Ausweisung (BGer 4A_239/2025 vom 12.08.2025)

1.

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend Ausweisung aus einer Liegenschaft und somit ein erstinstanzlicher End-entscheid in vermögensrechtlichen Angelegenheiten. In Ausweisungsverfahren, bei denen, wie vorliegend, die Beendigung des Mietverhältnisses ebenfalls Streitgegenstand ist und deren Unzulässigkeit eine Kündigungssperrfrist von drei Jahren (Art. 271a Abs. 1 lit. e des Obligationenrechts [OR, SR 220]) auslösen würde, entspricht der Streitwert dem Mietwert für drei Jahre (BGE 144 III 346 E. 1.2.2). Der Mietzins beläuft sich im vorliegenden Fall auf CHF 3'350.– brutto pro Monat (Zivilgerichtsentscheid, Tatsachen Ziff. I). Damit ist der für die Berufung notwendige Streitwert offensichtlich erreicht.

Die Berufung ist nach der Zustellung des begründeten Entscheids rechtzeitig erhoben worden (vgl. Art. 314 Abs. 1 und Art. 257 ZPO). Auf die Berufung ist deshalb einzutreten. Für deren Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Das Zivilgericht legte im angefochtenen Entscheid zunächst die beiden Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 Abs. 1 ZPO) dar, nämlich das Vorliegen eines unbestrittenen oder sofort beweisbaren Sachverhalts und eine klare Rechtslage. Die Rechtslage sei klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergebe und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führe. Dagegen sei die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordere, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutreffe (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.1). In sachverhaltlicher Hinsicht sei ein klarer Fall zu verneinen, wenn die beklagte Partei substanziiert und schlüssig Einwendungen vortrage, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden könnten und die geeignet seien, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern. Demgegenüber sei ein klarer Fall zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeugung gelange, der Anspruch der klagenden Partei sei ausgewiesen und eine eingehende Abklärung der beklagtischen Einwände könne daran nichts ändern; offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestreitungen des Anspruchs genügten für die Verneinung eines klaren Falls nicht (E. 2.2).

In der Sache hielt das Zivilgericht zunächst fest, dass die Miete bis September 2019 unbestrittenermassen durch Verrechnung mit Architekturleistungen der Mieterin getilgt worden sei. Mit Blick auf die von der Mieterin geltend gemachte Verrechnung der seit Oktober 2019 aufgelaufenen Mietzinsausstände mit Honorarforderungen aus Architekturleistungen führte es aus, dass die Verrechnungserklärung zwar innert der mit der Kündigungsandrohung gesetzten Zahlungsfrist (Art. 257d Abs. 1 OR) erfolgt sei. Die Vermieterin führe aber zutreffend aus, dass sich eine vertragliche Verbindung zwischen den Parteien über die Erbringung von Architekturleistungen den von der Mieterin eingereichten Unterlagen nicht direkt entnehmen lasse. Nach Analyse dieser Unterlagen kam das Zivilgericht zum Schluss, dass der Bestand einer Verrechnungsforderung gegenüber der Vermieterin nicht nachgewiesen sei und damit die Verrechnungseinrede der Mieterin am Vorliegen eines klaren Falls nichts zu ändern vermöge (E. 3.4). Das Zivilgericht befasste sich sodann mit dem Einwand der Mieterin, wonach das Vorgehen der Vermieterin treuwidrig sei. Bis zur Mahnung mit Kündigungsandrohung seien keinerlei Mietzinszahlungen (richtig wohl: Mietzinsausstände) moniert worden. Nach Auffassung der Mieterin wäre die Vermieterin gehalten gewesen, ihr mitzuteilen, dass sie den Mietzins nicht mehr durch Verrechnung getilgt sehe. Es stelle sich die Frage, weshalb nicht bereits im Jahr 2019 abgemahnt worden sei. Das Zivilgericht führte hierzu aus, dass eine Kündigung, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse, missbräuchlich und damit anfechtbar sei (Art. 271 Abs. 1 OR). Treuwidrig könne das Verhalten des kündigenden Vermieters dann sein, wenn er sich widersprüchlich verhalte. Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn er Gründe für eine ausserordentliche Kündigung vor deren Aussprechen während längerer Zeit toleriert habe. Vorliegend habe die Vermieterin offenbar seit Oktober 2019 toleriert, dass die Mieterin keinen Mietzins bezahle. Dies sei eine sehr lange Zeit, während der bis zum Schreiben vom 12. Juli 2024 keine Abmahnung durch die Vermieterin erfolgt sei. In der Tat sei nicht ersichtlich, weshalb die Vermieterin mit einer Mahnung unter Kündigungsandrohung bis im Juli 2024 zugewartet habe, wäre sie im Oktober 2019 der Ansicht gewesen, dass die Tilgung des Mietzinses nicht (mehr) durch Verrechnung erfolge. Das Verhalten der Vermieterin müsse unter dem Blickwinkel von Treu und Glauben bewertet werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordere, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutreffe. Dementsprechend könne im vorliegenden Fall nicht von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden, weshalb auf das Ausweisungsgesuch nicht eingetreten werde (E. 4).

3.

3.1

Die Vermieterin macht in ihrer Berufung geltend, dass die Frage, ob es gemäss Art. 257d OR möglich und zulässig sei, ausstehende Mieten auf rund fünf Jahre zurück zur Zahlung anzumahnen, verbunden mit der Androhung, dass es andernfalls zur Kündigung komme, vom Bundesgericht noch nie beurteilt worden sei und auch in der einschlägigen Literatur nicht, zumindest nicht eindeutig, diskutiert werde. Tatsache sei, dass ausstehende Mietzinse erst nach fünf Jahren verjährten und also bis dahin geschuldet seien und somit (aktiv) eingefordert werden könnten. Folglich könne die Frage höchstens sein, ob und, falls ja, ab wann das zusätzliche Recht zur Drohung resp. zur Durchsetzung der vorzeitigen Auflösung des Mietvertrags gemäss Art. 257d OR entfalle. Vom Entfallen eines solchen Anspruchs könne – in analoger Anwendung zur Rechtsprechung zur Frage, wie lange zwischen Ablauf der Zahlungsfrist und Geltendmachung der Kündigung zugewartet werden dürfe – nur die Rede sein, wenn der Vermieter darauf verzichte resp. ein Verhalten zeige, das ihm als Verzicht angerechnet werden könne. Der springende Punkt sei indessen, dass die Rechte aus Art. 257d OR jeden Monat neu entstehen würden, wenn, wie hier, monatliche Mietzinszahlungen vereinbart worden seien. Mithin sei ein solcher Verzicht auf Kündigung nur denkbar, wenn der Mieter später den Ausstand doch zahle oder wenigstens seine weiteren Monatszahlungen wieder aufnehme und der Vermieter die Zahlungen anstandslos entgegennehme. Geschehe weder das eine noch das andere, blieben also jegliche Art von Zahlungen aus, dann gehe das Recht nicht unter, und zwar gemäss BGer 4C.88/2003 vom 1. Juli 2003 E. 3.2 selbst nach zwei Jahren Zuwarten des Vermieters nicht. In einem solchen Fall müsse gemäss diesem Entscheid nicht einmal die 30-tägige Nachzahlungsfrist mehr abgewartet werden, bevor die Kündigung rechtswirksam ausgesprochen werden könne (Berufung, Rz 14). Dass ein Mieter, der keine Miete bezahle, selbst im Fall eines allfälligen Zuwartens des Vermieters nicht darauf vertrauen könne, gar nie Miete bezahlen zu müssen, ergebe sich aus Art. 253 OR, der die Entgeltlichkeit als begriffsnotwendig vorschreibe. Dauernd keine Miete zu bezahlen, sei demnach nach Gesetz keine Option und könne somit auch nicht erwartet werden; eine solche Abrede sei sogar selbst im Fall, dass sie von den Parteien ausdrücklich so getroffen werde (was hier nicht zutreffe), per se ungültig. Also komme es mit Blick auf Art. 257d OR im Fall einer dauernden Nichtzahlung weder darauf an, wie lange schon nicht bezahlt worden sei, noch auf die Höhe des ausstehenden Betrags. Der Vermieter erhalte dieses Recht jeden Monat, wenn die Zahlung ausbleibe, neu und könne demnach entsprechend vorgehen, ohne dass ihm deswegen ein allenfalls missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden könne (Rz 15). Das alles habe die Vorinstanz mit ihrem Entscheid, dass die Vermieterin allenfalls auf ihr Kündigungsrecht gemäss Art. 257d OR auf Dauer verzichtet habe resp. diese Frage zumindest geprüft werden müsse und deshalb kein klares Recht angenommen werden könne, übersehen. Die Situation sei am 12. November 2024 (d.h. zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht [Anmerkung hier]) absolut klar gewesen; daran habe sich im Übrigen bis heute nichts geändert (Rz 16). Denn die Mieterin bestreite die Forderung ja nicht, wie ihr Schreiben vom 9. August 2024 beweise, sondern sie erkläre einfach Verrechnung mit eigenen, um ein Vielfaches höheren Forderungen, von denen sie behaupte, dass sie ihr gegen die Vermieterin zustehen würden. Von der Vermieterin würden diese Verrechnungsforderungen dem Grund wie der Höhe nach bestritten, wie von ihr mit Schreiben vom 20. September 2024 kundgetan und an der Verhandlung vom 12. November 2024 wiederholt; daran habe sich bis heute nichts geändert. Dem Einwand der Vermieterin, dass für den Bestand der Verrechnungsforderungen keinerlei Beweise vorliegen würden, habe sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid angeschlossen und damit die von der Mieterin erhobenen Verrechnungseinrede abgelehnt (Rz 17). Da die Mieterin bis zum 12. November 2024 ausser der Verrechnungseinrede nichts unternommen habe, namentlich weder direkt noch indirekt via eine Hinterlegung die von ihr ja anerkannte Miete bezahlt habe, sei die Rechtslage an diesem Tag vollkommen klar gewesen: Es habe zweifellos ein bedeutender Mietzinsausstand bestanden (Rz 18).

3.2

Den Ausführungen der Vermieterin in der Berufung kann nicht gefolgt werden. Im vorliegenden Fall geht aus den unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz hervor, dass zwischen den Parteien seit dem 1. Januar 2016 ein Mietverhältnis besteht und dass der Mietzins bis September 2019 durch Verrechnung mit Forderungen aus Architekturleistungen getilgt worden ist (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4). Im Zeitraum zwischen Oktober 2019 und dem Einschreiben der Vermieterin vom 12. Juli 2024 (mit der Kündigungsandrohung gemäss Art. 257d Abs. 1 OR) ist seitens der Vermieterin unbestrittenermassen keine Mitteilung an die Mieterin erfolgt, dass keine Verrechnung mit (allfälligen) Gegenforderungen aus Architekturleistungen erfolgen könne und dass der Mietzins daher nunmehr mit entsprechenden Zahlungen getilgt werden müsse. Entgegen der Auffassung der Vermieterin liegt keine Situation vor, in der gar kein Mietzins bezahlt wurde. Vielmehr wurde von der Vermieterin zumindest bis zum September 2019 eine Tilgung der offenen Mietzinsforderungen mittels Verrechnung mit einer Gegenforderung akzeptiert und wurde in der Folge während beinahe fünf Jahren keine Zahlung der monatlich geschuldeten Mietzinsbeträge angemahnt. Es lässt sich daher fragen, ob die Vermieterin mit ihrem langjährigen Stillhalten bei der Mieterin die – unter Umständen berechtigte – Erwartung hervorgerufen hat, dass weiterhin eine Tilgung der offenen Mietzinsforderungen mittels Verrechnung akzeptiert werde. Mit dem Zivilgericht stellt sich daher tatsächlich die Frage, ob die Anmahnung der Mietzinszahlungen ab Oktober 2019 bis zum Juli 2024 im Schreiben der Vermieterin vom 12. Juli 2024 mit der direkten Kündigungsandrohung und die nach dem Erhalt der Verrechnungseinrede folgende Kündigung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar ist. An der Relevanz dieser Fragestellung ändert entgegen den Vorbringen der Vermieterin nichts, dass das Zivilgericht nach Prüfung der Berechtigung der Verrechnungseinrede zum Ergebnis gekommen ist, dass der Mieterin der Nachweis der geltend gemachten Verrechnungsforderung nicht gelinge. Auch wenn die Mieterin den Nachweis einer Forderung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) nicht erbringen kann, ist damit nicht ausgeschlossen, dass die Kündigung aufgrund der Gesamtumstände in einem ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden könnte (Art. 271 Abs 1 OR). Aufgrund der aussergewöhnlichen Situation, in welcher zunächst eine Tilgung der Mietzinsen mittels Verrechnung mit Gegenforderungen akzeptiert wurde und dann über mehrere Jahre hinweg keine Mietzinsausstände angemahnt wurden, ist es fraglich, ob die im Juli 2024 erfolgte rückwirkende Einforderung der Mietzinsen seit Oktober 2019 direkt verbunden mit der Kündigungsandrohung noch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar ist. Das Zivilgericht ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass eine solche Frage nicht im Rahmen des Verfahrens um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen beantwortet werden kann und soll. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht nicht auf das betreffende Gesuch eingetreten ist.

4.

Aus den vorgenannten Gründen ist die Berufung abzuweisen. Dementsprechend trägt die Vermieterin die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.– (§ 10 Abs. 2 Ziff. 11 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Die Vermieterin hat der Mieterin zudem eine Parteientschädigung zu entrichten. Im Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Es beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von über CHF 10'000.– beträgt das Grundhonorar für Ausweisungen im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen im erstinstanzlichen Verfahren CHF 500.– bis CHF 3'000.– (§ 7 Abs. 3 HoR). Der Streitwert des vorliegenden Ausweisungsgesuchs übersteigt die Streitwertgrenze von CHF 10'000.– um mehr als das Zehnfache. Im Vergleich zu anderen Ausweisungen mit ähnlichem Streitwert ist die vorliegende Streitsache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allerdings eher unterdurchschnittlich komplex. Unter diesen Umständen ist die Zusprechung einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'500.– zuzüglich einer Aufwandpauschale von CHF 45.– (§ 23 Abs. 1 HoR) angemessen. Nach der ständigen Praxis des Appellationsgerichts wird die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) als Vorsteuer abziehen kann (statt vieler AGE ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 3.3). Gemäss dem UID-Register ist die Mieterin mehrwertsteuerpflichtig. Dass sie bezüglich der Rechnung ihres Anwalts betreffend den vorliegenden Prozess nicht vorsteuerabzugsberechtigt wäre, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.