Verlängerung Vorbereitungshaft

1.

1.1

Die aktuelle Haftanordnung gilt noch bis zum 16. Januar 2025. Die heutige gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich vor Ablauf der bisher angeordneten Haft und damit rechtzeitig statt.

1.2

1.2.1

Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte – in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise – geltend zu machen. Dem Ausländer droht bei der Haftverlängerung nach drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er – auf sich selber gestellt – mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 134 I 92 E. 3.2.3; BGer 2C_526/2016 vom 30. Juni 2016 E. 2.1; Jucker, in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. Auflage, Bern 2024, Art. 80 N 15).

1.2.2

Der Beurteilte ist nunmehr seit drei Monaten aufgrund ausländerrechtlicher Motive inhaftiert. Aufgrund der Qualifikation der Administrativhaft als einschneidenster Zwangsmassnahme und der nicht kurzen Zeitspanne seiner Inhaftierung, ist A____ mit B____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung an die Hand zu geben.

2.

2.1

Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde eine Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über ihre Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate in Haft nehmen, wenn die Person sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Wegweisung zu vermeiden. Ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG).

2.2

Der Haftgrund des nachträglichen Einreichens eines Asylgesuchs (Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG) greift grundsätzlich bei Vorliegen eines rechtswidrigen Aufenthalts, wobei gemäss den bundesrätlichen Ausführungen in der Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 die (damals neu einzuführende) Bestimmung dazu dienen soll, dass «Ausländer und Ausländerinnen neu in Vorbereitungshaft genommen werden können, wenn sie nach einem längeren illegalen Aufenthalt ein Asylgesuch stellen, das offensichtlich nur noch dazu dient, eine drohende Ausschaffung zu verhindern». Es sei ausserdem die Pflicht der haftanordnenden Behörde zu prüfen, ob entschuldbare Gründe für die Einreichung eines verspäteten Asylgesuchs vorliegen (BBl 2002 S. 3709 ff., 3816). Geschützt werden sollen nach den Ausführungen in der Botschaft Personen, welche die Schweiz effektiv um Asyl oder Schutz ersuchen wollen. Die Haft anordnende Behörde hat deshalb zu prüfen, ob entschuldbare Gründe für die verspätete Einreichung des Gesuchs vorliegen. Kein verspätetes Asylgesuch liegt beispielsweise vor, wenn eine polizeiliche Kontrolle unmittelbar nach dem illegalen Grenzübertritt oder im grenznahen Raum erfolgt, wenn eine Empfangsstelle vorübergehend geschlossen ist, wenn eine kranke Person sich vor der Einreichung des Asylgesuchs zuerst bei Bekannten erholt oder wenn die betroffene Person offensichtlich traumatisiert ist. Das Asylgesuch kann sich indessen selbst bei rechtzeitiger Einreichung aufgrund der konkreten Umstände als missbräuchlich erweisen (Sert, in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. Auflage, Bern 2024, Art. 75 N 21; Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 174 FN 1154; VGE AUS.2023.3 vom 20. Januar 2023 E. 3.1, AUS.2014.42 vom 13. August 2014 E. 2.3).

2.3

A____ ist am 14. August 2024 von Frankreich her kommend ohne ein gültiges Visum zu besitzen, illegal, in die Schweiz eingereist und in der Folge ohne eine Aufenthaltsbewilligung zu besitzen, illegal hier verblieben. Am 17. Oktober 2024 wurde er – nachdem seine Ex-Freundin die Polizei requirierte – vorläufig festgenommen und in der Folge in Administrativhaft versetzt. In der Verhandlung vor dem Haftrichter vom 21. Oktober 2024 hat er erstmals geltend gemacht, ein Mitglied der IPOB-Gruppierung zu sein, die für die Unabhängigkeit von der Regierung Nigerias kämpfe. Die meisten Mitglieder dieser Gruppe seien in Nigeria von der Regierung exekutiert oder eingesperrt worden. Auch in der Schweiz seien bereits Mitglieder dieser Gruppierung verschwunden. Das sei der wahre Grund, warum er nicht nach Nigeria zurückkehren möchte. Er möchte in der Schweiz politisches Asyl erhalten. Er sei der Gruppe erst im Jahr 2011 beigetreten, sodass er im Rahmen seiner ersten beiden Asylgesuche keine Möglichkeit gehabt habe, seine Mitgliedschaft dort zu thematisieren. Auf Konfrontation des Vorsitzenden mit der Tatsache, dass er im Jahr 2015 aber in Nigeria gewesen sei, um seine Familie zu besuchen, gab er zu Protokoll, dass im Jahr 2015 alle seine Freunde getötet worden seien, weswegen er dann entschieden habe, nicht mehr nach Nigeria zurückzukehren. Das Begräbnis seines Vaters im Jahr 2022 habe nicht in Nigeria, sondern in Togo stattgefunden, weshalb er daran habe teilnehmen können.

2.4

Entgegen der Behauptung des Beurteilten war beim Antrag vom 31. März 2022 (nicht wie anlässlich der Verhandlung behauptet im Jahr 2015) seines damaligen Vertreters um ein Rückkehrvisum unmissverständlich die Rede davon, dass das Begräbnis seines Vaters in Nigeria stattfinden werde, da dies offenbar als grosses Fest gefeiert werde. Togo wird zwar in den Akten auch genannt, aber im Zusammenhang mit der Diskussion im Rahmen der Wegweisungsverfügung aus dem Jahr 2018, als es um die Zumutbarkeit der Rückkehr nach Nigeria ging. Zudem wurde die Zumutbarkeit der Rückkehr nach Nigeria in den Entscheiden des Migrationsamts, des JSD, des Appellationsgerichts und des Bundesgerichts (vom 8. Juli 2020, vom 25. Juni 2021, vom 18. Februar 2022 und vom 23. August 2022) – nota bene lange nach dem behaupteten Beitritt zur IPOB-Gruppierung – eingehend diskutiert, ohne dass sich der Beurteilte je nur im Ansatz zu einer möglichen Verfolgung geäussert hätte, wobei dies seine Chancen auf eine Aufenthaltsbewilligung massiv erhöht hätte und auch nicht ansatzweise ersichtlich ist, welche Nachteile ihm die Geltendmachung seiner Verfolgung in der Schweiz gebracht hätte, zumal er dies ja jetzt getan hat. Darüber hinaus hat er an der Verhandlung vom 21. Oktober 2024 zu Protokoll gegeben, er könne sich nicht offen zu seiner Mitgliedschaft bekennen, er habe bis anhin auch in der Schweiz niemandem davon erzählt. Es fragt sich mit dieser Aussage indessen, inwiefern er überhaupt als Mitglied der IPOB erkennbar wäre und Repressalien zu befürchten hätte. Der erneute Asylantrag des Beurteilten erweist sich nach dem Gesagten als rechtsmissbräuchlich, wurde er doch offensichtlich einzig mit der Absicht eingereicht, die nun konkret drohende Wegweisung und Ausschaffung abzuwenden. Der Haftgrund eines missbräuchlichen Asylgesuchs nach längerem illegalen Aufenthalt in der Schweiz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG ist damit erfüllt.

3.

3.1

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Diese Haftdauer darf nur in den in Art. 79 Abs. 2 AIG normierten Fällen überschritten werden. Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c). Schliesslich muss die Haft als Ganzes verhältnismässig sein und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot wahren (BGE 130 II 56 E. 1, 125 II 369 E. 3a).

3.2

Der Beurteilte, der schon längere Zeit weiss, dass er die Schweiz verlassen muss, ist in der Vergangenheit, als seine Rückschaffung nach Nigeria konkret drohte, bereits einmal untergetaucht und erst aufgrund der im Sachverhalt erwähnten Polizeikontrolle wieder aufgefunden worden. Er hat in der Vergangenheit zudem Termine beim AIZ (Arbeits- und Integrationsprogramm), der Sozialhilfe und bei einem Deutsch-Kurs unentschuldigt verpasst. Darüber hinaus hat er die Bedingungen der Integrationsvereinbarung aus dem Jahr 2013 (erlernen der Sprache, finden einer Erwerbstätigkeit, keine Schuldenanhäufung, Ablösung von der Sozialhilfe) in eklatanter Art und Weise nicht eingehalten. Aufgrund der Tatsache, dass der Beurteilte behördliche Anordnungen offenbar nicht einzuhalten pflegt, ist daher auszuschliessen, dass sich der Beurteilte an eine Ein- oder Ausgrenzung (Art. 74 AIG) im Sinne einer milderen Massnahme halten würde, sodass eine Inhaftierung das einzige Mittel darstellt, mit dem der Vollzug seiner Wegweisung sichergestellt werden kann, zumal eine Meldepflicht der ausgeprägten Untertauchensgefahr nicht wirksam begegnen könnte und er in der Vergangenheit trotz Fehlens der Einreisevoraussetzungen im Schengen-Raum umhergereist ist, sodass auch eine Passabnahme nicht zielführend wäre. Eine Unterkunft in der Wohnung von C____ ist angesichts der Tatsache, dass diese aufgrund seiner Anwesenheit die Polizei requirierte, nicht möglich. Das angesichts des sich über mehrere Jahre hinziehenden Wegweisungsverfahrens als gross einzustufende öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Wegweisung überwiegt dasjenige des Beurteilten an seiner persönlichen Freiheit, zumal der Beurteilte gesundheitliche Probleme anlässlich der heutigen Befragung verneint hat, wobei solche einer Inhaftierung ohnehin nicht entgegenstünden, ist die medizinische Betreuung im Gefängnis Bässlergut doch sichergestellt.

3.3

3.3.1

Über die Aufenthaltsberechtigung der inhaftierten Person ist ohne Verzug zu entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AIG). Die Gesuche sind prioritär und so schnell als möglich zu behandeln. Die Behörde darf nicht davon ausgehen, dass ihr die maximale Haftzeit zur Verfügung steht. Unnötige Verzögerungen müssen im Lichte von Art. 75 Abs. 2 AIG zur Haftentlassung führen (Sert, a.a.O., Art. 75 N 32; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 3. Auflage 2022, Rz. 12.85).

3.3.2

Das Migrationsamt hat das in der Verhandlung vom 21. Oktober 2024 gestellte Asylgesuch gleichentags an das SEM weitergeleitet. Dieses versandte am 24. Oktober 2024 ein Info-Schreiben betreffend unentgeltliche Vertretung. Am 28. Oktober 2024 tätigte es gestützt auf Art. 34 der Dublin-Verordnung eine Anfrage an die französischen Behörden und verschickte – nachdem Vertreter des Migrationsamts am 28. November 2024 und am 9. Dezember 2024 mit Hinweis auf die nach wie vor bestehende Haft ohne eine Antwort zu erhalten betreffend den Stand des Verfahrens nachfassten – am 10. Dezember 2024 eine diesbezügliche Erinnerung. Da innert Frist bis zum 17. Dezember 2024 keine Antwort eintraf, beendete es das Dublin-Verfahren am Tag darauf. Am 24. Dezember 2024 teilte das SEM dem Migrationsamt schliesslich mit, dass eine erste Anhörung zu den Asylgründen in der Kalenderwoche 4 (gemäss Nachricht vom 3. Januar 2025, am 20. Januar 2025) stattfinden werde.

3.3.3

Es mag zwar zutreffen, dass der Beurteilte anlässlich seiner Befragung vom 18. Oktober 2024 kund tat, er habe sich während seines Untertauchens in Frankreich aufgehalten. Indes sagte er auch aus, dass er sich dort nicht registriert bzw. sich illegal dort aufgehalten habe. Zudem ergab eine entsprechende Abfrage auch keinen EURODAC-Treffer. Insofern war die Info-Anfrage bei den französischen Behörden gestützt auf die Dublin-Verordnung zwar nicht gänzlich aussichtslos, indes doch wenig erfolgsversprechend. Bei dieser Ausgangslage wäre es vor dem Hintergrund des in Art. 75 Abs. 2 AIG eigens statuierten Beschleunigungsgebots angezeigt gewesen, den Beurteilten parallel – wie nun für den 20. Januar 2025 geplant – zu den Asylgründen zu befragen und das Verfahren voranzutreiben. Es geht nicht an, das Asylgesuch des inhaftierten Beurteilten während mehrerer Monate komplett unbearbeitet zu lassen, zumal seitens Migrationsamt mit Hinweis auf die bestehende Haft auch mehrfach beim SEM nachgefragt wurde und auch die Untätigkeit von sechs Wochen bis zu einer Nachfrage bei den französischen Behörden und der Zeitraum zwischen dem Abbruch des Dublins-Verfahrens am 17. Dezember 2024 und dem Befragungstermin vom 20. Januar 2025 in zeitlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar erscheint. Insofern ist eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festzustellen. Mit Hinweis auf vorstehend Erwogenes zu Art. 75 Abs. 2 AIG folgt daraus die unverzügliche Haftentlassung des Beurteilten, zumal er keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt. Dem Migrationsamt steht es selbstredend offen, allenfalls Ersatzmassnahmen anzuordnen.

4.

4.1

Nach dem Gesagten erweist sich die Haft zufolge Verletzung des Beschleunigungsgebots als nicht verhältnismässig, weshalb der Beurteilte unverzüglich daraus zu entlassen ist. Das vorliegende Verfahren ist kostenlos (§ 4 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht).

4.2

B____ ist im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei auf dessen Honorarnote abgestellt werden kann (für die heutige Verhandlung werden zusätzlich zwei Stunden vergütet). Für den genauen Betrag der Entschädigung wird auf das Dispositiv verwiesen.