Nichteintreten auf einen Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung sowie Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 12. Juli 2024 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

1.2

Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRPG rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vorinstanz öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das Verwaltungsgericht im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).

1.4

Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem Regierungsrat (vgl. § 46 Abs. 2 OG; VGE VD.2020.54 vom 15. Januar 2021 E. 3.4).

2.

Die Rekurrentin ersucht vor Verwaltungsgericht um Wiedereinsetzung in die verpasste Rekursfrist im verwaltungsinternen Verfahren.

2.1

Gemäss § 46 Abs. 1 OG ist der Rekurs innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung bei der Rekursinstanz anzumelden. Innert 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet, ist gemäss § 46 Abs. 2 OG die Rekursbegründung einzureichen. Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, aber nicht annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung (BVGer A-3474/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.1; Uhlmann/Schilling-Schwank, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 34 N 5). Die Rechtsmittelfristen beginnen daher bereits im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen (BVGer A-4311/2016 vom 22. März 2017 E. 4.1 und A-3474/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.1; Uhlmann/Schilling-Schwank, a.a.O., Art. 34 N 5). Die Zustellung einer uneingeschriebenen Sendung erfolgt bereits dadurch, dass sie in den Briefkasten oder ins Postfach der Adressatin gelegt wird und damit in den Macht- bzw. Verfügungsbereich des Empfängers gelangt (BGE 142 III 599 E. 2.4.1 S. 603; BGer 2C_1032/2019 vom 11. März 2020 E. 3.2). Die tatsächliche Empfangs- oder Kenntnisnahme ist nicht erforderlich (BVGer A-3474/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.1; Uhlmann/Schilling-Schwank, a.a.O., Art. 34 N 5). Es genügt, dass die Sendung in den Machtbereich der Adressatin gelangt und sie demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (BGE 122 I 139 E. 1 S. 143; BGer 2C_1032/ 2019 vom 11. März 2020 E. 3.2; vgl. BVGer A-3474/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.1; Uhlmann/Schilling-Schwank, a.a.O., Art. 34 N 5).

2.2

Nach den auch von der Rekurrentin anerkannten Feststellungen im vorinstanzlichen Entscheid wurde die Verfügung des Bereichs BdM vom 9. Oktober 2023 der Rekurrentin am 11. Oktober 2023 zugestellt. Die zehntägige Frist zur Rekursanmeldung endete daher am 23. Oktober 2023. Die erst am 2. November 2023 der Schweizerischen Post übergebene Rekursanmeldung erweist sich demnach als verspätet, weshalb die Vorinstanz richtigerweise nicht auf den Rekurs eingetreten ist.

2.3

Zu prüfen bleibt, ob die Rekurrentin durch ein unverschuldetes Hindernis an der Einhaltung der Frist abgehalten worden ist und somit eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hätte vorgenommen werden müssen.

2.3.1

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wies das Gesuch der Rekurrentin um Fristwiederherstellung im angefochtenen Entscheid vom 30. November 2023 ab. Die Rekurrentin macht geltend, nur mit Hilfe von Freunden überhaupt in der Lage gewesen zu sein, sich an die Rechtsberatungsstelle […] zu wenden, mit ihrer Unterstützung das Schreiben vom 1. November 2023 aufzusetzen und mit deren Hilfe schliesslich der Post zu übergeben. Sie sei ohne deren Unterstützung nicht einmal in der Lage gewesen, überhaupt eine Rekursanmeldung einzureichen (Rekursbegründung Rz. 7).

2.3.2

Das auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare Organisationsgesetz enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle einer Fristsäumnis. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren (vgl. VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E.4.1 mit Hinweisen). Für das verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss eine analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des Steuergesetzes (StG, SG 640.100) als adäquat erachtet (vgl. VGE VD.2023.3 vom 7. Juli 2023 E. 4.1, VD.2013.191 vom 14. April 2014 E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.2, VD.2010.167 vom 20. September 2010 E. 2.3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 140).

Nach dieser Regelung setzt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus, dass die säumige Person von der Einhaltung der verpassten Frist durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist. Damit wird ein allgemeines Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2; VGE VD.2022.34 vom 13. Mai 2022 E. 3.1.2; VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 3.1.1, VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1 und VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115). Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren (VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 3.1.1, VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1 und VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1). Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung (VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3; Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 24 N 10). Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen nicht darunter (VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 3.1.1, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1 und VD.2016.137/199 vom 16. November 2017 E. 3.2). Ein Krankheitszustand bildet dann einen Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er jegliches auf die Fristwahrung gerichtetes Handeln verunmöglicht (BGE 119 II 86 E. 2a; BGer 2C_31/2011 vom 20. Januar 2011 E. 3; VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2016.242 vom 1. März 2017 E. 3.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 1833). Dies setzt voraus, dass die Krankheit den Betroffenen daran hindert, fristgerecht zu handeln oder einen Dritten damit zu beauftragen (BGer 2C_925/2018 vom 15. November 2018 E. 2.2.2; VGE VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1; Egli, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], a.a.O., Art. 24 N 20). Eine blosse Bestätigung eines Krankheitszustandes oder selbst einer daraus resultierenden vollständigen Arbeitsunfähigkeit genügt zur Anerkennung eines solchen Hindernisses nicht (BGer 2C_31/2011 vom 20. Januar 2011 E. 3,2C_444/2010 vom 10. Juni 2010 E. 2).

Die Beweislast für den Wiedereinsetzungsgrund tragen die Gesuchstellenden (VGE VD.2022.238 vom 7. März 2023 E. 2.3.2, VD.2019.186 vom 28. Januar 2020 E. 2.2, VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, vgl. Amstutz/Arnold, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 50 BGG N 14; Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG – Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 24 N 18). Ob der volle Beweis erbracht werden muss (so wohl Amstutz/Arnold, a.a.O., Art. 50 BGG N 14 FN 59 für das Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]), oder ob Glaubhaftmachung genügt (so Art. 94 Abs. 1 der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0] und Art. 148 Abs. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] für die StPO und die ZPO), kann im vorliegenden Fall offenbleiben.

2.3.3

Vorliegend hat die Rekurrentin den entsprechenden Beweis nicht erbracht. Sie legt nicht dar, wieso es ihr mit der von ihr erwähnten Hilfe ihrer Freunde und der Rechtsberatungsstelle […] nicht möglich gewesen sein soll, die Rekursanmeldung im vorinstanzlichen Verfahren rechtzeitig einzureichen. Die Frist war zwischen dem 11. und 23. Oktober 2023 zu wahren. Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Arztzeugnisse betreffen nicht diesen Zeitraum. Insbesondere aus dem Sprechstundenbericht der Schmerzklinik Basel vom 2. Juni 2024 (act. 4/4), welcher sich auch auf die vergangene Entwicklung bezieht, folgt aber nicht, dass es der Rekurrentin im genannten Zeitraum verunmöglicht gewesen wäre, eine solche Anmeldung selber zu verfassen oder durch Freunde verfassen zu lassen. Auch aus der Bestätigung ihres Hausarztes, […], vom 10. Juni 2024 (act. 4/5), wonach sie «somit […] auch im Oktober 2023 durch ihre Beschwerden nicht arbeitsfähig [gewesen sei] und im weitesten Sinn […] auch ihren Verpflichtungen nicht [habe] nachgehen [können]», kann dies nicht geschlossen werden. Dies gilt auch für die replicando eingereichte Bestätigung des Hausarztes vom 29. Oktober 2024 (act. 11). Diese ist zu unbestimmt, als dass von einer krankheitsbedingten Verhinderung an der Wahrnehmung der Rekursanmeldefrist ausgegangen werden könnte, zumal eine solche kurz darauf – wenn auch verspätet – hat vorgenommen werden können. Da das Verpassen der Frist somit nicht auf ein unverschuldetes Hindernis zurückzuführen ist, hat die Vorinstanz die Voraussetzungen der Fristwiederherstellung im angefochtenen Entscheid zu Recht verneint.

3.

3.1

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.

3.2

Die Rekurrentin rügt die ihr vom Bereich BdM mit Verfügung vom 9. Oktober 2023 auferlegte, dreimonatige Ausreisefrist bis zum 9.Januar 2024 auch nicht in einem Eventualstandpunkt (vgl. dazu oben E. 1.4). Diese ist mittlerweile aber abgelaufen. Daher ist der Rekurrentin eine neue angemessene Ausreisefrist anzusetzen. Diese dauert in der Regel zwischen sieben und dreissig Tagen (vgl. Art. 64d Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]). Eine längere Ausreisefrist ist anzusetzen oder die Ausreisefrist wird verlängert, wenn besondere Umstände wie die familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern (Art. 64d Abs. 1 AIG). Der Bereich BdM hat der Rekurrentin eine Ausreisefrist von drei Monaten ab Verfügungsdatum angesetzt. Diese Dauer ist von den Verfahrensbeteiligten nicht beanstandet worden und erscheint angemessen. Daher wird ihr eine Ausreisefrist von drei Monaten ab dem Datum des vorliegenden Urteils angesetzt. Sollte allerdings die Rekurrentin gegen das vorliegende Urteil Beschwerde an das Bundesgericht erheben und dieses dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, so hat die Rekurrentin die Schweiz innert drei Monaten ab der Zustellung eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden Endentscheids des Bundesgerichts zu verlassen.

3.3

Bei diesem Ausgang des Verfahrens und da das Gesuch der Rekurrentin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Bezug auf die Verfahrenskosten abgewiesen wurde, hat sie diese zu tragen (Verfügung vom 8. August 2024; § 30 Abs. 1 VRPG). Der Bedeutung des Falles, dem Zeitaufwand des Gerichts und der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Falles angemessen erscheint eine Gebühr von CHF 800.– (§ 23 Abs. 1 und § 2 Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]).

3.4

Die Rekurrentin beantragt für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren weiter die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 29 Abs. 3 BV und § 15 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren [SG 153.810]). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2019.187 vom 9. März 2020 E. 2.2.1).

Der Rekurs der Rekurrentin ist nahe an der Aussichtslosigkeit. Gleichwohl kann ihr die unentgeltliche Prozessführung in Ergänzung zur instruktionsrichterlichen Verfügung vom 8. August 2024 für die Vertretungskosten bewilligt werden. Die Eingaben sind allerdings weitschweifig. Bei einer Beschränkung auf den notwendigen Aufwand für eine wirksame Vertretung hätten dieser massgebend gestrafft und die Ausführungen auf die wesentlichen Punkte beschränkt werden können. Der angemessene Aufwand ist daher auf 4 Stunden à CHF 200.–, zuzüglich Auslagenpauschale von CHF 30.– und Mehrwertsteuer, zu beschränken.