OG O2S-17-23

1. Formelles

1.1. Im Kanton Appenzell Ausserrhoden legt das Justizgesetz vom 13. September 2010 (JG, bGS 145.31) die ab 1. Januar 2011 für die Strafrechtspflege zuständigen Behörden fest. Nach Art. 26 JG ist das Obergericht Berufungs- und Beschwerdeinstanz in der allgemeinen Strafrechtspflege, unter Vorbehalt der Befugnisse des Einzelrichters (letztere beschränken sich laut Art. 27 JG auf den Bereich des Zwangsmassnahmerechts).

Für die Behandlung eines strittigen Ausstandsgesuchs gegen das erstinstanzliche Gericht ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO die Beschwerdeinstanz die zuständige Behörde; die StPO regelt die Zuständigkeit selbst und geht damit der allgemeinen Bestimmung in Art. 47 Justizgesetz als lex specialis vor.

Der Gesuchsteller hat mit Schreiben vom 20. Dezember 2017 beim Kantonsgericht ein Ausstandsgesuch gegen Dr. B___ in dessen Funktion als Einzelrichter beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden eingereicht. Dieses hat das Gesuch am 21. Dezember 2017 zuständigkeitshalber an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden weitergeleitet (act. 1). Das vorliegende Ausstandsgesuch wurde somit der für die Beurteilung zuständigen Beschwerdeinstanz gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 58 Abs. 1 StPO unterbreitet.

1.2. Nach Art. 58 Abs. 1 StPO können lediglich die Parteien den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen. Der beschuldigten Person kommt gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO Parteistellung zu.

Beim Gesuchsteller handelt es sich um den Beschuldigten im Strafverfahren (SV 15 840 / FWU), weshalb er berechtigt ist, ein Ausstandsbegehren zu stellen.

1.3 Nach Art. 58 Abs. 2 StPO hat die betroffene Person zum Gesuch Stellung zu nehmen. Die herrschende Lehre befürwortet auch ein Äusserungsrecht der übrigen

Verfahrensbeteiligten1. Entsprechend wurde auch der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben (act. 6).

1.4 Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat. Der Ausstand ist so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes, zu verlangen, wobei die Partei die Rechtzeitigkeit des Gesuchs bzw. den Zeitpunkt der Entdeckung des Befangenheitsgrundes nachzuweisen hat2. Ein Gesuch, das erst nach Ablauf von zwei bis drei Wochen gestellt wird, ist verspätet. Weiter verstösst es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegen Treu und Glauben, sich auf ein Verfahren einzulassen und bei ungünstigem Verlauf im Nachhinein geltend zu machen, dass ein Ausstandsgrund vorgelegen habe3.

Am 7. September 2017 hat die Staatsanwaltschaft die Strafbefehle vom 19. Januar 2016 und 25. Oktober 2016 an das Kantonsgericht überwiesen. Die Hauptverhandlung unter dem Vorsitz von Dr. B___ fand am 13. November 2017 statt (Verfügung und Urteil vom 27. November 2017, act. 2, E. C.) und das begründete Urteil wurde dem Gesuchsteller am 11. Dezember 2017 zugestellt (Verfahren Nr. SE3 17 6, act. 8).

Sein Ausstandsgesuch begründet A___ damit, dass Dr. B___ ihm gegenüber die Legitimierung des Gerichts sowie das rechtliche Gehör verweigert habe und auf seine Einwände/Vorfragen nicht eingegangen sei. Die den Ausstand begründenden Umstände waren A___ folglich seit dem 13. November 2017 bekannt. Gemäss den vorstehenden rechtlichen Ausführungen erfüllt das vom Gesuchsteller am 20. Dezember 2017 (Postaufgabe, act. 1) eingereichte Ausstandsbegehren, welches mehr als fünf Wochen nach der Hauptverhandlung und Kenntnis der den Ausstand begründenden Tatsachen gestellt wurde, die Voraussetzung der Rechtzeitigkeit nicht. Es gilt als klar verspätet und entsprechend ist darauf nicht einzutreten.

1.5 Der Gesuchsteller hat das Ausstandsbegehren gegen den Einzelrichter des Kantonsgerichts nach Empfang des begründeten Urteils und während laufender

MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 58 StPO; differenziert ANDREAS J. KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 zu Art. 58 StPO. MARKUS BOOG, a.a.O., N. 5 zu Art. 58 StPO. Urteil des Bundegerichts 6B_882/2008 vom 31. März 2009 E. 1.3.

Rechtsmittelfristen gestellt (Verfahren Nr. SE3 17 6, act. 8). Hier ist nach MARKUS BOOG4 ein Ausstand im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen. Auch aus diesem Grund kann somit nicht auf das Ausstandsbegehren eingetreten werden.

2 Materielles - Ausstandsbegehren

2.1 Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsbegehren damit (act. 1), Dr. B___

• habe seine Einwände nicht überprüft und den Sachverhalt unrichtig festgestellt;

• habe ihm die Legitimierung des Gerichts zwei Mal verweigert; dies sei erst im Urteil nachgeholt worden;

• die formellen Fehler seien nicht in die Bewertung miteinbezogen worden;

• an der Verhandlung sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden.

2.2 Der Gesuchsgegner hielt dem entgegen (act. 5),

• wenn der Ausstandsgrund erst nach Eröffnung des Endentscheids, aber vor Eintritt der Rechtskraft entdeckt werde, müsse die Partei die Verletzung der Ausstandspflicht gemäss Lehre und Praxis mit dem Rechtsmittel gegen den Entscheid rügen;

• das Ausstandsbegehren werde mit angeblichen Verfahrensfehlern begründet; selbst wenn solche vorliegen sollten, wären diese im Rechtsmittelverfahren zu rügen und würden keinen Ausstandsgrund begründen;

• die Auffassung des Gesuchstellers, dass das Gericht seine Fragen zu beantworten habe, sei nicht zutreffend; das Gericht habe vielmehr über die Parteianträge zu befinden und einen Entscheid zu fällen.

Zusammenfassend liege kein Ausstandsgrund vor und das Begehren sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei.

2.3 Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsbehren mit Mängeln in der Verfahrensführung, einen speziellen Ausstandsgrund (vgl. Art. 56 lit. a-e StPO) macht er nicht geltend und ein solcher ergibt sich auch nicht aus den Akten.

MARKUS BOOG, a.a.O., N. 6 zu Art. 58 StPO; vgl. auch BGE 139 III 466 E. 3.4, welcher allerdings ein Zivilverfahren betraf.

Zu prüfen ist deshalb, ob ein Ausstandsgrund gemäss Art. 56 lit. f StPO gegeben ist.

Gemäss Art. 56 lit. f StPO hat eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen Gründen befangen sein könnte. Unter anderen Gründen ist u.a. Fehlverhalten zu verstehen. Damit ein solches einen Ausstandsgrund darstellt, muss es sich um besonders schwere oder wiederholte Fehlleistungen gegenüber der gleichen Partei handeln5 oder ein grob ungebührliches Verhalten6 vorliegen.

2.4 A___ macht zunächst geltend (act. 1), der Einzelrichter des Kantonsgerichts sei auf seine Vorfragen und Einwände nicht eingegangen und habe ihm die Legitimierung des Gerichts zwei Mal verweigert.

Der Vorwurf der fehlenden Legitimierung des Gerichts geht ins Leere, wie das Urteil bzw. die Verfügung vom 27. November 2017 zeigt (act. 2, E. 6). Der Einzelrichter war nicht verpflichtet, sich diesbezüglich gegenüber dem Gesuchsteller an der Hauptverhandlung zu erklären.

Bezüglich der Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie dem Behandeln von Vorfragen und Einwänden ergibt sich aus den für das Obergericht notorischen Berufungsakten O1S 17 14 was folgt:

Nach Eingang der Überweisungsverfügung der Staatsanwaltschaft wurde die Vorladung für die Hauptverhandlung erlassen (act. B 4/2). Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung folgt, dass Dr. B___ auf die Vorfragen des Gesuchstellers eingegangen ist (S. 2) und dieser auch Gelegenheit hatte, sich zur Sache zu äussern (S. 4). Die Verfügung bzw. das Urteil vom 27. November 2017 wurde am 8. Dezember 2017 verschickt und dem Gesuchsteller am 11. Dezember 2017 zugestellt (act. B 4/8).

Das rechtliche Gehör wurde A___ also im üblichen Rahmen gewährt und es wurde auch kurz auf seine Einwände eingegangen. Dazu kann festgehalten werden, dass der Richter nicht verpflichtet ist, sich gegenüber einer Partei im Detail zu erklären, sondern in erster Linie die sich stellenden Rechtsfragen zu entscheiden hat. Dies hat Dr. B___ in der Verfügung bzw. dem Urteil vom 27. November 2017 getan.

ANDREAS J. KELLER, a.a.O., N. 41 zu Art. 56 StPO. ANDREAS J. KELLER, a.a.O., N. 42 zu Art. 56 StPO.

Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Hauptverhandlung im normalen Rahmen ablief und die Verhandlungsführung nicht zu beanstanden ist. Die Behauptungen des Gesuchstellers vermögen somit auch keinen Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. f StPO zu belegen.

2.5 Selbst wenn auf das Gesuch eingetreten werden könnte (was gemäss den obigen Erwägungen gerade nicht der Fall ist, E. 1.4 und 1.5), wäre es mangels Vorliegen eines Ausstandsgrundes abzuweisen.

3. Kosten

Gemäss Art. 59 Abs. 4 StPO gehen die Verfahrenskosten für das Ausstandsbegehren zu Lasten der gesuchstellenden Person, wenn das Gesuch abgewiesen wird oder wenn es offensichtlich verspätet oder mutwillig war. Da auf das Gesuch nicht eingetreten wird, sind die Verfahrenskosten A___ aufzuerlegen.

Die Gerichtsgebühr wird vorliegend mit Rücksicht auf die beschränkten finanziellen Mittel des Gesuchstellers auf Fr. 300.-- festgesetzt (Art. 29 Abs. 1 lit. a Gebührenordnung, bGS 233.3).

Eine Entschädigung ist dem Gesuchsteller ausgangsgemäss nicht zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 StPO).

4. Rechtsmittel

Gestützt auf Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) ist bei selbständig eröffneten Vor- und Zwischenentscheiden über Ausstandsbegehren die Beschwerde in Strafsachen zulässig .

ANDREAS J. KELLER, a.a.O., N. 13 zu Art. 59 StPO.