Gesuch um Versetzung in eine offene Vollzugseinrichtung

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (§ 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG). Dabei hat die rekurrierende Person ihren Standpunkt gemäss der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG in ihrer Rechtsmittelbegründung innert der Begründungsfrist substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen.

1.4

Der Rekurrent hat in seiner Replik eine persönliche Anhörung beantragt. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung des Verwaltungsgerichts besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VRPG indes «nur» bei Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Vollzugsrechtliche Fragen werden von dieser Bestimmung nicht erfasst (VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020 E. 1.4, VD.2018.28 vom 21. August 2018 E. 1.3). In den übrigen Fällen liegt es gemäss § 25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag oder von sich aus eine mündliche Verhandlung ansetzt (VGE VD.2016.164 vom 27. Juni 2018 E. 1.3, VD.2014.123 vom 25. November 2014 E. 1.3).

Vorliegend wird vom Rekurrenten nicht genügend dargelegt, warum er auch persönlich zu den ihm zur Last gelegten Fluchtvorwürfen Stellung nehmen sollte. Eine mündliche Verhandlung mit Anhörung des Rekurrenten ist nicht angezeigt, da der persönliche Eindruck des Gerichts vom Rekurrenten bzw. seiner aktuellen Situation – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – für die Beantwortung der zur Diskussion stehenden Fragen nicht von Bedeutung ist bzw. ohne weiteres anhand der Akten entschieden werden kann. Der Antrag zur Durchführung einer – grundsätzlich nicht vorgesehenen – mündlichen Verhandlung, ist deshalb abzuweisen.

2.

2.1

Der Rekurrent rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da in der angefochtenen Verfügung vom 8. Juli 2024 nicht konkret ausgeführt werde, worin die angebliche Fluchtgefahr bestehen soll. Hingewiesen werde einzig auf die ausgesprochene Landesverweisung von 7 Jahren sowie seine Erklärung, nach Ablauf der Strafe nicht nach Portugal zurückkehren zu wollen, um dort zu leben.

2.2

Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können (BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit Hinweisen). Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Begründung muss zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit Hinweisen).

2.3

Die Vorinstanz hat bezüglich des Rekurrenten eine konkrete Fluchtgefahr angenommen. Sie legt in ihrem Entscheid die wesentlichen Gründe, die zur Annahme von Fluchtgefahr führten, hinreichend und nachvollziehbar dar. So erwog sie zusammengefasst, dass dieser die Schweiz nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe werde verlassen müssen, wobei er aber nicht in der Lage sei, die Rückführung nach Portugal – sei es im Rahmen des Überstellungsverfahrens oder gegebenenfalls nach Strafende – zu akzeptieren. Es bestehe das begründete Risiko, dass er sich der Überstellung respektive dem Vollzug der Landesverweisung mit einer Flucht entziehen könnte. Daher sei vorliegend von einer konkreten Fluchtgefahr auszugehen, welcher im Rahmen des offenen Vollzugs nicht ausreichend begegnet werden könne (vgl. S. 2 des angefochtenen Entscheids). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne einer Verletzung der Begründungspflicht liegt demnach nicht vor. Die materielle Frage, ob die Vorinstanz zu Recht eine beim Rekurrenten bestehende Fluchtgefahr bejahte, wird nachgehend beurteilt, betrifft jedoch nicht die Frage des rechtlichen Gehörs.

3.

3.1

Wie die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht zutreffend erwogen hat, werden Freiheitsstrafen nach Art. 76 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) in einer geschlossenen oder offenen Strafanstalt vollzogen. Eine Einweisung in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt erfolgt dabei dann, wenn die Gefahr besteht, dass die eingewiesene Person flieht oder zu erwarten ist, dass sie weitere Straftaten begeht (Art. 76 Abs. 2 StGB). Beim Vollzug von längeren Freiheitsstrafen dient der offene Vollzug insbesondere als freieres Regime mit vermehrten Kontaktmöglichkeiten zur Aussenwelt und erleichtert im Sinne eines progressiven Stufenvollzugs die Wiedereingliederung in der Endphase der Strafverbüssung vor einer allfälligen bedingten Entlassung und trägt dadurch zur Rückfallverminderung bei (vgl. Brägger, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 76 StGB N 11a).

Eine Fluchtgefahr im Sinne von Art. 76 Abs. 2 StGB darf nicht bereits angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Hingegen genügt es, wenn aufgrund der konkreten Umstände eine Flucht als wahrscheinlich erscheint. Bei der Bewertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Die Schwere bzw. Länge der Strafe darf als Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht. In Betracht zu ziehen sind auch die familiären und sozialen Bindungen des Gefangenen, seine berufliche und finanzielle Situation sowie allfällige Kontakte zum Ausland (BGer 6B_432/2022 vom 26. Oktober 2012 E. 3 mit Hinweis auf BGE 125 I 60). Auch bei einer befürchteten Reise in ein Land, welches die beschuldigte Person grundsätzlich an die Schweiz ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, ist die Annahme von Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen (BGer 6B_133/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen; VGE ZH VB.2016.00467 vom 31. Oktober 2016 E. 2.3).

3.2

Hinsichtlich der im vorliegenden Fall zentralen und von der Vorinstanz bejahten Fluchtgefahr ist festzustellen, dass der Rekurrent noch einen beträchtlichen Teil der Freiheitsstrafe zu vollziehen hat. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der konkreten Fluchtgefahr kann nicht von einem bloss noch kurzen Strafrest gesprochen werden. Der 2/3-Termin ist erst am 28. Januar 2027 erreicht und das Strafende fällt auf den 28. September 2028. Alleine aus diesem Grund besteht für den Rekurrenten schon ein beachtlicher Anreiz, sich bei entsprechender Gelegenheit durch Flucht bzw. Untertauschen dem Vollzug der Reststrafe zu entziehen. Diese erhebliche Reststrafe darf als gewichtiges Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden (vgl. BGer 7B_908/2023 vom 30. November 2023 E. 3.2.1).

Hinzu kommt, dass auch die gegen den Rekurrenten verhängte Landesverweisung von 7 Jahren nach der Rechtsprechung einen signifikanten Anreiz darstellen kann, sich durch Flucht oder Untertauchen in der Schweiz der Wegweisung zu entziehen (vgl. BGer 7B_1001/2023 vom 8. Januar 2024 E. 3.3), auch wenn eine bevorstehende Wegweisung für sich allein kein vorrangiges Kriterium zur Einschätzung der Fluchtgefahr bildet (BGer 6B_577/2011 vom 12. Januar 2012 E. 4.2).

Des Weiteren spricht vorliegend der Umstand für eine Flucht, dass aktuell beim Bundesamt für Justiz die Prüfung einer Überstellung des Rekurrenten in sein Heimatland Portugal zwecks Strafvollzugs hängig ist. Da der Rekurrent einer solchen ausdrücklich nicht zustimmt, wurde das Verfahren gestützt auf das Zusatzprotokoll vom 18. Dezember 1997 zum Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 gegen seinen Willen eingeleitet.

Im Übrigen ist festzustellen, dass im Urteil des Appellationsgerichts vom 10. November 2022 (vgl. S. 28 des betreffenden Urteils) nicht deshalb auf einen Eintrag des Rekurrenten im Schengener Informationssystem (SIS) verzichtet wurde, damit dieser in Grenznähe wohnen kann, da seine Familie in der Schweiz wohnt, wie dies der Rekurrent vorbringt. Vielmehr war hierfür entscheidend, dass der Rekurrent als portugiesischer Staatsangehöriger gleichzeitig EU-Bürger ist (vgl. Art. 20 der N-SIS-Verordnung [SR 362.0]). Das Appellationsgericht ging des Weiteren davon aus, dass der Rekurrent mit der Familie von Portugal aus mittels moderner Kommunikationsmittel und offenstehenden Reiserouten Kontakt zur Familie haben könne. Zudem steht es dem Rekurrenten nach dem Vollzug der Strafe (allenfalls in Portugal) aufgrund der Freizügigkeit in der EU frei, unabhängig vom Vollzugsort in Grenznähe zu ziehen.

3.3

Zwar hat sich der Rekurrent während des Straf- und Vollzugsverfahrens kooperativ verhalten und auch der Strafantritt erfolgte problemlos. Dies vermag jedoch an der bestehenden Fluchtgefahr nichts zu ändern. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass der Rekurrent während des Strafverfahrens und bis zum Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 2023, mit anderen Worten bis zur Rechtskraft, insbesondere der empfindlichen Freiheitsstrafe und der ausgesprochenen Landesverweisung, die entsprechende Hoffnung aufrechterhalten konnte, in der Schweiz bleiben zu dürfen. Der Rekurrent hat vermutlich vor Haftantritt zudem auch nicht in Erwägung gezogen, dass ihm eine Überstellung nach Portugal zwecks Vollzugs der mehrjährigen Freiheitsstrafe drohen könnte, da sein Heimatland Portugal das betreffende Zusatzprotokoll erst am 11. Juli 2023 unterzeichnet und ratifiziert hat, dementsprechend vorher auch keine Überstellung ins Heimatland gegen den Willen der verurteilten Person möglich gewesen ist.

3.4

Hinsichtlich seiner Integration ist festzustellen, dass der Rekurrent trotz seines mittlerweile über 20-jährigen Aufenthalts in der Schweiz nach wie vor kaum Deutsch spricht. Zwar hat er in der Schweiz während dieser Zeit meist auf dem Bau gearbeitet, indes ist er trotzdem massiv verschuldet, sodass neben der sozialen- auch seine wirtschaftliche Integration als mit Mängeln behaftet bezeichnet werden muss. Bezüglich des Bezugs zu seiner Familie ist festzustellen, dass dieser bei genauerer Betrachtung nicht so eng erscheint, wie er vom Rekurrenten dargestellt wird. Gemäss dem Urteil des Appellationsgerichts vom 10. November 2022 ist der Rekurrent geschieden (aber in einer Beziehung lebend) und lebte vor dem Strafantritt mit seinem Bruder zusammen in Basel. Der Rekurrent hat drei Kinder aus zwei Beziehungen, wobei alle drei Nachkommen in der Schweiz wohnen. Für seine beiden Söhne – der ältere ist jedoch mittlerweile schon länger volljährig und der jüngere beinahe erwachsen – stellt er eine echte Bezugsperson dar, wobei der ältere Sohn im Jahr 2021 noch bei ihm wohnte. Zu seiner leiblichen Tochter sowie zur Tochter seiner verstorbenen Ex-Partnerin besteht, nicht zuletzt aufgrund der Anlassdelikte, offenbar gar kein Kontakt mehr. Eine Wiedereingliederung in der Schweiz steht beim Rekurrenten bei dieser Sachlage nicht im Vordergrund. Auch dies spricht gegen eine Versetzung in den offenen Vollzug.

3.5

In Abwägung aller Aspekte besteht nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eine konkrete und grosse Wahrscheinlichkeit, dass der Rekurrent in der Schweiz untertauchen oder ins grenznahe Ausland fliehen könnte, um sich dadurch dem Vollzug des Strafrests, der Auslieferung nach Portugal bzw. einem Vollzug der Landesverweisung entziehen zu können. Die Kontakte des Rekurrenten in sein Heimatland Portugal sind gemäss Urteil des Appellationsgerichts vom 10. November 2022 durchaus intakt, insbesondere zu seiner übrigen Familie bzw. Verwandtschaft, sodass zur Vermeidung des Vollzugs der restlichen Strafe auch eine Flucht nach Portugal ebenfalls denkbar wäre. Im Vergleich zu einer Flucht ins grenznahe Ausland oder einem Untertauchen in der Schweiz erscheint dies allerdings mit Blick auf die Situation und Äusserungen des Rekurrenten als weniger wahrscheinlich.

3.6

Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht von Fluchtgefahr ausgegangen ist, was zur Abweisung des Rekurses führt.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten. Diese gehen jedoch aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates. Weiter ist seinem Vertreter ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten.

Mit Honorarnote vom 23. Oktober 2024 macht der Rechtsvertreter einen eigenen Aufwand von 18.66 Stunden (inklusive Replik) geltend, was als zu hoch erscheint. Namentlich Rechtsabklärungen sind grundsätzlich bereits im ordentlichen Stundenansatz enthalten und werden nur ausnahmsweise, bei aussergewöhnlichen Rechtsfragen, entschädigt. Solche sind hier nicht ersichtlich. Überdies erachtet das Verwaltungsgericht den betriebenen Aufwand für die Ausarbeitung der Rechtsschriften auch als insgesamt zu hoch. Praxisgemäss erscheint im vorliegenden eher einfachen Rekursfall insgesamt lediglich ein Aufwand von 12 Stunden als noch angemessen.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Rekurrenten ist demnach eine Parteientschädigung von CHF 2'472.– (inklusive Auslagen) zuzüglich 8.1% Mehrwertsteuer von CHF 200.25, insgesamt somit CHF 2’672.25, aus der Gerichtskasse zu entrichten.