Gesuch um nachträgliche Gesamtstrafenbildung

1.

1.1

Der Gesuchsteller beantragt, es sei ein Verfahren auf nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäss Art. 34 Abs. 3 i.V.m. Art. 363 ff. StPO einzuleiten. So sei er u.a. mit Urteil vom 31. Mai 2024 (SB.2023.47) zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe und mit Urteil vom 25. September 2024 (SB.2022.19 ersetzt durch ZS.2024.5) zu 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, insgesamt also zu einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren. Im Urteil vom 25. September 2024, das zeitlich letzte Urteil, sei das Appellationsgericht auf einen Antrag auf nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht eingetreten und habe auf die Möglichkeit verwiesen, dies in einem Verfahren nach Art. 363 ff. StPO zu tun. Im Urteil vom 31. Mai 2024 habe das Appellationsgericht ausgeführt (dortige E. 6.5.6), dass gewisse Delikte zwar vor dem Urteil des Strafgerichts vom 4. November 2021 im parallelen Strafverfahren begangen worden seien, das entsprechende Urteil jedoch noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Die entsprechende Erwägung sei mit Rektifikat vom 20. November 2024 angepasst worden. Eine Gesamtstrafenbildung habe demnach in diesem Urteil aus rechtlichen Gründen nicht erfolgen können und sei auch nicht erfolgt, so dass nicht von einem bewussten Verzicht auf eine Gesamtstrafenbildung auszugehen sei. Dieses Urteil hätte in der Folge auch nicht angefochten werden müssen und sei auch nicht angefochten worden. Wegen prozessualer Hindernisse (frühere Verurteilung noch nicht rechtskräftig) sei mithin eine Gesamtstrafenbildung noch nicht möglich gewesen. Aufgrund des Rückweisungsentscheides durch das Bundesgericht im Verfahren ZS.2024.5 habe sich die Ausgangslage weiter verkompliziert. Auch in diesem Urteil sei eine Gesamtstrafenbildung aufgrund der beschränkten Kognition (wohl) nicht möglich gewesen. Es ergebe daher Sinn, die Frage der Gesamtstrafenbildung vorliegend in einem Verfahren nach Art. 363 ff. StPO zu prüfen.

1.2

Die Staatsanwaltschaft führt demgegenüber aus, dass Art. 34 Abs. 3 StPO sich lediglich auf die nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Rahmen von unterschiedlichen Gerichtsständen beziehe, resp., wenn Gerichte von unterschiedlichen Kantonen je eine eigene Freiheitsstrafe ausgesprochen hätten. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung bei Urteilen eines einzigen Kantons sei von der Strafprozessordnung nicht vorgesehen, weshalb der Antrag der Verteidigung abzuweisen sei. Es sei vorliegend auch kein Anwendungsfall einer teilweisen retrospektiven Konkurrenz gegeben, da Art. 49 Abs. 2 StGB lediglich bei der Fällung eines Urteils zu beachten sei, aber keine nachträgliche Gesamtstrafenbildung vorsehe.

1.3

1.3.1

Gemäss Art. 34 Abs. 3 StPO setzt das Gericht, das die schwerste Strafe ausgesprochen hat, auf Gesuch der verurteilten Person eine Gesamtstrafe fest, sofern eine Person von verschiedenen Gerichten zu mehreren gleichartigen Strafen verurteilt worden ist. Das Verfahren nach Art. 34 Abs. 3 StPO ist kein Rechtsbehelf oder rechtsbehelfähnliches Institut, sondern ein Verfahren sui generis, auf das die Vorschriften über «Verfahren bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts» gemäss Art. 363 ff. StPO (sinngemäss) zur Anwendung gelangen, soweit Art. 34 Abs. 3 StPO keine abweichenden Regelungen enthält, denn es handelt sich um ein Verfahren, das nach Erlass mehrerer rechtskräftiger Entscheide erfolgt (BGE 147 IV 108 E. 2.2.2). In formeller Hinsicht ist ein Gesuch der verurteilten Person um nachträgliche Gesamtstrafenbildung erforderlich; diese kann nicht von Amtes wegen vorgenommen werden. Art. 34 Abs. 3 StPO sieht keine Frist für die Gesuchstellung vor, zu deren Behandlung das Gericht, das die konkret schwerste Strafe ausgesprochen hat, zuständig ist (BGE 147 IV 108 E. 2.2.2).

1.3.2

Der Gesuchsteller wurde von unterschiedlichen Spruchkörpern des Appellationsgerichts als jeweilige Rechtsmittelinstanz verurteilt, so mit Urteil vom 31. Mai 2024 (SB.2023.47) zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von CHF 450.– sowie mit Urteil vom 25. September 2024 (SB.2022.19 ersetzt durch ZS.2024.5) zu 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von CHF 1'200.–, wobei bei früherem Eintritt der Rechtskraft eine Zusatzstrafe hätte ausgesprochen werden müssen (vgl. hinten E. 2.4). So wurden gewisse, im Verfahren SB.2023.47 beurteilte Delikte zwar vor dem Urteil des Strafgerichts vom 4. November 2021 im parallelen Strafverfahren begangen, das entsprechende Urteil des Appellationsgerichts vom 7. September 2023 (SB.2022.19) war jedoch zum Urteilszeitpunkt im Verfahren SB.2023.47 noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Zwar wurde der appellationsgerichtliche Entscheid (SB.2022.19) nur in Bezug auf die Landesverweisung vor dem Bundesgericht angefochten, dieses hob den Entscheid des Appellationsgerichts jedoch mit Urteil vom 9. April 2024 (vollständig) auf (BGer 6B_1248/2023 vom 9. April 2024). Ferner war es dem Appellationsgericht auch im Rückweisungsentscheid vom 25. September 2024 (ZS.2024.5), dem zeitlich letzten Urteil, nicht möglich, eine Zusatzstrafe auszusprechen, dies einerseits aufgrund der beschränkten Kognition und andererseits aufgrund des noch nicht rechtskräftigen Urteils vom 31. Mai 2024. Im erwähnten Urteil vom 25. September 2024 trat das Appellationsgericht mithin auf einen Antrag auf nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht ein und verwies den Gesuchsteller, wie dieser zutreffend ausführt, auf die Möglichkeit eines Verfahrens nach Art. 363 ff. StPO (dortige E. 2.3). Schliesslich gilt es auch festzuhalten, dass keine bewusste Nichtanwendung der materiell-rechtlichen Normen der Zusatz- resp. Gesamtstrafenbildung durch das Appellationsgericht vorlag, die eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung gestützt auf Art. 34 Abs. 3 StPO ausschliessen würde.

Zwar liegt i.c. kein direkter Anwendungsfall von Art. 34 Abs. 3 StPO vor, weil nicht Urteile (örtlich) verschiedener Gerichte zu behandeln sind. Die Bestimmung ist indessen auch bei Urteilen verschiedener Spruchkörper desselben Gerichts analog anzuwenden, um dem aus Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB fliessenden Anspruch des Gesuchstellers auf gemeinsame Beurteilung aller Delikte unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips Rechnung zu tragen (so auch OGer ZH SF180003 vom 4. Oktober 2018 E. IV. 4; vgl. auch Fingerhuth/Lieber, Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2020, Art. 34 N 14). Mithin ist auf das Gesuch um Gesamtstrafenbildung einzutreten.

Zuständiges Gericht ist in analoger Anwendung von § 91 Abs. 1 Ziff. 2 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]) und aufgrund der Höhe der Gesamtstrafe das Appellationsgericht als Kammer. Zudem urteilte das Appellationsgericht im Verfahren SB.2023.47 als Gericht – das vorliegend die konkret schwerste Strafe ausgesprochen hat – ebenfalls als Kammer. In analoger Anwendung von Art. 365 Abs. 1 f. StPO ergeht der Entscheid gestützt auf die Akten im schriftlichen Verfahren.

2.

2.1

Der Gesuchsteller beantragt in materieller Hinsicht, es sei eine «angemessene Zusatzstrafe zum Urteil vom 25. September 2024 in Beachtung der teilweisen retrospektive Konkurrenz auszusprechen». Ausführungen zur Höhe der der «angemessenen Zusatzstrafe» (gemeint wohl: Gesamtstrafe) macht der Gesuchsteller nicht.

2.2

Die Staatsanwaltschaft führt demgegenüber aus, dass sich das Appellationsgericht im Berufungsverfahren SB.2023.47 eingehend mit der Thematik der Gesamtstrafenbildung auseinandergesetzt und die Übertretungsbusse teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil SB.2022.19 vom 7. September 2023 gebildet habe (dortige E. 6.5.6), sodass auch materiell kein Raum bestehe, nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden. Mithin äussert sie sich ebenfalls nicht zur Ausgestaltung einer neu auszusprechenden Gesamtstrafe.

2.3

Als verfahrensrechtliches Pendant zu den materiell-rechtlichen Vorschriften der Gesamtstrafenbildung (Art. 46 Abs. 1 Satz 2, Art. 49, Art. 62a Abs. 2 und Art. 89 Abs. 6 StGB) regelt Art. 34 Abs. 3 StPO nicht, unter welchen Voraussetzungen und wie die Gesamtstrafe zu bilden ist. Dies bestimmt sich ausschliesslich nach der jeweiligen materiell-rechtlichen Norm, die von den Sachgerichten nicht angewendet wurde, mit der Einschränkung, dass das Gericht im Verfahren nach Art. 34 Abs. 3 StPO eine Gesamtstrafe aus zwei bereits rechtskräftig festgesetzten Strafen bildet (BGE 147 IV 108 E. 2.2.3). Gegenstand des Nachverfahrens gemäss Art. 34 Abs. 3 StPO ist einzig, die unterlassene Gesamtstrafenbildung durch Asperation der rechtskräftigen Strafen nachzuholen. Das Gericht hat weder die Rechtmässigkeit der früheren Verurteilungen noch die Angemessenheit der ausgesprochenen Strafen zu prüfen, sondern ist im Nachverfahren sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht an die Urteilsfeststellungen gebunden. Eine Korrektur der tatrichterlichen Entscheidung ist aufgrund der Rechtskraft der Vorentscheidungen selbst bei offensichtlichen Fehlern in der Wahl und/oder Bemessung der Rechtsfolgen nicht möglich. Dies lässt sich auch nicht aus einem Umkehrschluss aus der zu Art. 49 Abs. 2 StGB entwickelten Rechtsprechung ableiten. Dass mit Art. 34 Abs. 3 StPO eine gesetzliche Grundlage besteht, die Rechtskraft der Urteile zu durchbrechen, ist eine notwendige prozessuale Voraussetzung, um dem Asperationsprinzip nachträglich zur Anwendung zu verhelfen, erlaubt jedoch kein (inhaltliches) Zurückkommen auf die rechtskräftigen Strafen (BGE 147 IV 108 E. 2.2.4; vgl. zur Zusatzstrafe: BGE 144 IV 217 E. 3.4.3, 142 IV 265 E. 2.4.1, 138 IV 120 E. 5.2). Ist ein inhaltliches Zurückkommen auf ein rechtskräftiges Urteil nach der Gesetzeskonzeption im Rahmen der Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB nicht vorgesehen, muss dies auch bei mehreren rechtskräftigen Urteilen gelten (BGE 147 IV 108 E. 2.2.4).

Das Bundesgericht hat das konkrete Vorgehen in BGE 147 IV 108 (dortige E. 2.2.5) folgendermassen dargelegt: Die nachträgliche Gesamtstrafe ist durch Asperation der rechtskräftigen Strafen zu bilden. Um dem Prinzip der Gesamtstrafenbildung Rechnung zu tragen, ist die (Gesamt-)Strafe für das Delikt mit der schwersten Strafandrohung, für das auch bei einer korrekten Anwendung von Art. 49 StGB die Einsatzstrafe festgelegt wird, mit den weiteren rechtskräftigen Strafen zu asperieren. Handelt es sich bei den zu asperierenden Strafen um Gesamtstrafen, ist grundsätzlich nur deren Einsatzstrafe – soweit festgesetzt – zu asperieren, um eine doppelte Strafminderung der bereits asperierten Delikte zu verhindern und der Ermessensausübung der Sachgerichte möglichst umfassend Rechnung zu tragen. Die bereits asperierten weiteren Delikte (der rechtskräftigen Gesamtstrafen) sind anschliessend zu addieren. Etwas anderes kann gelten, wenn sich im Rahmen der abschliessend vom Gericht (zumindest gedanklich) vorzunehmenden Gesamtschau ergibt, dass den Delikten des zu asperierenden Urteils im Hinblick auf die die Einsatzstrafe enthaltene Sanktion ein deutlich geringeres Gewicht zukommt (z.B. da die Delikte Teil einer juristischen Bewertungseinheit sind wie bei gewerbsmässiger oder bandenmässiger Begehung).

2.4

Wie bereits dargelegt wurde, wurde der Gesuchsteller vorliegend von unterschiedlichen Spruchkörpern des Appellationsgerichts als Rechtsmittelinstanzen verurteilt, so mit Urteil vom 31. Mai 2024 (SB.2023.47) zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von CHF 450.– sowie mit Urteil vom 25. September 2024 (SB.2022.19 ersetzt durch ZS.2024.5) zu 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von CHF 1'200.–. Bei beiden Urteilen handelt es sich bei den beiden Strafarten (Freiheitsstrafe und Busse) um Gesamtstrafen, welche sich wie folgt zusammensetzen:

SB.2022.19 bzw. ZS.2024.5:

(hypothetische) Einsatzstrafe

Strafe asperiert

Gewerbsmässiger Diebstahl

16 Monate FS

Keine Asperation, da Einsatzstrafe

Mehrfache (versuchte) Hausfriedensbrüche

4 Monaten FS

2 Monate FS

Mehrfache Sachbeschädigungen

5 Monaten FS

2 ½ Monate FS

Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage

3 Monaten FS

1 ½ Monate FS

Einfache Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand

6 Monaten FS

4 Monaten FS

Geringfügige Sachbeschädigungen

AS Ziff. I.1.35: CHF 500.–

AS Ziff. I.1.33: CHF 400.–

Keine Asperation, da Einsatzstrafe

CHF 200.–

Tätlichkeit

AS Ziff. I.1.15: CHF 150.–

CHF 100.–

Mehrfache Übertretung gegen das Personenbeförderungsgesetz

AS Ziff. 4: Je CHF 100.–

Je CHF 75.–

Mehrfache Übertretung nach Art. 19a BetmG

AS Ziff. 1.6: CHF 400.–

CHF 250.–

Aufgrund der Täterkomponenten wurde die Freiheitsstrafe um einen weiteren Monat erhöht.

SB.2023.47 (Delikte [mit Ausnahme der mit dem gewerbsmässigen Diebstahl in Zusammenhang stehenden], die vor dem Urteil des Strafgerichts vom 4. November 2021 im Parallelverfahren ergangen sind, sind grau hinterlegt):

(hypothetische) Einsatzstrafe

Strafe asperiert

Gewerbsmässiger Diebstahl

28 Monate FS

Keine Asperation, da Einsatzstrafe

Mehrfache Sachbeschädigungen

8 Monaten FS

4 Monate FS

Mehrfache (versuchte) Hausfriedensbrüche

4 Monaten FS

2 Monate FS

Raufhandel

6 Monate FS

3 Monate FS

Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (erg. AS Ziff. 3)

2 Monate FS

1 Monat FS

Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (erg. AS Ziff. 38)

2 Monate FS

1 Monat FS

Mehrfache Übertretung nach Art. 19a BetmG

(CHF 300.– Busse)

Keine Asperation, da Einsatzstrafe

Mehrfache Verletzung der Maskentragpflicht i.S. der Covid-19-Verordnung besondere Lage

(CHF 300.– Busse)

CHF 150.– Busse

In den genannten rechtkräftigen Urteilen wurden die Taten im Einzelnen genannt, die massgebenden Strafzumessungsgründe zu jeder Straftat aufgeführt, diese verschuldensmässig gewichtet, und es wurden die (hypothetischen) Einsatzstrafen unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Zumessungsumstände festgelegt. Auf diese Strafzumessungsgründe ist entsprechend abzustellen (BGE 147 IV 108 E. 2.2.4). Wie bereits das Appellationsgericht im Verfahren SB.2023.47 im Urteil vom 31. Mai 2024 (vor dem Rektifikat) in E. 6.5.6 festgehalten hat, sind gewisse der dort beurteilten Delikte vor dem Urteil des Strafgerichts vom 4. November 2021 im parallelen Strafverfahren (SB.2022.19 bzw. ZS.2024.5) begangen worden. Das Appellationsgericht hätte mithin im Rückweisungsentscheid vom 25. September 2024 (ZS.2024.5), dem zeitlich letzten Urteil, theoretisch eine Zusatzstrafe aussprechen können, was aber aufgrund der beschränkten Kognition und des noch nicht rechtskräftigen Urteils vom 31. Mai 2024 im Verfahren SB.2023.47 nicht möglich war. Dies wäre in jedem Fall jedoch nicht für die gewerbsmässig begangenen Delikte möglich gewesen, da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei derartigen Konstellationen keine Zusatzstrafe auszusprechen ist (BGE 145 IV 377 E. 2.3.3). Weil die mehrfachen Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche als Begleitdelikte der Diebstahlsserie in einem engen Zusammenhang mit dieser stehen (weshalb für diese auch Gesamtfreiheitsstrafen ausgefällt werden konnten, vgl. AGE SB.2023.47 vom 31. Mai 2024 E. 6.5.1.3), muss mithin auch für sie gelten, dass keine Zusatzstrafe auszusprechen gewesen wäre. Der Umstand der Gewerbsmässigkeit führt vorliegend nun dazu, dass dem Gesuchsteller die Bildung einer (neuen) Gesamtstrafe für die Strafart der Freiheitsstrafe nicht zum Vorteil gereicht. Da es sich bei den beiden bereits rechtskräftigen Strafen nämlich bereits um Gesamtstrafen handelt, deren jeweilige Einsatzstrafen der gewerbsmässige Diebstahl darstellt (der gerade keine Zusatzstrafenbildung zulässt), kann die im konkreten Fall weniger schwerwiegende Einsatzstrafe (i.c. 16 Monate Freiheitsstrafe für den gewerbsmässigen Diebstahl in SB.2022.19 bzw. ZS.2024.5) – wie vom Bundesgericht in Fällen für Art. 34 Abs. 3 StPO vorgesehen (vgl. vorne E. 2.3: «Handelt es sich bei den zu asperierenden Strafen um Gesamtstrafen, ist grundsätzlich nur deren Einsatzstrafe – soweit festgesetzt – zu asperieren, um eine doppelte Strafminderung der bereits asperierten Delikte zu verhindern») – nicht (mehr) asperiert werden. Der Gesuchsteller darf nämlich nicht bessergestellt werden als in derjenigen Konstellation, in der bereits zum Zeitpunkt der Verurteilung durch die beiden appellationsgerichtlichen Urteile eine Zusatzstrafe hätte ausgesprochen werden können; Gegenstand des Nachverfahrens gemäss Art. 34 Abs. 3 StPO ist nämlich einzig, die unterlassene Gesamtstrafenbildung durch Asperation der rechtskräftigen Strafen nachzuholen (vgl. BGE 147 IV 108 E. 2.2.4). Was bereits in E. 6.5.6 des rektifizierten Entscheids SB.2023.47 ausgeführt wurde, muss hier mithin wiederholt werden: Selbst wenn für die Begleitdelikte der mehrfachen Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche eine Zusatzstrafe hätte ausgesprochen werden müssen, so hätte sich dies nicht auf die Strafhöhe ausgewirkt, da der gewerbsmässige Diebstahl in jedem Fall die Einsatzstrafe gebildet hätte, die übrigen für die Zusatzstrafe zu beachtenden Delikte mithin sowieso (bereits) asperiert in die (damalige) Gesamtstrafenbildung miteinbezogen worden wären. Selbiges hätte auch für die Zusatzstrafe für den Komplex des Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gegolten (dortige erg. AS Ziff. 3).

Gemäss Vorgaben des Bundesgerichts müssen anschliessend die bereits asperierten – bzw. die der Asperation zugänglichen – weiteren Delikte (der rechtskräftigen Gesamtstrafen) addiert werden. Ferner liegt kein vom Bundesgericht genannter Ausnahmefall vor, wonach dann etwas anderes gelten kann, «wenn sich im Rahmen der abschliessend vom Gericht (zumindest gedanklich) vorzunehmenden Gesamtschau ergibt, dass den Delikten des zu asperierenden Urteils im Hinblick auf die die Einsatzstrafe enthaltene Sanktion ein deutlich geringeres Gewicht zukommt» (BGE 147 IV 108 E. 2.2.5). Aufgrund der diesbezüglich vergleichbaren Deliktskomplexe, denen jeweils eine gewerbsmässige Begehung zugrunde lag, wurde der enge zeitliche, sachliche und situative Konnex bereits bei der jeweiligen Asperation ausreichend berücksichtigt, weshalb im Rahmen einer Gesamtschau keine zusätzliche Asperation vorzunehmen ist. In Anbetracht aller Strafzumessungsgründe führt dies bei einer gemeinsamen Gesamtbetrachtung aller Delikte im Sinne von Art. 34 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB zu einer Gesamtstrafe von insgesamt 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe.

Etwas anderes gilt demgegenüber für die begangenen Übertretungen, die ebenfalls jeweils Gesamtstrafen darstellen. Dies führt dazu, dass die Busse für die mehrfache Übertretung nach Art. 19a BetmG, die im Entscheid AGE SB.2023.47 als Einsatzstrafe in Höhe von CHF 300.– eingesetzt wurde, durch Asperation lediglich nur noch im Umfang von CHF 200.– in die (neue) Gesamtstrafe einfliesst. Dies ergibt somit eine Gesamtbusse in Höhe von CHF 1'550.–.

Die mit Urteil des Appellationsgericht vom 31. Mai 2024 (SB.2023.47) ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 ¼ Jahren und die Busse von CHF 450.– sowie die mit Urteil vom 25. September 2024 (SB.2022.19 ersetzt durch ZS.2024.5) ausgesprochene Freiheitsstrafe von 2 ¼ Jahren und die Busse von CHF 1'200.– sind somit aufzuheben und an deren Stelle eine Gesamtstrafe von 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe und eine Busse von CHF 1'550.– auszufällen, dies unter Anrechnung des Polizeigewahrsams und der Untersuchungs- und Sicherheitshaft.

3.

3.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens um nachträgliche Gesamtstrafenbildung gehen die ordentlichen Kosten zulasten der Staatskasse.

3.2

Dem amtlichen Verteidiger des Gesuchstellers, MLaw Gabriel Giess, werden für das vorliegende Verfahren ein Honorar von CHF 1'300.– und ein Auslagenersatz von CHF 39.–, zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 108.45, somit total CHF 1'447.45 aus der Gerichtskasse zugesprochen.