejaht werden (siehe auch den VGE III/127 vom 17. Dezember 2001 [BE.2001.00095], S. 10 f., betreffend eine Richtstrahlantenne in der Wohn- und Gewerbezone). Die Beschwerdegegnerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen an, u.a. im Bereich der Mobilfunktelekommunikation, und betreibt damit offensichtlich ein (Dienstleistungs-)Gewerbe im Sinne von § 16 Abs. 1 BNO (siehe zur einschlägigen Terminologie: Zimmerlin, a.a.O., §§ 130-33 N 10 mit Hinweisen; AGVE 1999, S. 254 f.). Damit besteht kein Raum mehr für eine Planungspflicht irgendwelcher Art (…). § 16 Abs. 1 BNO stellt eine hinreichend bestimmte und daher unmittelbar anwendbare allgemeine Nutzungsvorschrift im Sinne von § 15 Abs. 1 BauG dar. Wird gestützt darauf eine Baubewilligung erteilt, entsteht kein Konflikt mit dem Prinzip des planerischen Stufenbaus. So zu argumentieren, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keineswegs ein "untauglicher Trick", sondern entspricht der geltenden Rechtslage. Das Bundesgericht ist jedenfalls konsequenterweise der Meinung, dass die Rechtsprechung zur bundesrechtlichen Planungspflicht bei Bauvorhaben innerhalb der Bauzonen nicht zum Tragen komme (erwähnter BGE vom 21. September 2001, Erw. 5).

4.3.2. Die Kritik der Beschwerdeführer ist insofern nicht unberechtigt, als es an einer Koordinierung und Optimierung der Mobilfunknetze namentlich innerhalb der Bauzone weitgehend fehlt. De lege ferenda sollte diese Problematik wohl angegangen werden. Möglicherweise hat man sie beim Erlass des FMG nicht erkannt. Eine Harmonisierung der öffentlichen Interessen ist auf Gesetzesstufe weitgehend unterblieben; vorhanden sind nur vereinzelte, unsystematische Harmonisierungsregelungen, und ein gesamthaftes Konzept ist nicht ersichtlich. Auch raumplanerische Vorgaben in einem Richt- oder Sachplan gemäss Art. 6 ff. und 13 RPG gibt es bisher nicht. Die rechtsanwendenden Organe sind nicht dazu berufen, die vom Gesetzgeber vernachlässigte Harmonisierungsarbeit zu leisten. Sie sind an die - in der Liberalisierung und Privatisierung gemäss FMG ihren Ausdruck findenden - Wertentscheidungen des Verfassungs- und Gesetzgebers gebunden und dürfen deshalb die Notwendigkeit der geplanten Netzinfrastruktur, den von den Betreibergesellschaften angestrebten Versorgungsgrad oder das Bedürfnis nach einer konkret zu beurteilenden Mobilfunkantenne grundsätzlich nicht mehr überprüfen; der Gesetzgeber hat den Entscheid zugunsten mehrerer separater, sich überlagernder Mobilfunknetze beim Erlass des FMG bereits gefällt (siehe Alain Griffel, Mobilfunkanlagen zwischen Versorgungsauftrag, Raumplanung und Umweltschutz, in: URP 17/2003, S. 123 ff. passim; zum Ganzen auch VGE III/82 vom 23. September 2004 [BE.2003.00335], S. 16). Die Beschwerdeführer erblicken hierin zu Unrecht eine widersprüchliche Argumentation, weil eine lückenhafte gesetzliche Regelung vom Richter nach Massgabe von Art. 2 ZGB ergänzt werden müsse. Bundesgesetze sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 191 BV) bzw. verbindlich. Zur Lückenfüllung wäre das Verwaltungsgericht nur berufen und befugt, wenn eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage vom Gesetzgeber nicht beantwortet würde (sog. echte Lücke; siehe BGE 125 V 11 f. mit zahlreichen Hinweisen; AGVE 1993, S. 376). Diese Konstellation ist hier aber klarerweise nicht gegeben.