Verwertbarkeit eines Gutachtens (noch nicht rechtskräftig)

1.

1.1

Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Entscheid betreffend vorsorgliche Beweisführung in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit. Dieser ist mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 158 Abs. 2 und Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die Parteien sind sich einig, dass der Streitwert im vorliegenden Fall CHF 13'632.92 betrage (Berufung Rz. 6; Berufungsantwort Rz. 6). Diese Angabe ist jedenfalls nicht offensichtlich zu hoch. Die Berufung ist frist- und formgerecht erhoben worden (vgl. Art. 311 sowie Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 248 lit. d und Art. 158 Abs. 2 ZPO). Darauf ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV) folgt die Verpflichtung des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 148 III 30 E. 3.1). Diesen Begründungsanforderungen genügt der angefochtene Entscheid entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin offensichtlich. Damit ist die Rüge der Berufungsklägerin, das Zivilgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör durch einen Verstoss gegen die Begründungspflicht verletzt (vgl. Berufung Rz. 69 ff.), unbegründet. Im Übrigen würde eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht mit der Begründung des vorliegenden Entscheids geheilt.

2.

Nachfolgend werden zunächst die wesentlichen Parteivorbringen im erstinstanzlichen Verfahren sowie die massgeblichen Erwägungen des Zivilgerichts im Entscheid vom 25. Juli 2025 zusammenfassend dargestellt.

2.1

Im erstinstanzlichen Verfahren stellte sich die Berufungsklägerin auf den Standpunkt, dass das Gutachten vom 8. April 2024 wegen Verletzung der persönlichen Leistungspflicht des Gutachters an einem wesentlichen sowie unverbesserlichen Mangel leide und daher unverwertbar sei. In ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2024 beantragte sie die Feststellung der Unverwertbarkeit des Gutachtens sowie die Rückweisung der Rechnung vom 11. Oktober 2024 sowie die Verneinung des Entschädigungsanspruchs des Gutachters und eventualiter dessen Kürzung. Die Berufungsklägerin stützte sich dabei unter anderem auf die Rechtsprechung des Zürcher Ober- bzw. Handelsgerichts (OGer ZH RB200001 vom 3. Juli 2020; HGer ZH vom 27. April 2000 E. IV.4a, in: ZR 2001 S. 71–79). Begründet wurde die Unverwertbarkeit damit, dass Dr. C____ persönlich als gerichtlicher Gutachter vom Zivilgericht beauftragt worden sei, das Gutachten zu erstellen und nicht die D____ AG. Trotzdem habe E____ (Mitarbeiter der D____ AG) das gerichtliche Gutachten im Wesentlichen und federführend sowohl erarbeitet als auch geschrieben. Es sei jedoch nur der Beizug von Hilfspersonen für (untergeordnete) Hilfsarbeiten durch den gerichtlichen Gutachter erlaubt. Die Erstellung des Gutachtens bleibe die persönliche Erfüllungspflicht des Gutachters und die Delegation von Gutachtertätigkeiten sei ohne ausdrückliche gerichtliche Ermächtigung nicht zulässig. Die Berufungsklägerin verwies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Rechnung vom 11. Oktober 2024 und die darin aufgeführten Leistungen, aus denen hervorgehe, dass den von Dr. C____ geleisteten 22.50 Stunden 33.50 Stunden von E____ gegenüberstünden (angefochtener Entscheid E. 3.2).

2.2

Demgegenüber stellte sich die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt, dass E____ auf der Homepage der D____ AG als Leiter Bauphysik aufgeführt sei und der gerichtliche Gutachter somit keinen Dritten beigezogen habe, weshalb die von der Berufungsklägerin zitierte Zürcher Rechtsprechung nicht einschlägig sei. Das spezielle Fachwissen des Bereichsleiters habe dessen Beizug erfordert. Zudem hätten die Parteien Gelegenheit gehabt, E____ schon nach der ersten Begehung als Unterexperten abzulehnen. Das Zuwarten verletze zum einen das Prinzip von Treu und Glauben und führe zum anderen zur Verwirkung der Ablehnung (mit Verweis auf Art. 49 Abs. 1 ZPO). Des Weiteren brachte sie vor, dass die strikte Beschränkung auf eine Person, welche das Gutachten erstellen solle, unter der ZPO nicht derart vehement gelte, sondern aus der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) stamme. Ferner ergebe sich aus der Rechnung, dass Dr. C____ die eigentliche Gutachterarbeit erbracht habe. Die Berufungsbeklagte beantragte daher die Abweisung der Anträge der Berufungsklägerin (angefochtener Entscheid E. 3.3).

2.3

Der Gutachter brachte im vorinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen vor, dass er E____ als kompetente Fachperson aus Zeitgründen beigezogen habe. Dies sei allen Parteien anlässlich der ersten Begehung vom 25. Januar 2024 sowie am zweiten Augenschein vom 19. März 2024 persönlich so kommuniziert worden. Das Ausmass der Unterstützung habe damals allerdings noch nicht angegeben werden können. Weiter führte der Gutachter ergänzend aus, dass die Verantwortung für das Gutachten, insbesondere für die Begründung, die Schlussfolgerung sowie die Beantwortung der Gutachtenfragen, in seinen Händen als beauftragter Experte geblieben sei. Er habe das Gutachten geleitet, die wesentlichen Untersuchungshandlungen und Tatsachenfeststellungen persönlich vorgenommen und entschieden, welche Erhebungen am Gebäude nötig seien. Die daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen und die Beantwortung der Gutachtenfragen seien klar gewesen. Er habe E____ auch entsprechend instruiert, woraufhin dieser lediglich die Verschriftlichung vorgenommen habe (angefochtener Entscheid E. 3.4).

2.4

Die Berufungsklägerin hielt dem in ihren Stellungnahmen vom 10. Februar und 19. Juni 2025 Folgendes entgegen: Zum einen hätte der Gutachter bei zeitlichen Engpässen die Parteien und das Gericht darüber informieren müssen oder alternativ den Gutachterauftrag niederlegen müssen. Sowohl das korrekte prozessuale Verhalten beim Beizug eines Dritten als auch die zeitliche Eigenorganisation seien Teil der Pflichten eines gerichtlichen Gutachters. Zum anderen sei das tatsächliche Ausmass der Unterstützung durch E____ den Parteien vorgängig nicht erläutert worden. Dieses sei erst durch die Rechnung vom 11. Oktober 2024 erkennbar geworden. Des Weiteren sei als gerichtlicher Gutachter immer nur eine natürliche Person zu berufen und der Umstand, dass E____ ebenfalls bei der D____ AG arbeite, ändere nichts am unerlaubten Beizug eines Dritten. Schliesslich seien die gutachterlichen Tätigkeiten von E____ alles andere als untergeordnet gewesen. Zudem zeige der behauptete notwendige Beizug von E____, dass Dr. C____ allein nicht über das notwendige Fachwissen für die Beantwortung der gestellten Fragen verfüge (angefochtener Entscheid E. 3.5).

2.5

Das Zivilgericht führte im angefochtenen Entscheid vom 25. Juli 2025 zunächst aus, dass eine sachverständige Person Mitarbeiter oder Hilfspersonen beiziehen könne. Die Pflicht, das Gutachten selber zu erstellen beziehungsweise die wesentliche, geistige Tätigkeit selber zu erbringen, und die Vorschriften über die persönliche Beauftragung und Instruktion der sachverständigen Person würden der Delegationsbefugnis enge Grenzen setzen. Allerdings führe eine nicht korrekte Delegation nicht automatisch zur Unverwertbarkeit; vielmehr sei dies nur der Fall, wenn eine nicht korrekte Delegation gerügt werde und zusätzlich entweder gegen die sachverständige Person, welche die Begutachtung vorgenommen habe, Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorlägen oder sich eine Voreingenommenheit der sachverständigen Person aus dem Gutachten selbst ergebe (angefochtener Entscheid E. 4.1). Weiter hielt das Zivilgericht fest, dass die Berufungsklägerin gerade keine solchen Ausstands- und Ablehnungsgründe gegen E____ vorgebracht habe und deshalb selbst eine allenfalls nicht korrekt durchgeführte Delegation nicht zur Unverwertbarkeit führte (angefochtener Entscheid E. 4.2). Im Übrigen habe der Gutachter glaubhaft dargelegt, dass er das Gutachten inhaltlich verantwortet habe (angefochtener Entscheid E. 5.1). Sodann führte das Zivilgericht aus, dass die zitierte Zürcher Rechtsprechung (OGer ZH RB200001 vom 3. Juli 2020; HGer ZH vom 27. April 2000 E. IV.4a, in: ZR 2001 S. 71–79) und die zitierten Literaturstellen (Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 184 ZPO N 15 und Dolge, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 184 ZPO N 12) nicht einschlägig seien. Abschliessend gelangte das Zivilgericht zum Schluss, dass das Gutachten daher verwertbar sei und dem Gutachter die volle Bezahlung seines Honorars zustehe (angefochtener Entscheid E. 5.2).

3.

3.1

Die Leistungspflicht der sachverständigen Person ist höchstpersönlicher Natur (Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Heer/Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 11 ff. [nachfolgend Bühler, 2005], 20 f. und 55; Perroulaz, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 183 N 10; Schmid/Baumgartner, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 183 N 10 f.; Vouilloz, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 183 N 9; vgl. Koller, OR AT Band I, 5. Auflage, Bern 2023, N 36.06; Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16). Entgegen einer vereinzelt vertretenen Ansicht (vgl. Fellmann, in: Berner Kommentar, 1992, Art. 398 OR N 532) bedeutet dies jedoch nicht, dass der Beizug von Hilfspersonen ausgeschlossen ist. In gewissem Umfang ist der Beizug von Hilfspersonen auch bei höchstpersönlichen Leistungspflichten zulässig (vgl. Bühler, 2005, S. 22, 42 und 55; Koller, a.a.O., N 36.06 f.; Perroulaz, a.a.O., Art. 183 N 10; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16; Weber/Emmenegger, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 2020, Art. 101 OR N 62). Im Obligationenrecht wird bei den persönlichen Leistungspflichten unterschieden zwischen Fällen, in denen der Schuldner bei der Leistungserbringung Hilfspersonen nur für Hilfstätigkeiten bzw. Vor- oder Zuarbeiten beiziehen darf und das materielle Hauptgewicht auf der Leistung des Schuldners liegen muss (vgl. Schroeter, in: Basler Kommentar, 8. Auflage 2026, Art. 68 OR N 11; Weber, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 2005, Art. 68 OR N 32; vgl. ferner Koller, a.a.O., N 36.06 f.; Weber/Emmenegger, a.a.O., Art. 101 OR N 62), und solchen, in denen der Schuldner die gesamte Erfüllungstätigkeit einer Hilfsperson unter seiner Leitung und Überwachung überlassen darf (vgl. Koller, a.a.O., N 36.02 und 36.05; Schroeter, a.a.O., Art. 68 OR N 11; Weber, a.a.O., Art. 68 OR N 32; vgl. ferner Weber/Emmenegger, a.a.O., Art. 101 OR N 62). Es erscheint sachgerecht, für den ersten Fall den Begriff der höchstpersönlichen Leistungspflicht zu verwenden (vgl. Koller, a.a.O., N 36.06 f.; Weber/Emmenegger, a.a.O., Art. 101 OR N 62; abweichende Begriffsverwendung bei Schraner, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2000, Art. 68 OR N 30 f.).

3.2

3.2.1

Wie bereits erwähnt muss die sachverständige Person nicht alle zur Erstellung des Gutachtens erforderlichen Arbeiten selbst vornehmen (Perroulaz, a.a.O., Art. 183 N 10; vgl. zum Strafprozess BGE 144 IV 176 E. 4.2.3). Sie darf vielmehr Hilfspersonen beiziehen, die unter ihrer Anleitung und Aufsicht gewisse Arbeiten vornehmen (vgl. Bühler, 2005, S. 22 und 42; Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 183 N 10; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 183 N 7; vgl. ferner Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 9.114; Müller, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 185 N 9; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16). Bei den Arbeiten der Hilfspersonen kann es sich um untergeordnete Hilfsarbeiten oder fachliche Abklärungen bzw. untergeordnete Teilleistungen von fachlich qualifizierten Hilfspersonen handeln (vgl. Bühler, 2005, S. 42; Hasenböhler, a.a.O., N 7.163 f.; Müller, a.a.O., Art. 185 N 9; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16; vgl. ferner KGer SG FO.2018.19 vom 4. September 2019 E. II.3.e). Beispiele für jene sind Kontrollarbeiten, Kopierarbeiten (Bühler, 2005, S. 42), Sekretariatsarbeiten (Hasenböhler, a.a.O., N 7.163; Müller, a.a.O., Art. 195 N 9), Schreibarbeiten (Hasenböhler, a.a.O., N 7.164; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16), Recherchierarbeiten, Zeichenarbeiten (Bühler, 2005, S. 22 und 42; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16) und andere Unterstützungsarbeiten handwerklicher Art (Bühler, 2005, S. 22 und 42). Beispiele für diese sind psychologische Tests für ein psychiatrisches Gutachten und die Erhebung von Materialproben, welche die Grundlage für die Beurteilung der sachverständigen Person bilden (vgl. Müller, a.a.O., Art. 185 N 9). Der Beizug von Hilfspersonen für untergeordnete Hilfsarbeiten bedarf zweifellos keiner (ausdrücklichen) Ermächtigung des Gerichts (vgl. Dolge, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2024, Art. 185 ZPO N 4; Hasenböhler, a.a.O., N 7.164). Für den Beizug von fachlich qualifizierten Hilfspersonen ist hingegen gemäss einem Teil der Lehre eine (vorgängige [Hasenböhler, a.a.O., N 7.164]) Ermächtigung bzw. Zustimmung des Gerichts erforderlich (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 185 ZPO N 4; Hasenböhler, a.a.O., N 7.164; vgl. auch Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 183 N 10 und Art. 185 N 2, Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 183 N 7, und Vouilloz, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 183 N 10, die für den Beizug von Hilfspersonen generell eine Ermächtigung des Gerichts zu verlangen scheinen), wobei zumindest teilweise eine generelle Zustimmung als genügend erachtet wird (Hasenböhler, a.a.O., N 7.164; Müller, a.a.O., Art. 185 N 9). Der Ansicht, dass beim Beizug fachlich qualifizierter Hilfspersonen eine Ermächtigung des Gerichts erforderlich sei, kann nicht gefolgt werden, weil deren Vertreter eine Begründung dafür schuldig bleiben und sie mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Strafprozessordnung nicht vereinbar ist. Gemäss dieser wäre es zwar wünschenswert, dass die sachverständige Person die auftraggebende Behörde vorgängig informiert, wenn sie beabsichtigt, Dritte als Hilfspersonen unmittelbar am Gutachtensprozess zu beteiligen (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.5.2 und 4.6), bedarf die Teilnahme Dritter als Hilfspersonen an der Begutachtung aber keiner vorgängigen Ermächtigung durch die auftraggebende Behörde (BGE 144 IV 176 E. 4.6). Ein sachlicher Grund, weshalb im Zivilprozess für den Beizug von Hilfspersonen strengere Anforderungen gelten sollten als im Strafprozess, ist nicht ersichtlich. Folglich ist mit einem Teil der Lehre (vgl. Bühler, 2005, S. 42; vgl. ferner Perroulaz, a.a.O., Art. 183 N 10) und dem Kantonsgericht St. Gallen (vgl. KGer SG FO.2018.19 vom 4. September 2019 E. II.3.e) davon auszugehen, dass der Beizug fachlich qualifizierter Hilfspersonen auch im Zivilprozess keiner Ermächtigung der auftraggebenden Behörde bedarf.

3.2.2

Unter Vorbehalt einer Ermächtigung zur Substitution (vgl. dazu unten E. 3.3) muss die sachverständige Person die wesentliche geistige Tätigkeit selbst erbringen (vgl. Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 185 ZPO N 4; Hasenböhler, a.a.O., N 7.162; Weibel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 183 N 33). Das bedeutet, dass die sachverständige Person die wesentlichen Untersuchungshandlungen bzw. Tatsachenfeststellungen persönlich vorzunehmen und die Schlussfolgerungen daraus selbst zu treffen hat (Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 185 ZPO N 4; vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 7.162).

3.2.3

Für die Konkretisierung des zulässigen Umfangs des Beizugs von Hilfspersonen wertvolle Beispiele finden sich auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Strafprozess. Gemäss dieser darf ein mit einem psychiatrischen Gutachten beauftragter Klinikdirektor beispielsweise die Aufarbeitung der Aktenlage und die Erhebung der biografischen Anamnese einem fachlich qualifizierten Mitarbeiter überlassen, wenn er selbst die Befunde erarbeitet und die Beurteilung vornimmt. Zudem darf ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie bei der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens nicht nur Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie, sondern auch psychologische und weitere Fachpersonen als Hilfspersonen beiziehen. Insbesondere darf er einzelne Fragen einem Psychologen oder Psychotherapeuten stellen oder einen solchen mit testpsychologischen Untersuchungen beauftragen (BGE 144 IV 176 E. 4.2.3). Eine sachverständige Person darf auch eine Hilfsperson mit dem Erstellen eines Gutachtensentwurfs betrauen, wenn die sachverständige Person durch inhaltliche Vorgaben und eine intensive Korrektur bzw. Bearbeitung des Entwurfs sicherstellt, dass das Gutachten in allen Details ihre persönliche Überzeugung und Wertung wiedergibt (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.5.1). Die Ansicht der Berufungsklägerin, die sachverständige Person dürfe die Verschriftlichung bzw. die Ausformulierung des Gutachtens nicht einer Hilfsperson überlassen (vgl. Berufung Rz. 54), erweist sich damit als falsch. Ohne vorgängige Ermächtigung der auftraggebenden Behörde unzulässig ist hingegen die Delegation der gutachterlichen Kernaufgaben, das heisst des fachlichen Befunds und der Beurteilung, somit der Beantwortung der dem Gutachter gestellten Fragen (BGE 144 IV 176 E. 4.2.3 und 4.5.1 f.). Bei psychiatrischen Gutachten gehört zu den Kernaufgaben der sachverständigen Person die Untersuchung des Exploranden (BGE 144 IV 176 E. 4.5.2). Allerdings erachtete es das Bundesgericht in einem Fall, in dem der sachverständigen Person umfangreiches Aktenmaterial zur Verfügung stand, als genügend, dass die sachverständige Person an der Untersuchung des Exploranden von insgesamt 4 ¾ Stunden durch eine fachlich qualifizierte Hilfsperson während ½ Stunde persönlich teilgenommen hatte (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.3 und 4.6). Die sachverständige Person darf die Erstellung des Gutachtens nicht weitgehend einem Mitarbeiter überlassen, auch wenn dieser über die erforderliche fachliche Qualifikation verfügt (BGE 144 IV 176 E. 4.5.1). Unter Vorbehalt einer vorgängigen Ermächtigung zur Delegation muss die sachverständige Person sich selbst ausreichend mit dem Fall befassen, ihre eigene Meinung selbst bilden und diese ins Gutachten einfliessen lassen (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.5.1).

3.2.4

Im Gutachten hat die sachverständige Person offenzulegen, welche Drittpersonen in welcher Art am Gutachten mitgewirkt haben (vgl. Bühler, a.a.O., S. 55; Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 185 ZPO N 4; Hasenböhler, a.a.O., N 7.165; Perroulaz, a.a.O., Art. 183 N 10; Weibel, a.a.O., Art. 183 N 33). Hilfspersonen, die rein formale (Kanzlei-, Kontroll- oder Schreib-)Arbeiten vorgenommen haben, sind von dieser Offenlegungspflicht allerdings ausgenommen (Bühler, a.a.O., S. 55). Eine unzureichende Offenlegung der Art der Mitwirkung einer Drittperson im Gutachten stellt dessen Verwertbarkeit aber nicht in Frage, wenn trotzdem davon ausgegangen werden kann, dass keine unzulässige Delegation vorliegt (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.7).

3.3

Mit dem Einverständnis des Gerichts darf die sachverständige Person die Erfüllung des Auftrags auch Substituten im Sinn von Art. 398 Abs. 3 OR übertragen (vgl. Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 183 N 10; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 183 N 7; vgl. ferner Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 184 ZPO N 5 und 15 sowie Art. 185 ZPO N 5; anderer Meinung Müller, a.a.O., Art. 185 N 11). Substitution im Sinn von Art. 398 Abs. 3 OR liegt abgesehen von allfälligen weiteren Voraussetzungen nur vor, wenn die Drittperson die vom Schuldner geschuldete Leistung ganz oder teilweise selbständig ohne Leitung und Beaufsichtigung durch den Schuldner erbringt (vgl. Fellmann, a.a.O., Art. 398 OR N 542; Furrer/Wey, in: Atamer/Furrer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 101 OR N 18; Gauch/Schluep/Emmenegger, OR AT Band II, 11. Auflage, Zürich 2020, N 2036, 3061 und 3062; Gehrer Cordey/Giger, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 399 OR N 4 f.).

3.4

3.4.1

Nach einer verbreiteten Lehrmeinung darf die sachverständige Person keine eigentlichen Untergutachter für Fachgebiete beiziehen, die sie selbst nicht überblickt bzw. nicht beherrscht (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 7.163; Müller, a.a.O., Art. 185 N 10 und Art. 186 N 22; Weibel, a.a.O., Art. 183 N 33a). Die Tragweite dieser Aussage ist unklar. Der Begriff eigentliche Untergutachter erweckt den Eindruck, dass sie sich nur auf den Fall bezieht, dass die sachverständige Person mangels hinreichender Fachkompetenz für wesentliche Teilleistungen fachlich qualifizierte Drittpersonen beizieht. Dafür spricht auch, dass Vertreter der erwähnten Meinung grundsätzlich bloss eine Bewilligung des Gerichts verlangen, wenn die sachverständige Person es als geboten erachtet, eine sachverständige Drittperson aus einem anderen Fachgebiet zu konsultieren, und eine Ernennung der Drittperson als weitere sachverständige Person durch das Gericht nur für den Fall fordern, wenn sie intensiv am Gutachten mitarbeitet (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 7.84; Müller, a.a.O., Art. 183 N 15). An anderen Stellen vertreten dieselben Autoren jedoch die Ansicht, wenn eine sachverständige Person das Bedürfnis hat, eine Kollegin oder einen Kollegen aus einem verwandten Fachgebiet beizuziehen, habe sie das Gericht darauf hinzuweisen, damit es der Drittperson einen ergänzenden Gutachtensauftrag erteilen könne (Hasenböhler, a.a.O., N 7.163; Müller, a.a.O., Art. 185 N 10), und wenn die sachverständige Person bei ihrer Gutachtenstätigkeit zum Schluss kommt, dass ihr Sachverstand im einen oder anderen Punkt nicht ausreiche, habe sie dem Gericht den Antrag auf Bestellung einer weiteren sachverständigen Person zu stellen (Müller, a.a.O., Art. 186 N 22). Damit erwecken sie im Widerspruch zu ihren vorstehend zitierten Aussagen den Eindruck, dass in jedem Fall, in dem die sachverständige Person eine sachverständige Drittperson mangels hinreichender eigener Fachkompetenz beizieht, ein ergänzender Gutachtensauftrag des Gerichts an diese Drittperson erforderlich sei. Zumindest bei diesem restriktiven Verständnis kann der erwähnten Lehrmeinung entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 63) genauso wenig gefolgt werden wie der Ansicht, die sachverständige Person habe dem Gericht in jedem Fall die Einsetzung eines Untergutachters zu beantragen, wenn sie zum Schluss kommt, dass ihr die nötige Fachkenntnis zur Beurteilung einer Teil- oder Vorfrage fehle (vgl. für diese Ansicht Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 186 N 1). Zunächst ist festzustellen, dass die Vertreter der erwähnten Ansichten für die von ihnen postulierte erhebliche Einschränkung des Beizugs von Drittpersonen jegliche Begründung schuldig bleiben. Auch von einer sachverständigen Person kann nicht erwartet werden, dass sie über sämtliche für die Beantwortung aller Gutachtensfragen erforderlichen Fachkompetenzen verfügt (vgl. HGer ZH vom 27. April 2000 E. III.1.b.cc und III.3.b, in: ZR 2001 S. 71, 72 und 74). Die sachverständige Person ist vielmehr zuweilen darauf angewiesen, besondere Abklärungen, Tests oder Untersuchungen sachverständigen Drittpersonen zu übertragen oder für die Beantwortung spezieller Fragen sachverständige Drittperson als Beraterinnen oder Auskunftspersonen beizuziehen, weil die sachverständige Person die Abklärungen, Tests oder Untersuchungen nicht selbst durchführen kann oder nicht über das für die Beantwortung der speziellen Fragen erforderliche spezielle Fachwissen verfügt (vgl. Bühler, 2005, S. 22, 41, 55 und 88 f.; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16; vgl. ferner Perroulaz, a.a.O., Art. 183 N 10). In jedem Fall, in dem die sachverständige Person mangels hinreichender eigener Fachkompetenz eine sachverständige Drittperson beizieht, einen ergänzenden Gutachtensauftrag des Gerichts an diese Drittperson zu verlangen, ist weder praktikabel noch verhältnismässig. Mit einem Teil der Lehre und dem Handelsgericht des Kantons Zürich ist deshalb davon auszugehen, dass der Beizug von Drittpersonen durch die sachverständige Person in gewissen Grenzen auch in diesen Fällen ohne einen ergänzenden Gutachtensauftrag des Gerichts an die Drittpersonen zulässig ist (vgl. Bühler, 2005, S. 22, 41, 55 und 88 f.; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16 [unklar, ob der Autor eine gerichtliche Bewilligung für zwingend erforderlich hält]; HGer ZH vom 27. April 2000 E. III.1.b.cc und III.3.b, in: ZR 2001 S. 71, 72 und 74; vgl. ferner Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 184 ZPO N 15; Perroulaz, a.a.O., Art. 183 N 10). Massgebend ist, ob die vom Gericht beantragte sachverständige Person trotz des Beizugs der sachverständigen Drittpersonen in der Lage ist, die Verantwortung für das gesamte Gutachten zu übernehmen (vgl. Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 16; vgl. ferner BGE 140 IV 49 E. 2.7). Das Bundesgericht ist zwar allenfalls der Ansicht, dass sich eine sachverständige Person nicht zu Gutachtensfragen äussern darf, die gar nicht in ihr Fachgebiet fallen (vgl. BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 5.7.2.2 f.; vgl. Müller, a.a.O., Art. 186 N 22). Dass eine sachverständige Person sachverständige Drittpersonen bloss für die Beantwortung von Vorfragen aus ihrem eigenen oder einem benachbarten Fachgebiet beizieht, für die ihr die erforderliche Fachkompetenz fehlt, ist mit dieser Einschränkung aber vereinbar.

3.4.2

Zweifellos unproblematisch ist es entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 63), wenn die vom Gericht beauftrage sachverständige Person auch über die für die von der beigezogenen sachverständigen Drittperson erledigte Aufgabe erforderliche Fachkompetenz verfügt und die Drittperson diesbezüglich bloss qualifizierter ist als die vom Gericht eingesetzte sachverständige Person. Dies wird durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Strafprozessrecht bestätigt. Gemäss dieser ist es angesichts der interdisziplinären Fragestellung zulässig und erstrebenswert, dass psychiatrische Gutachter einzelne Fragen einem Psychologen stellen oder diesen mit testpsychologischen Untersuchungen beauftragen (BGE 140 IV 49 E. 2.7). Der Grund, weshalb ein solcher Beizug einer Drittperson angesichts der interdisziplinären Fragestellung als erstrebenswert erachtet wird, kann nur in der Annahme liegen, dass der Psychologe für die Beantwortung der betreffenden Fragen und die Durchführung der testpsychologischen Untersuchungen qualifizierter ist als ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie.

3.5

3.5.1

Art. 44 des Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) lautete in der bis am 31. Dezember 2021 geltenden Fassung folgendermassen: «Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen.» In einem vom Bundesgericht beurteilten Fall betreffend eine Invalidenrente beauftragte die IV-Stelle einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie mit einem psychiatrischen Gutachten. Das Gutachten wurde von der Praxispartnerin des Facharztes, einer Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, erstellt und vom Facharzt nur mitunterzeichnet, ohne dass vorgängig eine Einwilligung der IV-Stelle eingeholt oder die Versicherte über die Substitution orientiert wurde (vgl. BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 Sachverhalt lit. A sowie E. 6.1.1 und 6.1.2.2). Die Versicherte machte geltend, das Gutachten sei nicht verwertbar, weil es nicht von der sachverständigen Person erstellt worden sei, welche die Verwaltung beauftragt hatte (BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 E. 6.1). Das Bundesgericht erwog, der Versicherungsträger habe als Auftraggeber Anspruch darauf, dass die Begutachtung durch die beauftragte sachverständige Person durchgeführt werde. Die Substitution durch Übertragung der Erfüllung des Auftrags auf eine andere sachverständige Person setzte grundsätzlich die Einwilligung des Auftraggebers voraus (vgl. BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 E. 6.1.2.1). Diesen Grundsätzen sei im zu beurteilenden Fall nicht Rechnung getragen worden. Indessen sei es offensichtlich, dass die IV-Stelle zumindest nachträglich mit der Delegation der Begutachtung einverstanden gewesen sei. Die Versicherte ihrerseits mache nicht geltend, dass sie bei vorgängiger Orientierung Gegenvorschläge für die Wahl der sachverständigen Person hätte machen wollen, stelle nicht in Frage, dass die Fachärztin, die das Gutachten erstellt habe, über die dafür notwendigen fachlichen Qualifikationen verfüge, und bringe keinen Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen die Fachärztin, die das Gutachten erstellt habe, vor (vgl. BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 E. 6.1.2.2). Damit sei das Vorgehen bei der Durchführung des Begutachtungsauftrags zwar nicht regelkonform gewesen, ein formeller Grund, der die Verwertbarkeit des Gutachtens in Frage stellen könnte, sei aber zu verneinen (BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 E. 6.1.2.3).

3.5.2

Unter Verweis auf das erwähnte Urteil des Bundesgerichts wird in der Lehre zur ZPO die Ansicht vertreten, eine unkorrekte Delegation der Erstellung des Gutachtens habe nur dann die Unverwertbarkeit des Gutachtens zur Folge, wenn eine Partei die nicht korrekte Delegation rügt und gegen die sachverständige Person, die das Gutachten erstellt hat, ein Ausstands- oder Ablehnungsgrund vorliegt oder sich aus dem Gutachten selber ergibt, dass die sachverständige Person voreingenommen gewesen ist (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 7.166; Weibel, a.a.O., Art. 183 N 33). Das Zivilgericht hat sich dieser Ansicht angeschlossen (angefochtener Entscheid E. 4.1). Auch das Kantonsgericht St. Gallen geht davon aus, dass der Grundsatz, den das Bundesgericht im erwähnten Urteil für das Sozialversicherungsrecht statuiert hat, auf das Zivilprozessrecht übertragbar ist (vgl. KGer SG FO.2018.19 vom 4. September 2019 E. II.3.b). Diese Ansicht überzeugt. Allerdings sind die Voraussetzungen für die Verwertbarkeit etwas anders zu umschreiben als von den erwähnten Autoren und vom Zivilgericht. Unter Berücksichtigung des erwähnten Urteils des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht und den Regelungen der ZPO ist davon auszugehen, dass ein Gutachten im Zivilprozess unter den folgenden Voraussetzungen verwertbar ist, obwohl die beauftragte sachverständige Person die Erstellung des Gutachtens in einem über den zulässigen Beizug von Hilfspersonen hinausgehenden Umfang ohne vorgängige Information des Gerichts und der Parteien sowie ohne vorgängige Ermächtigung des Gerichts ganz oder teilweise an eine Drittperson delegiert hat: Erstens setzt die Verwertbarkeit voraus, dass das Gericht der Delegation nachträglich zustimmt (vgl. BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 E. 6.1.2.2). In der Feststellung der Verwertbarkeit des Gutachtens ist eine entsprechende Zustimmung implizit enthalten. Zweitens müssen die Parteien nachträglich Gelegenheit erhalten, zur Drittperson, an welche die Erstellung des Gutachtens delegiert worden ist, ihrer fachlichen Eignung sowie ihrer Unabhängigkeit und Unbefangenheit Stellung zu nehmen (vgl. KGer SG FO.2018.19 vom 4. September 2019 E. II.3.b; vgl. zum Recht der Parteien, sich zur sachverständigen Person, ihrer fachlichen Eignung sowie ihrer Unabhängigkeit und Unbefangenheit zu äussern, Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 183 ZPO N 29, Müller, a.a.O., Art. 183 N 13; Weibel, a.a.O., Art. 183 N 13). Drittens muss die Drittperson für die Tätigkeiten, die sie vorgenommen hat, fachlich geeignet sein (vgl. zum Erfordernis der fachlichen Eignung der sachverständigen Person Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 183 ZPO N 25 und 31). Viertens darf bei der Drittperson, an welche die Erstellung des Gutachtens delegiert worden ist, kein Ausstandsgrund im Sinn von Art. 47 Abs. 1 ZPO vorliegen (vgl. Art. 183 Abs. 2 ZPO sowie zum Erfordernis der Unabhängigkeit und Unbefangenheit der sachverständigen Person Weibel, a.a.O., Art. 183 N 18 ff.). Ob die Parteien im Zivilprozess betreffend die sachverständige Person ein Vorschlagsrecht haben, erscheint unklar (dafür Grolimund/Ammann, in: Staehelin/Grolimund [Hrsg.], Zivilprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2024, § 18 N 120; Hasenböhler, a.a.O., N 7.79; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 9.108, und wohl auch BGE 140 III 16 E. 2.2.4 sowie Weibel, a.a.O., Art. 183 N 15; dagegen BGer 5A_789/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.1; OGer ZH PS120166-O/U vom 9. Oktober 2012 E. 2.3.2; Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 183 ZPO N 29). Daher erscheint es fraglich, ob es im Zivilprozess relevant ist, ob die Parteien bei vorgängiger Orientierung Gegenvorschläge für die Wahl der Person, an welche die Erstellung des Gutachtens delegiert worden ist, gemacht hätten. Da das Gericht an allfällige Vorschläge der Parteien nicht gebunden ist, selbst wenn diese übereinstimmen (Grolimund/Ammann, a.a.O. § 18 N 120; Hasenböhler, a.a.O., N 7.81; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 183 N 8), müsste es für die Verwertbarkeit des Gutachtens jedenfalls genügen, dass das Gericht den allfälligen Gegenvorschlägen der Parteien nicht gefolgt wäre, auch wenn es davon vor der Erstellung des Gutachtens Kenntnis gehabt hätte.

3.5.3

3.5.3.1

Die Berufungsklägerin macht geltend, das Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 2014 zum Sozialversicherungsrecht sei nicht auf das Zivilprozessrecht übertragbar, weil zwischen den beiden Rechtsgebieten wesentliche strukturelle und verfahrensrechtliche Unterschiede bestünden. Im Sozialversicherungsrecht gelte der Untersuchungsgrundsatz, würden Gutachten regelmässig von Amts wegen angeordnet, sei Auftraggeberin eine Verwaltungsbehörde, sei die Gutachtertätigkeit weitgehend institutionalisiert und trete die Person des Gutachters gegenüber der Funktion der Gutachtenstelle in den Hintergrund. Zudem handle es sich bei Gutachten in der Invalidenversicherung um ein Massengeschäft und herrsche bei medizinischen Gutachtern ein Fachkräftemangel. Im Zivilprozess hingegen gelte der Verhandlungsgrundsatz, erfolge die Bestellung des Gutachters individuell ad personam, sei Auftraggeberin ein Gericht und seien die Person des Gutachters sowie seine persönliche, fachliche und methodische Qualifikation zentral. Zudem seien Gutachten im Zivilprozess hochindividuell und vergleichsweise selten. Schliesslich verfügten die Parteien im Zivilprozess bei der Auswahl und Instruktion des Gutachters über deutlich weitergehende Mitwirkungsrechte als im Sozialversicherungsrecht (vgl. Berufung Rz. 18–20 und 29–32). Diese Einwände sind nicht geeignet, Zweifel an der Übertragung des erwähnten Urteils des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht auf das Zivilprozessrecht zu erwecken.

3.5.3.2

Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, im Sozialversicherungsrecht sei die Gutachtertätigkeit weitgehend institutionalisiert und trete die Person des Gutachters gegenüber der Funktion der Gutachtenstelle in den Hintergrund, gehen ihre Einwände an der Sache vorbei, weil im vom Bundesgericht beurteilten Fall eine einzelne, natürliche sachverständige Person persönlich mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt worden ist (vgl. BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 Sachverhalt lit. A und E. 6.1.2.2). Im Übrigen können im Anwendungsbereich des ATSG gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre zwar nicht nur natürliche Personen, sondern auch Gutachterstellen, insbesondere medizinische Abklärungsstellen (MEDAS), die als juristische Personen ausgestaltet sind, mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt werden (vgl. BGer 9C_417/2017 vom 19. April 2018 E. 5.3.1,9C_338/2016 vom 21. Februar 2017 E. 5.1; vgl. zur IV BGE 132 V 376 E. 3). Dass diesbezüglich zwischen dem Sozialversicherungsrecht und dem Zivilprozessrecht ein grundsätzlicher Unterschied besteht, ist aber keineswegs klar. Ob im Zivilprozess nur natürliche oder auch juristische Personen Sachverständige sein können, ist vielmehr umstritten. Das Bundesgericht hat die Frage soweit ersichtlich für das Zivilprozessrecht noch nicht geklärt. Nach verbreiteter neuerer Lehre kann auch im Zivilprozess zumindest unter gewissen Umständen eine juristische Person als Sachverständige beauftragt werden (vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kapitel 10 N 217; Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 183 ZPO N 27, Art. 184 ZPO N 15 und Art. 185 ZPO N 5; Gasser/Rickli/Josi, ZPO Kurzkommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 183 N 6; Grolimund/Ammann, a.a.O., § 18 N 123; Hasenböhler, a.a.O., N 7.75 f.; Perroulaz, a.a.O., Art. 183 N 9; für eine Beschränkung auf natürliche Personen Müller, a.a.O., Art. 183 N 10; Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 183 N 10; Schweizer, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 183 CPC N 14; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 183 N 7; KGer SG FO.2018.19 vom 4. September 2019 E. II.2 und wohl auch Vouilloz, a.a.O., Art. 183 N 9). Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 29) ist es auch unerheblich, dass gemäss Art. 72bis der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) in der vom 1. März 2012 bis 31. Dezember 2021 geltenden Fassung polydisziplinäre medizinische Gutachten, an denen drei und mehr Fachdisziplinen beteiligt waren, bei einer Gutachterstelle zu erfolgen hatten, mit der das zuständige Bundesamt eine Vereinbarung getroffen hatte, und nach dem Zufallsprinzip vergeben wurden, weil im mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 2014 beurteilten Fall kein solches Gutachten zur Diskussion gestanden hat.

3.5.3.3

Weshalb es für die Auswirkungen einer Missachtung der für die Substitution geltenden Grundsätze auf die Verwertbarkeit des Gutachtens relevant sein sollte, ob der Untersuchungs- oder der Verhandlungsgrundsatz gilt, ob das Gutachten von Amts wegen oder auf Parteiantrag eingeholt wird und ob Auftraggeberin eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht ist, ist nicht nachvollziehbar. Im Übrigen gilt im Zivilprozess teilweise ebenfalls der Untersuchungsgrundsatz (vgl. insbesondere Art. 247 Abs. 2, Art. 255, Art. 272 und Art. 296 Abs. 1 ZPO), kann das Gericht Gutachten im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime als Beweis- und Aufklärungsmittel sowie im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime jedenfalls als Aufklärungsmittel auch von Amtes wegen einholen (vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 183 N 6; Weibel, a.a.O., Art. 183 N 9) und sind von Amtes wegen angeordnete Gutachten insbesondere in Kinderbelangen durchaus keine Seltenheit. Schliesslich ist die sachverständige Person auch im Zivilprozessrecht ersetzbar (BGer 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.2.1; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 183 N 1; Weibel, a.a.O., Art. 183 ZPO N 6). Ob Gutachten im Sozialversicherungsrecht häufiger sind als im Zivilprozess und ob bei medizinischen Gutachtern ein Fachkräftemangel herrscht, ist für die Frage der Übertragbarkeit des Urteils des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht auf den Zivilprozess unerheblich, weil diese von der Berufungsklägerin geltend gemachten Umstände für das Bundesgericht offensichtlich nicht relevant waren. Unnötigen Aufwand zu vermeiden, indem Gutachten nicht ohne triftigen Grund für unverwertbar erklärt werden, ist unabhängig davon geboten, wie häufig Gutachten eingeholt werden und ob ein Mangel an sachverständigen Personen herrscht oder nicht.

3.5.3.4

Die Behauptung der Berufungsklägerin, die Parteien verfügten im Zivilprozess bei der Auswahl und Instruktion des Gutachters über deutlich weitergehende Mitwirkungsrechte als im Sozialversicherungsrecht, ist jedenfalls für den Zeitpunkt des Urteils des Bundesgerichts vom 24. Januar 2014 unzutreffend. Wenn der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen musste, hatte er gemäss der bis am 31. Dezember 2021 geltenden Fassung von Art. 44 ATSG der Partei deren oder dessen Namen bekannt zu geben und konnte die Partei die Gutachterin oder den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Im Zivilprozessrecht erscheint es hingegen unklar, ob die Parteien betreffend die sachverständige Person überhaupt ein Vorschlagsrecht haben (vgl. oben E. 3.5.2). Art. 185 Abs. 2 ZPO bestimmt ausdrücklich, dass das Gericht den Parteien Gelegenheit zu geben hat, sich zu den Gutachtensfragen zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen. Eine entsprechende ausdrückliche Regelung fehlte zwar im Sozialversicherungsrecht. Trotzdem waren der versicherten Person mit der Anordnung der Begutachtung der Katalog mit den Gutachtensfragen zur Stellungnahme zu unterbreiten und hatte die versicherte Person Anspruch darauf, sich vorgängig zu den Gutachtensfragen zu äussern, dagegen Einwände zu erheben und Ergänzungsfragen zu stellen (Kieser, Kommentar zum ATSG, 4. Auflage, Zürich 2020, Art. N 42; vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9).

3.5.3.5

Als Belegstellen für seine Erwägungen, dass die Auftraggeberin Anspruch darauf habe, dass die Begutachtung durch die beauftragte Person durchgeführt wird, und dass die Substitution grundsätzlich die Einwilligung der Auftraggeberin voraussetze, verweist das Bundesgericht in seinem Urteil vom 24. Januar 2014 in erster Linie auf einen Aufsatz zum sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren und «ferner, zu gerichtlich eingeholten Gutachten» auf zwei Kommentare zur ZPO und einen Aufsatz zum Zivilprozessrecht (BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014 E. 6.1.2.1). Daraus will die Berufungsklägerin schliessen, dass das Bundesgericht betreffend Gutachten zwischen dem Sozialversicherungsrecht und dem Zivilprozessrecht unterscheide (vgl. Berufung Rz. 33 f.). Dieser Versuch ist offensichtlich untauglich. Aus dem Verweis auf Literatur zum Zivilprozessrecht ist vielmehr zu schliessen, dass auch das Bundesgericht davon ausgeht, dass die Verhältnisse diesbezüglich im Sozialversicherungsrecht und im Zivilprozessrecht vergleichbar sind. Im Übrigen geht auch ein Autor, der sich zur Frage sowohl für das Zivilprozessrecht als auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren geäussert hat (vgl. Bühler, 2005; Bühler, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten – unter Berücksichtigung der jüngsten Lehre und Rechtsprechung, in: Jusletter 21. Juni 2010 [nachfolgend Bühler, 2010]; Bühler, Die Mitwirkung Dritter bei der medizinischen Begutachtung im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren, in: Jusletter 3. September 2007 [nachfolgend Bühler, 2007]) offensichtlich davon aus, dass für die Verwertbarkeit von Gutachten bei Verletzung der persönlichen Leistungspflicht der sachverständigen Person im Zivilprozess und im Sozialversicherungsrecht die gleichen Regeln gelten (vgl. Bühler, 2007, N 11).

3.5.4

Auch in der Sache überzeugt das Urteil des Bundesgerichts betreffend die Verwertbarkeit von Gutachten, die unter Missachtung der für die Substitution geltenden Grundsätze erstellt worden sind, sowohl für das Sozialversicherungsrecht als auch für das Zivilprozessrecht in jeder Hinsicht. Die über den zulässigen Beizug von Hilfspersonen hinausgehende Delegation der Erstellung des Gutachtens an eine Drittperson ohne vorgängige Ermächtigung des Gerichts stellt zwar zunächst eine Verletzung des Gutachtensauftrags dar. Diese Vertragsverletzung entfällt aber, wenn das Gericht der Delegation nachträglich zustimmt. Gemäss Art. 398 Abs. 3 OR ist die Substitution unter anderem mit Ermächtigung des Auftraggebers zulässig. Diese kann entweder im Voraus (Einwilligung) oder nachträglich (Genehmigung) erteilt werden (Fellmann, a.a.O., Art. 398 OR N 575; Gehrer Cordey/Giger, a.a.O., Art. 399 OR N 9; vgl. Bühler, 2007, N 23 FN 17; Bühler, 2005, S. 41). Das Auftragsrecht ist auf den Gutachtensauftrag subsidiär analog anwendbar (Grolimund/Ammann, a.a.O., § 18 N 121; vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.5.1). Ein sachlicher Grund, weshalb die Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung der Substitution durch das Gericht als Auftraggeber bei Gerichtsgutachten nicht bestehen sollte, ist nicht ersichtlich. Falls im Umstand, dass die Parteien über die Delegation an eine Drittperson nicht vorgängig informiert worden sind, eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gesehen wird, wiegt diese jedenfalls nicht besonders schwer und wird deshalb dadurch geheilt, dass die Parteien nachträglich Gelegenheit erhalten, zur Drittperson, an welche die Erstellung des Gutachtens delegiert worden ist, ihrer fachlichen Eignung sowie ihrer Unabhängigkeit und Unbefangenheit Stellung zu nehmen (vgl. KGer SG FO.2018.19 vom 4. September 2019 E. II.3.b; vgl. zur Möglichkeit der Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Allgemeinen AGE ZB.2022.32 vom 22. November 2022 E. 2.3.1 mit Nachweisen). Ein anderer sachlicher Grund, der gegen die Verwertbarkeit eines unter Missachtung der für die Substitution geltenden Grundsätze erstellten Gutachtens sprechen könnte, ist nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 53) wird die persönliche Leistungspflicht der sachverständigen Person nicht umgangen, indem das Gutachten unter den vorstehend dargelegten Voraussetzungen (vgl. oben E. 3.5.2) als verwertbar erachtet wird, obwohl die beauftragte sachverständige Person die Erstellung des Gutachtens in einem über den zulässigen Beizug von Hilfspersonen hinausgehenden Umfang ohne vorgängige Information des Gerichts und der Parteien sowie ohne vorgängige Ermächtigung des Gerichts ganz oder teilweise an eine Drittperson delegiert hat. Erstens steht die Pflicht zur persönlichen Leistung unter dem Vorbehalt der Ermächtigung zur Substitution durch das Gericht (vgl. oben E. 3.3). Zweitens läuft die sachverständige Person bei einer Delegation ohne vorgängige Einwilligung Gefahr, dass das Gericht diese nachträglich nicht genehmigt und sie daher ihres Entschädigungsanspruchs verlustig geht.

3.5.5

3.5.5.1

Bühler hat in einer älteren Publikation unter Verweis auf ZR 2001 Nr. 22 S. 71 ff. die Ansicht vertreten, dass ein Gutachten unverwertbar und nicht beweistauglich sei, wenn sich aus dem Gutachten ergibt, dass die wesentlichen Grundlagen des Gutachtens nicht von der sachverständigen Person, sondern von einem Dritten erstellt worden sind (Bühler, 2005, S. 83). In einer neueren Publikation vertritt er eine differenziertere Auffassung. Wenn die sachverständige Person ihre persönliche Leistungspflicht verletzt, indem sie ohne vorgängige Anzeige an das Gericht und Zustimmung des Gerichts das Gutachten ganz oder in wesentlichen Teilen nicht selbst ausarbeitet, sei das Gutachten je nach Art und Umfang der gerichtlich nicht autorisierten Mitwirkung Dritter nicht oder nur beschränkt beweiskräftig (Bühler, 2010, N 121). Unverwertbarkeit scheint er nur aber immerhin bei einem mit einer Verletzung der Anzeigepflicht bezüglich des Beizugs von Drittpersonen verbundenen erheblichen Verstoss gegen die persönliche Leistungspflicht anzunehmen (vgl. Bühler, 2010, N 129 f.). Auch die differenziertere neuere Auffassung von Bühler überzeugt nicht. Das einzige zu deren Begründung angeführte Argument, das gegen die Möglichkeit einer Heilung des Mangels des Gutachtens im Sinn des erwähnten Urteils des Bundesgerichts sprechen könnte, ist die Behauptung, aus einem mit einer Verletzung der Anzeigepflicht bezüglich des Beizugs von Drittpersonen verbundenen erheblichen Verstoss gegen die persönliche Leistungspflicht könne regelmässig auf Befangenheit der sachverständigen Person geschlossen werden (vgl. Bühler, 2010, N 129–131). Weshalb ein Verstoss gegen die persönliche Leistungspflicht bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit begründen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Das Gleiche gilt grundsätzlich für eine Verletzung der Anzeigepflicht bezüglich des Beizugs von Drittpersonen. Etwas Anderes könnte diesbezüglich höchstens gelten, wenn die sachverständige Person den Beizug einer Drittperson pflichtwidrig gänzlich verschweigt oder über den Umfang ihrer Beteiligung falsche Angaben macht. Im Übrigen basiert das Argument von Bühler auf der Annahme, die sachverständige Person müsste das Gutachten nachbessern (vgl. Bühler, 2010, N 127–131). Eine Nachbesserung durch die sachverständige Person ist aber gar nicht erforderlich, wenn der im Verstoss gegen die höchstpersönliche Leistungspflicht liegende Mangel als heilbar betrachtet wird und das Gutachten inhaltlich keine Mängel aufweist.

3.5.5.2

In einem Kommentar zu Art. 184 ZPO findet sich unter der Überschrift «Verlust des Entschädigungsanspruchs» die folgende Formulierung: «Liefert die sachverständige Person ein Gutachten ab, das aufgrund unverbesserlicher Mängel (insb. wegen Missachtung der Ausstandsregeln, der Verfahrensgrundsätze, der persönlichen Leistungspflicht oder wegen fehlender Fachkunde) als Beweismittel nicht verwertbar ist, ist der Auftrag nicht ordnungsgemäss erfüllt worden» (Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 184 ZPO N 25). Unter anderem unter Verweis auf diese Kommentarstelle erwog das Obergericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 3. Juli 2020 Folgendes: «Erstattet die gerichtlich eingesetzte sachverständige Person ein aufgrund unverbesserlicher Mängel (insbesondere wegen Missachtung der Ausstandsregeln, der Verfahrensgrundsätze, der persönlichen Leistungspflicht oder wegen fehlender Fachkunde) unbrauchbares (unverwertbares) Gutachten, geht ihr der Anspruch auf Entschädigung grundsätzlich verloren» (OGer ZH RB200001 vom 3. Juli 2020 E. 3.1.1). Ob die Kommentatorin und das Obergericht damit tatsächlich zum Ausdruck bringen möchten, dass jede Missachtung der persönlichen Leistungspflicht einen unverbesserlichen Mangel des Gutachtens begründe, der dessen Unverwertbarkeit zur Folge habe, erscheint zweifelhaft. Dagegen spricht insbesondere, dass das Obergericht in derselben Erwägung erklärt, dass der Entschädigungsanspruch gekürzt werden könne, wenn das Gutachten etwa wegen nicht persönlicher Erfüllung mangelhaft sei (OGer ZH RB200001 vom 3. Juli 2020 E. 3.1.1). Selbst wenn die Kommentatorin und das Obergericht tatsächlich der Ansicht wären, jede Missachtung der persönlichen Leistungspflicht begründe einen unverbesserlichen Mangel des Gutachtens, der dessen Unverwertbarkeit zur Folge habe, könnte ihrer Meinung aus den nachstehenden Gründen entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin kein wesentliches Gewicht beigemessen werden. Erstens handelt es sich bei der Erwägung des Obergerichts um ein blosses obiter dictum, weil sich im von ihm beurteilten Fall die Frage der persönlichen Leistung überhaupt nicht gestellt hat. Zweitens begründet das Obergericht seine Auffassung mit keinem Wort, sondern verweist bloss auf die erwähnte Kommentarstelle sowie eine zweite Kommentarstelle. Gemäss dieser hat nicht persönliche Erfüllung aber keine Unbrauchbarkeit oder Unverwertbarkeit des Gutachtens und keinen Verlust des Entschädigungsanspruchs zur Folge, sondern bloss eine Mangelhaftigkeit des Gutachtens und eine Kürzung des Entschädigungsanspruchs (vgl. Rüetschi, a.a.O., Art. 184 ZPO N 15; vgl. auch Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 184 ZPO N 15). Die erwähnte Kommentatorin ihrerseits nennt für ihre Ansicht ebenfalls keine Begründung (vgl. Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 184 ZPO N 25). Schliesslich bleiben sowohl das Obergericht als auch die Kommentatorin jegliche Auseinandersetzung mit dem einschlägigen Urteil des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht (BGer 8C_596/2013 vom 24. Januar 2014) und dessen Rezeption in der zivilprozessrechtlichen Literatur (vgl. Hasenböhler, a.a.O., N 7.166; Weibel, a.a.O., Art. 183 N 33; bereits Weibel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 183 N 33) schuldig, obwohl diese im Zeitpunkt des Urteils bzw. der Kommentierung bereits vorlagen.

3.5.5.3

Die Begründung des Beschlusses des Handelsgerichts Zürich vom 27. April 2000 erweckt den Eindruck, dass das Handelsgericht der Ansicht ist, das Gutachten sei unbrauchbar, wenn die sachverständige Person bei der Erstellung des Gutachtens ohne vorgängige Ermächtigung durch das Gericht Drittpersonen in einem den erlaubten Beizug von Hilfspersonen nicht unerheblich übersteigenden Umfang beigezogen hat (vgl. HGer ZH vom 27. April 2000 E. IV.1 und IV.3.a.aa, in: ZR 2001 S. 71, 77 f.). Diese Ansicht ist für das Appellationsgericht aber nicht massgebend. Zunächst wird die Bedeutung der einschlägigen Erwägung dadurch erheblich relativiert, dass sie von einem Gericht eines anderen Kantons stammt, dass sie nicht die Schweizerische ZPO, sondern eine frühere kantonale ZPO betrifft und dass es sich bloss um ein obiter dictum handelt. Das Handelsgericht hat mehrere Mängel festgestellt, die in ihrer Gesamtheit zweifellos die Unbrauchbarkeit des Gutachtens zur Folge gehabt haben (vgl. HGer ZH vom 27. April 2000 E. IV.3, in: ZR 2001 S. 71, 78 f.). Folglich war die Erwägung, der unzulässige Beizug von Hilfspersonen hätte für sich allein zur Unbrauchbarkeit des Gutachtens geführt, nicht entscheidwesentlich. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss des Handelsgerichts Zürich vom 27. April 2000 vor dem vorstehend erwähnten Urteil des Bundesgerichts ergangen ist, wie das Zivilgericht zu Recht festgehalten hat (angefochtener Entscheid E. 5.2.1). Daher ist völlig offen, ob das Handelsgericht in Kenntnis dieses Urteils zum gleichen Schluss gekommen wäre wie im Jahr 2000. Schliesslich überzeugt die Erwägung auch in der Sache nicht. Die einzige Begründung, die das Handelsgericht für seine Ansicht anführt, besteht darin, dass es erklärt, in der Lehre werde das Beispiel genannt, dass ein Professor, der sich zur Ausarbeitung eines Gutachtens verpflichtet hat, dieses vollumfänglich von einem Assistenten erstellen lässt und das Gutachten lediglich unterzeichnet. In diesem Fall habe der Mangel seine Ursache in der fehlenden Mitwirkung der als Sachverständiger bezeichneten Person, weshalb die Qualität der erbrachten Leistung nicht mehr relevant sei. Das auf diese Weise erstellte Gutachten dürfe daher selbst dann zurückgewiesen werden, wenn sein Inhalt nicht zu beanstanden sei (HGer ZH vom 27. April 2000 E. IV.3.a.aa, in: ZR 2001 S. 71, 78). Dieses Beispiel vermag die Ansicht des Handelsgerichts bereits deshalb nicht zu begründen, weil es sich um einen Extremfall handelt, in dem die sachverständige Person eine Drittperson nicht bloss in einem den zulässigen Beizugs von Hilfspersonen nicht unerheblich übersteigenden Umfang beigezogen, sondern selbst überhaupt nicht an der Erstellung des Gutachtens mitgewirkt hat. Vor allem aber wird an der zitierten Kommentarstelle keineswegs die Ansicht vertreten, dass ein Gutachten unbrauchbar sei, wenn der Unternehmer ein unvertretbares Werk zu schaffen habe und diese Pflicht in erheblicher Weise verletzt habe, sondern höchstens, dass der Besteller das Werk in diesem Fall zurückweisen dürfe (vgl. Koller, in: Berner Kommentar, 1998, Art. 364 OR N 71). Dass das Gericht als Auftraggeber das Gutachten zurückweisen dürfte, bedeutet aber nicht, dass es das Gutachten auch zurückweisen müsste, wenn es seiner Einschätzung nach seinen Zweck trotz der Erstellung durch den Assistenten zu erfüllen vermag.

3.5.5.4

Das von der Berufungsklägerin zitierte Bundesgerichtsurteil 6B_835/2017 vom 22. März 2018 (vgl. dazu Berufung Rz. 50 f.) wurde als BGE 144 IV 176 in der amtlichen Sammlung publiziert. Daraus kann die Berufungsklägerin nichts für ihre These der Unverwertbarkeit des Gutachtens ableiten, weil sich das Bundesgericht in diesem Urteil zu den Auswirkungen einer unzulässigen Delegation auf die Verwertbarkeit des Gutachtens nicht geäussert hat.

3.6

3.6.1

Art. 184 Abs. 2 ZPO bestimmt unter der Überschrift «Rechte und Pflichten der sachverständigen Person», dass das Gericht auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) hinweist. Gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Sachverständiger einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt.

3.6.2

In der Lehre wird teilweise die Ansicht vertreten, dass beim Beizug von Drittpersonen gewährleistet sein müsse, dass auch diese auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens hingewiesen werden (vgl. Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 185 ZPO N 5 f. [wohl nur für Substituten]; Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 185 N 2 [für Hilfspersonen und Substituten]; Weibel, a.a.O., Art. 183 ZPO N 33c [für Hilfspersonen]). Diese Ansicht ist für Hilfspersonen eindeutig nicht haltbar und für Substituten zumindest sehr fragwürdig. Das falsche Gutachten gemäss Art. 307 StGB ist ein echtes Sonderdelikt, das nur von einer sachverständigen Person begangen werden kann (vgl. BGE 147 IV 373 E. 1.2; Delnon/Rüdy, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 307 StGB N 7; Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou, Petit commentaire CP, 2. Auflage, Basel 2017, Art. 307 N 8; Graf, StGB Annotierter Kommentar, 2. Auflage, Bern 2025, Art. 307 N 4; Isenring, in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG Kommentar, 21. Auflage, Zürich 2022, Art. 307 StGB N 1b; Verniory, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2025, Art. 307 CP N 4; Wohlers, StGB Handkommentar, 5. Auflage, Bern 2024, Art. 307 N 2). Wer als Sachverständiger gilt, richtet sich nach dem anwendbaren Prozessrecht (Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou, a.a.O., Art. 307 N 9; Graf, a.a.O., Art. 307 N 4), wobei nur vom Gericht oder von der Staatsanwaltschaft ernannte Personen in Betracht kommen (Delnon/Rüdy, a.a.O., Art. 307 N 13; Graf, a.a.O., Art. 307 N 4; Isenring, a.a.O., Art. 307 StGB N 8; vgl. Wohlers, a.a.O., Art. 307 N 4). Eine von einer sachverständigen Person beigezogene Hilfsperson ist offensichtlich kein vom Gericht ernannter Sachverständiger, und auch ein von einer sachverständigen Person beigezogener Substitut dürfte sich kaum als solcher qualifizieren lassen. Wenn eine Drittperson nicht Täter sein kann, weil sie nicht als Sachverständiger zu qualifizieren ist, besteht auch kein Anlass, sie auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB hinzuweisen.

3.6.3

3.6.3.1

Gemäss der herrschenden Lehre zur ZPO stellt der Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB ein Gültigkeitserfordernis des Gutachtens dar (Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 184 ZPO N 6 und 16 sowie Art. 185 ZPO N 6; Müller, a.a.O., Art. 184 N 14; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 183 ZPO N 18 a und Art. 184 ZPO N 6; Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 184 N 1; Weibel, a.a.O., Art. 184 ZPO N 4a; vgl. Ebneter, Der Prozessbetrug im Zivilprozess, Diss. Zürich 2016, N 446; Hasenböhler, a.a.O., N 7.94) und ist das Gutachten ohne einen entsprechenden Hinweis nicht verwertbar (Hasenböhler, a.a.O., N 7.94). Selbst nach dieser Auffassung ist das Gutachten allerdings auch bei Fehlen eines vorgängigen Hinweises auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens verwertbar, wenn der Hinweis nach der Erstattung des Gutachtens nachgeholt wird und die sachverständige Person das Gutachten nach diesem Hinweis als richtig bestätigt (vgl. Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 184 ZPO N 16; Hasenböhler, a.a.O., N 7.96; Müller, a.a.O., Art. 184 N 14; Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 184 ZPO N 7; Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 184 N 1; Weibel, a.a.O., Art. 184 ZPO N 5). Gemäss einer abweichenden Meinung handelt es sich beim Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens im Zivilprozessrecht hingegen nicht um eine Gültigkeitsvoraussetzung und ist ein Gutachten auch ohne einen solchen Hinweis verwertbar (Bühler, 2005, S. 52 f.; Perroulaz, a.a.O., Art. 184 N 10; gleicher Meinung für das Strafprozessrecht Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Auflage, Bern 2020, N 1022).

3.6.3.2

Die Qualifikation des Hinweises auf die Strafbarkeit als Gültigkeitsvoraussetzung überzeugt zumindest für den Fall, dass die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB der sachverständigen Person bekannt gewesen ist, nicht. Soweit die Ansicht, der Hinweis auf die Strafbarkeit stelle ein Gültigkeitserfordernis dar, überhaupt begründet wird, wird sie damit gerechtfertigt, 1) dass die Hinweispflicht in Art. 184 Abs. 2 ZPO ausdrücklich normiert worden ist (Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 184 ZPO N 6), 2) dass die mit der Strafdrohung gemäss Art. 307 StGB verbundene Wahrheitspflicht für die Qualität des Gutachtens als Beweismittel wesentlich sei (vgl. Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 184 ZPO N 6; Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 184 N 1; vgl. ferner Delnon/Rüdy, a.a.O., Art. 307 StGB N 27a; Vuille, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 184 CPP N 14c) und 3) dass die Strafdrohung ihre Wirkung nur entfalten könne, wenn sie der sachverständigen Person bekannt ist (vgl. Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 184 ZPO N 6). Der Umstand, dass die Hinweispflicht in Art. 184 Abs. 2 ZPO ausdrücklich normiert ist, spricht nicht für ihre Qualifikation als Gültigkeitsvoraussetzung, weil auch viele Ordnungsvorschriften im Gesetz ausdrücklich statuiert werden. Das zweite Argument beruht offenbar auf der Annahme, dass eine Strafbarkeit wegen falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB ohne Hinweis auf die Strafbarkeit nicht in Betracht käme. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist der Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB bei im Zivilprozess eingeholten gerichtlichen Gutachten nur dann eine Voraussetzung für eine Bestrafung nach dieser Bestimmung, wenn es sich bei Art. 184 Abs. 2 ZPO betreffend diesen Hinweis um eine Gültigkeitsvorschrift und nicht bloss eine Ordnungsvorschrift handelt und bestimmt sich die Qualifikation als Gültigkeits- oder Ordnungsvorschrift nach dem Zivilprozessrecht und nicht nach dem Strafrecht (vgl. BGE 147 IV 373 E. 1.4; BGer 6B_409/2022 vom 3. März 2023 E. 4.2, Donatsch/Thommen/Wohlers, Strafrecht IV, 5. Auflage, Zürich 2017, S. 538 f. und 540; Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou, a.a.O., Art. 307 N 6, 18 f. und 21; Ebneter, a.a.O., N 440 und 446; Graf, a.a.O., Art. 307 N 5; Isenring, a.a.O., Art. 307 StGB N 1a und 3; Verniory, a.a.O., Art. 307 CP N 15; Wohlers, a.a.O., Art. 307 N 7; anderer Meinung Bühler, 2005, S. 52 f.; Pieth/Schultze, in: Trechsel et al. [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 5. Auflage, Zürich 2025, Art. 307 N 5 und 9 und wohl auch Delnon/Rüdy, a.a.O., Art. 307 StGB N 25). Dies erklärt sich damit, dass die Verwertbarkeit des Gutachtens nach dem darauf anwendbaren Prozessrecht zum objektiven Tatbestand von Art. 307 StGB gehört und sich nach diesem Prozessrecht bestimmt, ob eine Bestimmung eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift darstellt (vgl. BGE 147 IV 373 E. 1.4; BGer 6B_409/2022 vom 3. März 2023 E. 4.2; Donatsch/Thommen/Wohlers, a.a.O., S. 538 f. und 540; Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou, a.a.O., Art. 307 N 6, 18 f. und 21; Graf, a.a.O., Art. 307 N 5; anderer Meinung [Gültigkeit des Gutachtens als objektive Strafbarkeitsbedingung] Ebneter, a.a.O., N 440 und 446, und Verniory, a.a.O., Art. 307 CP N 20; [Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens als objektive Strafbarkeitsbedingung] Bühler, 2005, S. 52 f.; Delnon/Rüdy, a.a.O., Art. 307 StGB N 25, und Schmid/Baumgartner, a.a.O., Art. 184 N 1; [Rechtswidrigkeitsmerkmal] Pieth/Schultze, Art. 307 N 12). Folglich unterliegt die sachverständige Person auch ohne einen Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB der nach dieser Bestimmung strafbewehrten Wahrheitspflicht, wenn Art. 184 Abs. 2 ZPO betreffend diesen Hinweis nur als Ordnungsvorschrift und der Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nicht als Gültigkeitsvoraussetzung qualifiziert werden. Schliesslich vermag die Strafdrohung ihre Wirkung auch ohne Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB zu entfalten, wenn diese Bestimmung der sachverständigen Person ohnehin bereits bekannt ist. Damit besteht jedenfalls für den Fall, dass der sachverständigen Person die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB bereits bekannt ist, kein sachlicher Grund, Art. 184 Abs. 2 ZPO betreffend den diesbezüglichen Hinweis als Gültigkeitsvorschrift zu qualifizieren. Dafür, dass zumindest in diesem Fall der Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens keine Gültigkeitsvoraussetzung des Gutachtens darstellt, spricht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Strafprozessordnung.

3.6.3.3

Gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO enthält der schriftliche Gutachtensauftrag den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB. Die überwiegende Lehre zum Strafprozessrecht vertrat die Ansicht, dass diese Belehrung eine Gültigkeitsvorschrift sei und das Gutachten ohne Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachten nach Art. 307 StGB ungültig und nicht als Beweismittel verwertbar sei (BGE 141 IV 423 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht erkannte aber in einem mehrfach bestätigten Urteil, dass die Bestimmung von Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO jedenfalls insoweit, als der Hinweis dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinn von Art. 183 Abs. 2 StPO betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift darstellt, sodass das Gutachten auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar ist (BGE 141 IV 423 E. 3.3; BGer 6B_521/2022 vom 7. November 2022 E. 1.1,6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 8.3.1). Gemäss Bundesgericht erlaubt der Umstand, dass dauernd bestellten und amtlichen Sachverständigen im Sinn von Art. 183 Abs. 2 StPO die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB offensichtlich bekannt sind, zwar nicht, bei solchen Sachverständigen auf den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB zu verzichten (BGE 141 IV 423 E. 3.3; BGer 6B_521/2022 vom 7. November 2022 E. 1.1). Dies ändert aber nichts daran, dass kein anderer sachlicher Grund als die Kenntnis der Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB erkennbar ist, der es allenfalls rechtfertigen könnte, Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO für dauernd bestellte und amtliche Gutachter als Ordnungs- und für andere als Gültigkeitsvorschrift zu qualifizieren. Damit spricht die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Strafprozessrecht dafür, den Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens gemäss Art. 307 StGB zumindest bei sachverständigen Personen, denen diese Strafdrohung bekannt ist, nicht als Gültigkeitsvoraussetzung des Gutachtens zu qualifizieren (anderer Meinung wohl Heer, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 184 StPO N 19a; Jositsch/Schmid, Praxiskommentar StPO, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 184 N 12; Vuille, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 184 CPP N 14c).

4.

4.1

4.1.1

In seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2025 erklärte der Sachverständige, er habe volle Kenntnis des Dossiers gehabt. Er habe sich anlässlich einer Begehung vom 8. Dezember 2022 und anlässlich eines der Vorbereitung der technischen Untersuchungsmassnahmen dienenden Augenscheins vom 25. Januar 2024 persönlich ein Bild von den örtlichen Verhältnissen und insbesondere der topografischen Verhältnisse und der Anschlüsse der Gartengestaltung an die Fassade machen können. E____ habe ihn bei der Durchführung der Sondagen unterstützt, indem er diese organisiert und begleitet habe. Der Sachverständige habe aber entschieden, welche Öffnungen an welchen Stellen der Liegenschaft vorzunehmen gewesen seien. Die Vornahme der Arbeiten an der Fassade am 19. März 2024 habe der Sachverständige vor Ort geleitet und überwacht. Von den Befunden der Öffnungen habe er sich vor Ort überzeugen können. Aufgrund des vorgefundenen und von E____ bestätigten Fassadenaufbaus hätten sich für den Sachverständigen die Vermutung hinsichtlich der zu treffenden Schlussfolgerungen bestätigt und sei ihm klar gewesen, wie die Gutachtensfragen zu beantworten gewesen seien (Stellungnahme vom 26. Mai 2025 S. 2). Die Erstellung des Berichts betreffend den Aufbau der Fassade sowie die Verschriftlichung der Ergebnisse der Sondage, der Schlussfolgerungen und der Beantwortung der Gutachtensfragen sei von E____ vorgenommen worden (Stellungnahme vom 26. Mai 2025 S. 2 f.). Der Sachverständige habe aber bestimmt, wie die Gutachtensfragen zu beantworten und die Antworten zu begründen waren. Dies habe er mit E____ am 20. März 2024 besprochen. Dieser sei aufgrund seiner Befähigung in der Lage gewesen, die Verschriftlichung nach den Instruktionen des Sachverständigen selbständig vorzunehmen. Nach Vorliegen der schriftlichen Fassung des Gutachtens habe der Sachverständige diese am 8. April 2024 daraufhin überprüft, ob die Beantwortung der Gutachtensfragen und deren Begründung seinen Vorgaben entsprachen (Stellungnahme vom 26. Mai 2025 S. 3). Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin hat das Zivilgericht diese Darstellung zu Recht als glaubhaft erachtet.

4.1.2

Der Sachverständige hatte im Hinblick auf seinen Entschädigungsanspruch und seine allfällige Kostentragungspflicht ein eigenes Interesse daran, den Sachverhalt so darzustellen, dass das Gutachten als verwertbar erscheint. Daher sind seine Angaben zwar kritisch zu würdigen (vgl. Berufung Rz. 95). Dies ändert aber nichts daran, dass seine substanziierte und teilweise durch früher erstellte Urkunden bestätigte Darstellung (oben E. 4.1.1) glaubhaft erscheint. Der Sachverständige hat zwar keine Notizen betreffend seine Tätigkeit als Gutachter eingereicht (vgl. Berufung Rz. 96). Dazu war er aber auch nicht verpflichtet. Die Darstellung in seinen Stellungnahmen vom 25. November 2024 und 26. Mai 2025 wird teilweise durch die Angaben im Gutachten vom 8. April 2024 und in den Arbeitsrapporten vom 18. Januar und 10. Oktober 2024 bestätigt. Mangels eines gegenteiligen Anhaltspunkts ist davon auszugehen, dass dem Sachverständigen im Zeitpunkt der Erstellung dieser Urkunden noch nicht bekannt war, dass die Berufungsklägerin die Verwertbarkeit des Gutachtens wegen des Beizugs von E____ in Frage stellt. Im Arbeitsrapport vom 18. Januar 2024 werden unter anderem ein Zeitaufwand des Sachverständigen von zwei Stunden am 2. November 2022 für die Grobanalyse der Gerichtsunterlagen, drei Stunden am 10. November 2022 für das Studium der Mängelrüge und Korrespondenz, von fünf Stunden am 8. Dezember 2022 für die Begehung mit den Streitparteien inklusive Vorbereitung und von achteinhalb Stunden am 7. April 2023 für das Studium der Unterlagen geltend gemacht. Dass am 25. Januar und 19. März 2024 Augenscheine stattgefunden haben, an denen unter anderem der Sachverständige und E____ sowie die Rechtsvertreter beider Parteien teilgenommen haben, wird im Gutachten (S. 7) erwähnt. Unter dem Datum des 19. März 2024 werden mit den Arbeitsrapporten vom 10. Oktober 2024 ein Zeitaufwand des Sachverständigen von drei Stunden für Augenschein und ein Zeitaufwand von E____ von fünf Stunden für «EXP. [...] Ortstermin» geltend gemacht. Dass unter dem Datum des 25. Januar 2024 in den Arbeitsrapporten nur ein Zeitaufwand von E____ von drei Stunden für «OT in Liestal mit Vor- und Nachbereitung» erwähnt wird, hat der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2025 (S. 2) nachvollziehbar damit begründet, dass er seinen Zeitaufwand für diesen Ortstermin nicht in Rechnung gestellt habe. Dafür, dass der Sachverständige E____ instruiert hat, wie die Gutachtensfragen zu beantworten und die Antworten zu begründen sind, spricht, dass im Arbeitsrapport unter dem Datum des 20. März 2024 ein Zeitaufwand des Sachverständigen von einer Stunde für «Erkenntnisse Augenschein / interne Besprechung» geltend gemacht wird. Am selben Tag wird zwar kein Zeitaufwand von E____ erwähnt. Dies kann aber darauf zurückzuführen sein, dass der Zeitaufwand der Besprechung nur für einen der beiden Teilnehmer in Rechnung gestellt worden ist. Schliesslich werden in den Arbeitsrapporten nach dem Zeitaufwand von E____ für das Bearbeiten und Schreiben des Gutachtens am 3., 5. und 6. April 2024 unter dem Datum des 8. April 2024 für den Sachverständigen ein Zeitaufwand von drei Stunden für «Schlussredaktion Expertise» und für E____ ein Zeitaufwand von vier Stunden für «GU Finalisieren, Drucken; Anschreiben» gelten gemacht. Dies stellt ein starkes Indiz dafür dar, dass der Sachverständige entsprechend seiner Darstellung durch intensive Überprüfung des von E____ erstellten Entwurfs des Gutachtens sichergestellt hat, dass sowohl die Beantwortung der Gutachtensfragen als auch deren Begründung seinen Vorgaben entsprechen. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 82) kann aus den Arbeitsrapporten nicht geschlossen werden, dass E____ seine Leistungen nicht unter Anleitung und Aufsicht des Sachverständigen, sondern selbständig erbracht hätte.

4.1.3

Bis und mit der Finalisierung des Gutachtens vom 8. April 2024 werden mit den Arbeitsrapporten vom 10. Oktober 2024 für den Sachverständigen ein Zeitaufwand von insgesamt 16 Stunden und für E____ ein solcher von 32.25 Stunden geltend gemacht. Auf das Bearbeiten, Schreiben und Finalisieren des Gutachtens durch E____ entfallen dabei 22 Stunden und auf die Schlussredaktion des Gutachtens durch den Sachverständigen drei Stunden. Daraus kann entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 55, 61, 71 f., 82 f. und 89) nicht geschlossen werden, dass die Darstellung des Sachverständigen (vgl. oben E. 4.1.1) unrichtig sei, dass der Sachverständige die wesentliche geistige Tätigkeit nicht selbst erbracht habe oder dass E____ mehr als untergeordnete Teilleistungen erbracht habe. Dabei ist zu beachten, dass sich die Bedeutung der Leistungen nicht nach dem Zeitaufwand bestimmt, dass es glaubhaft erscheint, dass für den Sachverständigen als erfahrenen Fachmann nach dem Augenschein vom 19. März 2024 schnell klar war, wie die Gutachtensfragen zu beantworten sind, und dass davon ausgegangen werden kann, dass der Aufwand des Sachverständigen für die Überprüfung des von E____ erstellten Entwurfs und die Schlussredaktion des Gutachtens aufgrund der unbestrittenen Qualifikation von E____ relativ gering gewesen ist. Der Sachverständige hat erklärt, aufgrund des am 19. März 2024 vorgefundenen und von E____ bestätigten Fassadenaufbaus sei dem Sachverständigen klar gewesen, wie die Gutachtensfragen zu beantworten gewesen seien. Er habe bestimmt, wie die Gutachtensfragen zu beantworten und die Antworten zu begründen gewesen seien und dies am 20. März 2024 mit E____ besprochen (Stellungnahme vom 26. Mai 2025 S. 2 f.). Im Arbeitsrapport hat der Sachverständige unter dem Datum des 19. März 2024 einen Zeitaufwand von drei Stunden für «Augenschein» und am 20. März 2024 einen Zeitaufwand von einer Stunde für «Erkenntnisse Augenschein / interne Besprechung» geltend gemacht. Damit ist entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 83) aus der Stellungnahme des Sachverständigen und dem Arbeitsrapport ersichtlich, wann der Sachverständige jedenfalls die Gutachtensfragen, für deren Beantwortung der Augenschein vom 19. März 2024 erforderlich gewesen ist, beantwortet hat. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin erscheint es unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres möglich, dass der Sachverständige in der rapportierten Zeit entschieden hat, wie die Gutachtensfragen zu beantworten und die Antworten zu begründen sind, und E____ die für die Erstellung des Entwurfs des schriftlichen Gutachtens von 26 Seiten inklusive Titelblatt, Inhaltsverzeichnis, Gutachtensfragen und Fotos erforderlichen Instruktionen erteilt hat. Im Übrigen könnte der Sachverständige die Gutachtensfragen, für deren Beantwortung der Augenschein vom 19. März 2024 nicht erforderlich war, auch schon vor diesem Datum beantwortet haben. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass zumindest ein Teil des folgenden, mit dem Arbeitsrapport vom 18. Januar 2024 geltend gemachten Zeitaufwands des Sachverständigen offensichtlich Vorbereitungsarbeiten für das schlussendlich erstattete Gutachten darstellt: 2. November 2022 Grobanalyse der Gerichtsunterlagen zwei Stunden, 8. Dezember 2022 Begehung mit Streitparteien inklusive Vorbereitung fünf Stunden und 7. April 2023 Leistungen Phase O / Studium der Unterlagen achteinhalb Stunden. Insgesamt betrug der Zeitaufwand des Sachverständigen für das Gutachten somit deutlich mehr als 16 Stunden.

4.2

4.2.1

Sowohl der Sachverständige als auch E____ sind für die D____ AG tätig gewesen (vgl. Gutachten S. 4). Dementsprechend ist die Entschädigung für die Leistungen beider Personen gemäss der Rechnung vom 11. Oktober 2024 an die D____ AG zu zahlen. Die D____ AG bezweckt die Ausführung von Ingenieurarbeiten und von allen damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten einschliesslich Generalplaneraufgaben in der Schweiz und im Ausland. Der Sachverständige ist Präsident des Verwaltungsrats dieser Gesellschaft mit Kollektivunterschrift zu zweien und E____ verfügt über eine Kollektivprokura zu zweien (Handelsregisterauszug). Das Gutachten wurde vom Sachverständigen und von E____ unterzeichnet.

4.2.2

Gemäss dem Gutachten (S. 4) zog der Sachverständige «E____, zertifizierter Gerichtsexperte bei D____ AG» als «weiteren Experten» bei. Im Gutachten (S. 4 und 7) wird E____ dementsprechend als «beigezogener Experte» bezeichnet. Die Berufungsbeklagte bezeichnete E____ in ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2025 (Rz. 1 und 5) als Experten. Diesen Bezeichnungen kann entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 55 und 65) kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, weil die Fragen, ob eine Drittperson als Hilfsperson oder Substitutin zu qualifizieren ist oder ob sie vom Gericht sogar als weitere sachverständige Person hätte beauftragt werden müssen, nicht aufgrund der von den Beteiligten gewählten Bezeichnung, sondern aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere der von der Drittperson tatsächlich erbrachten Leistungen, zu beurteilen ist.

4.2.3

4.2.3.1

Auf die Frage des Zivilgerichts, weshalb E____ für die Erstellung des Gutachtens beigezogen worden sei, antwortete der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 25. November 2024, dass er aufgrund der terminlichen Entwicklung und aufgrund seiner eingeschränkten beruflichen Verfügbarkeit Anfang 2024 entschieden habe, eine kompetente Fachperson beizuziehen, damit das Gutachten zügig zum Abschluss gebracht werden könne. Den grossen zeitlichen Umfang des Beizugs von E____ begründete der Sachverständige damit, dass keine brauchbaren Planunterlagen vorhanden gewesen seien, welche die baulichen Eingriffe (Sondagen) erübrigt hätten, und dass das Gutachten bis zum 8. April 2024 erstellt werden musste (vgl. Stellungnahme vom 25. November 2024 S. 1). In seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2025 erklärte der Sachverständige, er habe E____ als Spezialist für Gebäudehüllen beigezogen. In seiner Funktion als Spezialist für Gebäudehüllen habe E____ vor Ort den Fassadenaufbau bestimmen können. Damit sei die Durchführung aufwändiger Materialuntersuchungen vermieden worden. Aufgrund des vorgefundenen und durch den Spezialisten E____ bestätigten Fassadenaufbaus hätten sich für den Sachverständigen als Gutachter die Vermutungen hinsichtlich der zu treffenden Schlussfolgerungen bestätigt (S. 2). Den Einsatz eines Spezialisten wie E____ für die Beurteilung des Fassadenaufbaus habe sich der Sachverständige in seinem Kostenvoranschlag vorbehalten. Aufgrund seiner eingeschränkten zeitlichen Verfügbarkeit, weil die Schlussfolgerungen und die Beantwortung der Gutachtensfragen nach der Vornahme der Sondage am 19. März 2024 für eine Fachperson auf der Hand gelegen hätten und weil der Bericht betreffend den Aufbau der Fassade ohnehin von E____ als Spezialist für Gebäudehüllen zu erstellen gewesen sei, habe sich der Sachverständige entschieden, E____ nicht nur für die Berichterstattung betreffend den Aufbau der Fassade, sondern für die gesamte Verschriftlichung der Ergebnisse der Sondage und der Beantwortung der Gutachtensfragen einzusetzen (S. 3).

4.2.3.2

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen des Sachverständigen erscheint es möglich, dass E____ für die Feststellung des Aufbaus der Fassade und allenfalls auch für dessen Beurteilung besser qualifiziert gewesen ist als der Sachverständige (vgl. dazu Berufung Rz. 58 und 62). Dies wäre jedoch für die Frage der Verwertbarkeit des Gutachtens unerheblich und stünde insbesondere der Qualifikation von E____ als Hilfsperson nicht entgegen (vgl. oben E. 3.4.2). Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 59), kann aus dem Umstand, dass der Bericht betreffend den Fassadenaufbau gemäss der Stellungnahme des Sachverständigen vom 26. Mai 2025 (S. 3) von E____ «zu erstellen war», nicht geschlossen werden, dass dem Sachverständigen die für die Bestimmung des Fassadenaufbaus oder die Erstellung des diesbezüglichen Berichts erforderliche Fachkompetenz gefehlt hätte oder er dazu nicht in der Lage gewesen wäre. Die Notwendigkeit der Erstellung des Berichts durch E____ kann sich vielmehr auch bloss daraus ergeben, dass dieser den Fassadenaufbau bestimmt hat und der Bericht von derjenigen Person zu erstellen war, welche die Bestimmung vorgenommen hat. Die Erklärung, dass sich für den Sachverständigen die Vermutungen hinsichtlich der zu treffenden Schlussfolgerungen aufgrund des vorgefundenen und von E____ bestätigten Fassadenaufbaus bestätigt hätten, spricht dafür, dass der Sachverständige durchaus auch selbst in der Lage gewesen ist, den Fassadenaufbau zu bestimmen. Dafür, dass dem Sachverständigen die für die Beurteilung des Fassadenaufbaus erforderliche Sachkompetenz gefehlt hätte oder er dazu nicht in der Lage gewesen wäre, fehlt jeglicher Hinweis.

4.2.3.3

Selbst wenn dem Sachverständigen die für die Bestimmung des Fassadenaufbaus und die Erstellung des diesbezüglichen Berichts erforderliche Fachkompetenz gefehlt hätte, könnte daraus aber nicht geschlossen werden, dass der Beizug von E____ für die Bestimmung des Fassadenaufbaus und die Erstellung des diesbezüglichen Berichts unzulässig gewesen sei. Die Berufungsklägerin behauptet, dass praktisch alle Gutachtensfragen den vermeintlich falschen Aufbau der Fassade bzw. die angeblich ungenügende Abdichtung der Liegenschaft beträfen (vgl. Berufung Rz. 62 und 89). Dies ist falsch. Der Sachverständige hatte 21 Fragen zu beantworten (Gutachten S. 5 f.). Neun und damit fast die Hälfte dieser Gutachtensfragen (1–5 und 14–17) haben nichts mit dem Aufbau der Fassade und der Abdichtung der Liegenschaft zu tun. Betreffend die Gutachtensfragen 6–9 (insbesondere 6. Trifft es zu, dass der Fassadenaufbau im Sockelbereich mangelhaft ist?) und 10–13 (insbesondere 11. Welche Ursache haben diese Risse und Blasen?) ist die Feststellung des Fassadenaufbaus bloss Voraussetzung für die Beantwortung der Fragen. Von den Gutachtensfragen 18–21 kann die Frage 19 (Welche Abdichtung wurde hier [an den erdberührenden Aussenwänden] ausgeführt?) als solche nach dem Fassadenaufbau verstanden werden. Im Wesentlichen wurde der Sachverständige mit den Gutachtensfragen, welche einen Bezug zum Aufbau der Fassade oder der Abdichtung der Liegenschaft aufweisen, nicht nach dem Fassadenaufbau oder der Abdichtung als solchen gefragt, sondern danach, ob diese mangelhaft sind, welche Schäden aufgrund der allfälligen Mängel zu erwarten sind, welche Massnahmen zur Behebung der allfälligen Mängel erforderlich sind, welche Kosten dafür zu veranschlagen sind und ob auch nach einer Sanierung ein Minderwert zurückbleibt. Zudem ist aufgrund der Darstellung des Sachverständigen davon auszugehen, dass die Feststellung des Fassadenaufbaus gar nicht erforderlich gewesen wäre, wenn brauchbare Planunterlagen vorgelegen hätten. Unter diesen Umständen sind die Feststellung des Fassadenaufbaus und die Erstellung des diesbezüglichen Berichts nicht als wesentliche Teilleistungen zu qualifizieren. Es handelte sich vielmehr bloss um eine besondere Abklärung und eine diesbezügliche Berichterstattung, welche die sachverständige Person einer sachverständigen Drittperson übertragen darf. Jedenfalls wäre der Sachverständige unter den gegebenen Umständen auch dann, wenn er selbst nicht über die für die Bestimmung des Fassadenaufbaus und die Erstellung des diesbezüglichen Berichts erforderliche Fachkompetenz verfügt hätte, ohne Weiteres in der Lage gewesen, die Verantwortung für die Richtigkeit der Beantwortung aller Gutachtensfragen zu übernehmen. Folglich hätte der Umstand, dass der Sachverständige nicht fähig gewesen wäre, den Fassadenaufbau selbst zu bestimmen und den diesbezüglichen Bericht zu erstellen, dem Beizug von E____ für die Bestimmung des Fassadenaufbaus nicht entgegengestanden (vgl. oben E. 3.4.1).

4.2.4

Die Berufungsklägerin behauptet, E____ habe das Gutachten eigenständig und ohne den Sachverständigen verfasst, weil dieser dazu selbst nicht in der Lage gewesen sei (Berufung Rz. 45). Soweit die Berufungsklägerin damit behaupten will, der Sachverständige sei zur Beantwortung der Gutachtensfragen als solchen nicht in der Lage gewesen oder er habe nicht selbst bestimmt, wie die Gutachtensfragen zu beantworten und die Antworten zu begründen sind, entbehren ihre Behauptungen jeglicher Grundlage.

4.2.5

Die Berufungsklägerin macht geltend, E____ habe zentrale gutachterliche Aufgaben wahrgenommen, indem er eigenständig technische Abklärungen vorgenommen, die Untersuchungsergebnisse ausgewertet, bei den Sondierungen mitgewirkt und das schriftliche Gutachten verfasst habe (vgl. Berufung Rz. 55, 60 und 71). Worin die eigenständigen technischen Abklärungen von E____ bestanden haben sollten, ist nicht nachvollziehbar. Im Übrigen sind solche nicht belegt. In ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2024 (Rz. 5) behauptete die Berufungsklägerin, E____ habe «namentlich am 19. März 2024 bei den Sondierungen an den Liegenschaften in arbeitsteiliger Kooperation mit dem Experten auch selbständig wesentliche Aufgaben übernommen wie insbesondere […] die Anweisung der Handwerker für die Sondierungen an den Liegenschaften sowie […] die bildmässige Dokumentation der Sachlage und insbesondere der Sondierungen.» Auch bei Wahrunterstellung dieser Darstellung können die Anweisungen an die Handwerker und die bildmässige Dokumentation entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin offensichtlich nicht als wesentliche Aufgaben qualifiziert werden. Es handelt sich vielmehr um typische untergeordnete Teilleistungen, für die der Sachverständige ohne Weiteres eine fachlich qualifizierte Hilfsperson beiziehen durfte (vgl. oben E. 3.2.1 und 3.2.3). Welche Untersuchungsergebnisse nicht vom Sachverständigen, sondern von E____ ausgewertet worden sein sollten, ist nicht nachvollziehbar. Indem E____ neben dem Sachverständigen an den Augenscheinen teilnahm, nahm er entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 60) offensichtlich keine zentrale gutachterliche Aufgabe wahr. Auch dabei handelt es sich vielmehr um eine typische untergeordnete Teilleistung einer fachlich qualifizierten Hilfsperson (vgl. oben E. 3.2.1 und 3.2.3). Dass der Sachverständige die Verschriftlichung bzw. die Formulierung des schriftlichen Gutachtens E____ übertragen hat, stellt entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 54 und 60) eindeutig einen zulässigen Beizug einer Hilfsperson dar, weil der Sachverständige der Drittperson dafür inhaltliche Vorgaben gemacht und durch eine intensive Überprüfung sichergestellt hat, dass das Gutachten in allen Teilen seiner persönlichen Überzeugung und Wertung entspricht (vgl. oben E. 3.2.3 und 4.1.1 f.).

4.3

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Sachverständige die wesentlichen Tatsachenfeststellungen selbst vorgenommen, die Schlussfolgerungen daraus selbst getroffen, die wesentliche geistige Tätigkeit selbst erbracht und E____ entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (vgl. Berufung Rz. 57 ff.) nur als qualifizierte Hilfsperson für untergeordnete Teilleistungen beigezogen hat. Dazu war er ohne Ermächtigung des Zivilgerichts berechtigt (vgl. oben E. 3.2.1). Im Übrigen lag eine implizite generelle Zustimmung des Zivilgerichts zum Beizug fachlich qualifizierter Hilfspersonen (vgl. dazu oben E. 3.2.1) vor. In seinem Kostenvoranschlag vom 26. April 2023 erklärte der Sachverständige, dass unter anderem zur Beantwortung der Gutachtensfragen 7–9, 11–13 und 19–21 (damals 40–42, 58–60 und 66–68) «Spezialisten Know-how, Materialuntersuchungen und Richtofferten» eingeholt werden müssten. In seinem Kostenvoranschlag vom 17. August 2023 erklärte der Sachverständige, dass zur Beantwortung der Gutachtensfragen 4, 5, 7–9, 11–13 und 19–21 (damals 37, 38, 7–9, 11–13 und 19–21) mit Unterstützung von Spezialisten und Unternehmungen die folgenden Grundlagen beschafft werden müssten: 1. Detailpläne (Ansichten und Schnitte) des Fassadenaufbaus an den fraglichen Stellen, 2. Bauliche Aufschlüsse an den fraglichen Stellen zur Überprüfung der ausgeführten Arbeiten, 3. Geometrische und bauphysikalische Messungen (Abmessungen, Schichtstärken, Feuchtigkeit), 4. Evtl. Probeentnahmen und Analysen des verbauten Materials. Indem das Zivilgericht dem Sachverständigen in Kenntnis dieser Kostenvoranschläge den Gutachtensauftrag erteilt hat, hat es zumindest dem Beizug fachlich qualifizierter Hilfspersonen zugestimmt.

4.4

Im Übrigen wäre das Gutachten aus den nachstehenden Gründen auch verwertbar, wenn der Sachverständige die Erstellung des Gutachtens in einem über den zulässigen Beizug von Hilfspersonen hinausgehenden Umfang an E____ delegiert hätte. Das Zivilgericht hat mit dem angefochtenen Entscheid in Kenntnis aller relevanten Tatsachen und insbesondere der von E____ erbrachten Leistungen erkannt, dass das Gutachten verwertbar sei. Damit hat es einer allfälligen teilweisen Delegation der Erstellung des Gutachtens an E____ implizit zugestimmt. Somit liegt entgegen der Meinung der Berufungsklägerin (Berufung Rz. 70) eine nachträgliche Genehmigung vor. Die Parteien hatten bereits im erstinstanzlichen Verfahren mit ihren Eingaben vom 31. Oktober 2024, 8. Januar, 10. Februar, 24. März und 19. Juni 2025 nachträglich Gelegenheit, zu E____, seiner fachlichen Eignung sowie seiner Unabhängigkeit und Unbefangenheit Stellung zu nehmen. E____ ist für die Tätigkeiten, die er im Rahmen der Erstellung des Gutachtens vorgenommen hat, zweifellos fachlich geeignet, wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.2). Die Parteien haben nicht geltend gemacht, dass bei E____ ein Ausstandsgrund vorliege. Dafür besteht auch keinerlei Hinweis (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.2). Schliesslich haben die Parteien auch nicht geltend gemacht, sie hätten bei vorgängiger Orientierung einen Gegenvorschlag für eine andere Person gemacht, welche die von E____ erbrachten Leistungen hätte erbringen sollen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass das Zivilgericht einem solchen Gegenvorschlag nicht gefolgt wäre, weil sich die Wahl des fachlich geeigneten und für dieselbe Gesellschaft wie der Sachverständige tätigen E____ aufgedrängt hat. Damit sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt für die Verwertbarkeit eines Gutachtens, dessen Erstellung der Sachverständige in einem über den zulässigen Beizug von Hilfspersonen hinausgehenden Umfang ohne vorgängige Information des Gerichts und der Parteien sowie ohne vorgängige Ermächtigung des Gerichts ganz oder teilweise an eine Drittperson delegiert hat (vgl. oben E. 3.5.2).

4.5

Die Berufungsklägerin macht geltend, dass E____ nicht auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB und der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 StGB sowie die Folgen von Säumnis und mangelhafter Auftragserfüllung hingewiesen worden sei (vgl. Berufung Rz. 68). Ob E____ auf die Strafbarkeit der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 StGB sowie die Folgen von Säumnis und mangelhafter Auftragserfüllung hingewiesen worden ist, ist für die Verwertbarkeit des Gutachtens von vornherein irrelevant, weil es sich dabei zweifellos nicht um Gültigkeitserfordernisse handelt (vgl. Rüetschi, a.a.O., 2. Auflage 2026, Art. 184 ZPO N 9 f.; vgl. ferner betreffend den Hinweis auf die Strafbarkeit nach Art. 320 StGB Dolge, a.a.O., 4. Auflage 2024, Art. 184 ZPO N 8 und Art. 185 ZPO N 6; Müller, a.a.O., Art. 184 N 15). Da E____ als Hilfsperson zu qualifizieren ist, war er nicht auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hinzuweisen (vgl. oben E. 3.6.2). Ob dies auch dann gälte, wenn er als Substitut zu qualifizieren wäre (vgl. oben E. 3.6.2), kann offenbleiben. Jedenfalls hätte ein fehlender Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB selbst dann keinen Einfluss auf die Verwertbarkeit des Gutachtens, wenn E____ als sachverständige Person qualifiziert würde. Als zertifiziertem Gerichtsexperten war ihm die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB zweifellos bekannt. Daher wäre der Hinweis auf die Strafbarkeit nicht als Gültigkeitsvoraussetzung zu qualifizieren (vgl. oben E. 3.6.3). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass E____ bei der Erstellung des Entwurfs des schriftlichen Gutachtens ohnehin den an den Sachverständigen gerichteten Gutachtensauftrag vom 28. September 2022 mit dem Hinweis auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB (S. 1) zur Kenntnis genommen hat.

4.6

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Zivilgericht entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin zu Recht erkannt hat, dass das Gutachten verwertbar ist. Ein Mangel des Gutachtens, der eine Kürzung rechtfertigen würde, liegt ebenfalls nicht vor. Folglich hat das Zivilgericht auch zu Recht festgestellt, dass der Sachverständige Anspruch auf sein volles Honorar hat. Somit ist die Berufung abzuweisen.

5.

Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens hat die Berufungsklägerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen und der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 3'000.– festgesetzt.

Mit Honorarnote vom 19. März 2026 macht der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten ein nach dem Zeitaufwand bemessenes Honorar von CHF 2'666.68 geltend. Gegenstand der vorliegenden Berufung ist eine vermögensrechtliche Zivilsache. In einer solchen bemisst sich das Honorar nicht nach dem Zeitaufwand, sondern nach dem Streitwert. Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Parteien beläuft sich der Streitwert im vorliegenden Fall auf CHF 13'632.92. Bei diesem Streitwert beträgt das Grundhonorar für das Berufungsverfahren zwischen CHF 200.– und CHF 1'333.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich das Honorar nach dem Umfang der Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die Parteien sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HoR). In Prozessen mit überdurchschnittlich grossem Aufwand in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht kann ein Zuschlag von bis zu 100 % gemacht werden, sofern der Höchstansatz des Grundhonorars keine ausreichende Vergütung ergibt (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR). Der Rechtsvertreter macht für seine Bemühungen betreffend das Berufungsverfahren bis und mit Berufungsantwort einen Zeitaufwand von acht Stunden und 50 Minuten geltend. Dies ist zwar nicht unerheblich. Als überdurchschnittlich aufwändig kann das vorliegende Verfahren trotzdem nicht qualifiziert werden. Hingegen erscheint unter Berücksichtigung der erwähnten Bemessungsfaktoren die Ausschöpfung des Rahmens für das Grundhonorar angemessen. Zudem ist für die Stellungnahme vom 19. März 2026 ein Zuschlag von 30 % für eine zusätzliche Rechtsschrift zu berücksichtigen (vgl. § 12 Abs. 1 und § 8 Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR). Insgesamt beläuft sich das mit der Parteientschädigung zu ersetzende Honorar somit auf CHF 1'733.–. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten macht Auslagen von CHF 52.60 geltend. Für Telefonate, Porti, Kopien usw. kann gemäss § 23 Abs. 1 HoR eine Pauschale von maximal 3 % des Honorars in Rechnung gestellt werden. Ausserordentliche Auslagen, die gemäss § 23 Abs. 2 HoR separat in Rechnung gestellt werden könnten, werden nicht geltend gemacht. Folglich beträgt der Auslagenersatz im vorliegenden Fall maximal CHF 52.–.