ACJC/493/2021

1 1.1 La Chambre civile de la Cour de justice connaît en instance unique des litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle ou relevant de la loi contre la concurrence déloyale lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (art. 5 al. 1 let. a et d CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ). Cette compétence vaut également pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC).

Lorsque plusieurs fondements sont invoqués à l'appui d'une seule prétention, le droit fédéral impose la compétence d'un seul et même tribunal en vertu du principe de l'application du droit d'office prévu par l'art. 57 CPC (STOUDMANN, in Petit commentaire CPC, 2020, Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann [éd.], N 25 ad art. 5 CPC). La Cour, en qualité d'instance cantonale unique, est ainsi également compétente, par attraction de compétence, pour examiner les fondements invoqués, concurremment à ceux relevant expressément de sa compétence selon l'art. 5 CPC, à l'appui des prétentions déduites en justice devant elle (HALDY, Commentaire romand, n. 5 ad art. 5 CPC).

1.2

En l'espèce, au vu des conclusions prises par les requérants, fondées concurremment sur la LCD, sur le droit des sociétés et sur le droit des contrats, la Cour de céans est compétente à raison de la matière, étant souligné à toutes fins utiles que la valeur litigieuse des prétentions relevant de la LCD apparaît, prima facie et comme l'indiquent les requérants, supérieure à 30'000 fr. si un dommage devait résulter du comportement allégué de la citée.

La Cour est également compétente à raison du lieu au vu du siège de la société prétendument atteinte par l'acte illicite allégué et du siège de la citée (art. 10, 13 et 36 CPC).

2.

La citée fait valoir que les conclusions, allégués et pièces nouvelles produits par les requérants à l'occasion de leur réplique du 5 février 2021 et de leur lettre subséquente du 8 février 2021 sont irrecevables.

2.1.1

Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), dans le cadre de laquelle, sauf exceptions, la maxime des débats s'applique (art. 55 al. 1 CPC; BOHNET, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, ch. 23 et 26, p. 201 et 202). La maxime de disposition est par ailleurs applicable (art. 58 al. 1 CPC).

Lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit (art. 253 CPC).

Le tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement (art. 256 al. 1 CPC).

L’art. 253 CPC met en œuvre le droit d’être entendu (art. 53 CPC, 29 al. 2 Cst.), qui s’applique aussi en procédure sommaire. Un second échange d’écritures n’y est pas prévu, de sorte qu’au vu de la nature de la procédure sommaire, il s’impose de faire preuve de retenue à cet égard. Cela ne change cependant rien au fait que les parties, en vertu des art. 6 §1 CEDH et/ou 29 al. 1 et 2 Cst., ont le droit de se déterminer sur toute écriture du tribunal ou de la partie adverse, indépendamment du fait que celle-ci contienne ou non des éléments nouveaux et importants. Dans le doute, il faut admettre que le tribunal qui fixe un délai de détermination (réplique) au demandeur entend uniquement accorder le droit de réplique et non ordonner un second échange d’écritures. Les parties ne subissent aucun tort du fait qu’il n’est pas ordonné de second échange d’écritures : en procédure sommaire, elles ne peuvent d’emblée pas y compter et sont dès lors tenues de présenter leurs arguments dans le premier échange d’écritures (art. 229 CPC par analogie) (arrêt du Tribunal fédéral 5A_82/2015 du 16 juin. 2015 consid. 4.1 et 4.2).

2.1.2

La demande ne peut être modifiée aux débats principaux que si : a. les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies; b. la modification repose sur des faits ou moyens de preuve nouveaux (art. 230 al. 1 CPC).

A teneur de l'art. 227 al. 1 CPC, la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l’une des conditions suivantes est remplie: a. la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention; b. la partie adverse consent à la modification de la demande.

La demande peut être restreinte en tout état de la cause (art. 227 al. 3 CPC; art. 230 al. 2 CPC).

Selon l'art. 229 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans retard et qu’ils remplissent l’une des conditions suivantes: a. ils sont postérieurs à l’échange d’écritures ou à la dernière audience d’instruction (novas proprement dits); b. ils existaient avant la clôture de l’échange d’écritures ou la dernière audience d’instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits) (al. 1). S’il n’y a pas eu de second échange d’écritures ni de débats d’instruction, les faits et moyens de preuves nouveaux sont admis à l’ouverture des débats principaux (al. 2).

En procédure sommaire de première instance, l'art. 229 CPC est applicable par analogie si, après un simple échange d’écritures, une audience a lieu ou, exceptionnellement, un second échange d’écritures est ordonné. La possibilité de s’exprimer sans limites est ainsi est ainsi donnée deux fois. Lors d'un second échange d’écritures, les novas doivent être autorisés sans restriction (cf. art. 229 al. 2 CPC). Dans ce cas, la phase d’allégations n'est close qu'après le deuxième échange d’écritures. Il en va de même si une audience est tenue en lieu et place d'un second échange d’écritures. Après le second échange d’écritures (ou après la possibilité illimitée de s’exprimer à l'audience), la situation est la même que celle qui se produirait normalement en procédure sommaire après un seul échange d’écritures déjà, c'est-à-dire que les vrais et pseudo nova ne peuvent plus être introduits qu’aux conditions strictes de l'art. 229 al. 1 CPC (arrêt du Tribunal fédéral 5A_366/2019 du 19 juin 2020 consid. 3).

En procédure sommaire, la restriction à l’invocation de nova s’applique ainsi en principe après les premières écritures. Le droit de réplique n’a pas pour but de permettre aux parties de rectifier des mémoires dont le contenu originel est déficient. Le droit de prendre connaissance de toutes les écritures de la partie adverse et de se déterminer à leur égard n’implique pas celui de pouvoir présenter de nouveaux allégués de faits en tout temps, mais uniquement celui de discuter, par des arguments, les arguments de la partie adverse (OGer/BE du 15 juillet 2015 (ZK 15 206) consid. 2.3.1; OGer/BE du 21 septembre 2012 (ZK 12/ 217); arrêt du Tribunal fédéral 4A_252/2012 du 27 septembre 2012 consid. 5.6).

2.1.3

Selon l'art. 56 CPC, le tribunal interpelle les parties lorsque leurs actes ou déclarations sont peu clairs, contradictoires, imprécis ou manifestement incomplets et leur donne l’occasion de les clarifier et de les compléter.

L'art. 56 CPC ne permet pas au juge d'interpeller les parties sur tous les éléments qui lui paraissent déterminants pour la résolution du cas; il lui impose seulement d'aviser les parties lorsqu'il tient une allégation ou une offre de preuve comme mal formulée ou manifestement lacunaire. Si la partie interpellée ne rectifie pas son acte, le tribunal ne le corrige pas d'office et les allégations sont maintenues en l'état. Le devoir d'interpellation du tribunal est d'autant plus limité que la partie est assistée par un mandataire professionnel. Il n'est en outre pas applicable lorsque la partie a un comportement contraire à la bonne foi (art. 52 CPC), notamment lorsqu'elle agit de façon négligente (DIETSCHY, Le devoir d’interpellation du tribunal et la maxime inquisitoire sous l’empire du Code de procédure civile suisse, RSPC 2011, 82 ss).

Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'y avait pas lieu de décider si l’art. 56 CPC peut trouver application pour des conclusions incomplètes. Il n’est en tout cas pas du devoir du juge de pallier la négligence procédurale des parties. Lorsqu'un recourant, représenté par un avocat, est conscient, lors du dépôt de son mémoire d’appel, que ses conclusions ne sont pas claires ni chiffrées, il n’incombe pas au tribunal de compenser de telles négligences procédurales (arrêt du Tribunal fédéral 5A_855/2012 du 13 février 2013 consid. 5.4).

2.2

En l'espèce, la Cour n'a pas ordonné de second échange d'écriture. Le courrier du greffe du 22 février 2021 visait uniquement à rendre les requérants attentifs à leur droit à la réplique. Les requérants ne prétendent d'ailleurs pas avoir interprété ce courrier comme ordonnant un second échange d'écriture.

Il résulte de ce qui précède que la recevabilité des conclusions, allégués et pièces nouvelles déposés par les requérants avec leur réplique doit s'examiner à la lumière des conditions posées par l'art. 230 al. 1 CPC.

Or les requérants n'allèguent pas que les conditions de cette disposition sont réalisées. Ils ne prétendent en particulier pas que la modification de leur demande est fondée sur des faits et moyens de preuve nouveaux invoqués sans retard et postérieurs à leur demande ou qui existaient au moment du dépôt de celle-ci mais ne pouvaient pas être invoqués antérieurement bien qu'ils aient fait preuve de la diligence requise.

Contrairement à ce que font valoir les requérants, la Cour n'avait pas à les interpeller sur la formulation de leurs conclusions. Les conditions d'application de l'art. 56 CPC ne sont pas réalisées in casu. Il incombait d'autant moins à la Cour d'intervenir d'office que les requérants sont représentés par avocat et que, en procédure sommaire, il revient à la partie requérante de présenter d'emblée un état de fait et des conclusions complètes, compte tenu de l'impératif de célérité de la procédure.

Les requérants ne prétendent pas, à juste titre, que leurs nouvelles conclusions constitueraient une simple réduction de la demande, possible en tout temps. En effet, les conclusions figurant dans la réplique des requérants contiennent de nombreux éléments nouveaux par rapport à leurs conclusions initiales, de sorte qu'elles conduisent à une modification de l'objet du litige. Les prétentions nouvelles étant différentes des prétentions initiales, elles ne sauraient être considérées comme une simple réduction des conclusions, possible en tout temps.

Il résulte de ce qui précède que les conclusions et allégués de faits nouvellement formulés par les requérants dans leur réplique, ainsi que les pièces nouvelles déposées en annexe, sont irrecevables. Il en va de même des conclusions déposées par les requérants le 8 février 2021, soit postérieurement à l'expiration du délai indiqué par la Cour pour le dépôt d'une écriture spontanée. Les allégués de faits nouveaux formulés par les requérants et les pièces nouvelles produites par la suite sont également irrecevables.

Il en va de même des allégués de faits nouveaux formulés par la citée dans sa duplique et des pièces nouvelles déposées en annexe de celle-ci. Les allégués de faits nouveaux formulés par la citée et les pièces nouvelles produites par la suite sont également irrecevables.

Les prétentions des requérants doivent ainsi s'examiner à la lumière des conclusions de la requête, des pièces déposées à l'appui de celle-ci et de leurs déterminations – à savoir les arguments visant à discuter ceux de la partie adverse - à l'exception des éléments irrecevables susmentionnés.

3.

3.1 Aux termes de l'art. 261 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.

Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 131 III 473 consid. 2.3). L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; arrêts du Tribunal fédéral 5A_931/2014 du 1er mai 2015 consid. 4;5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1; BOHNET, Commentaire romand, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618).

La vraisemblance requise doit en outre porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel (BOHNET, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; HUBER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3ème éd., 2017, n. 20 ad art. 261 CPC). Cette condition vise à protéger le requérant du dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond (ATF 139 III 86 consid. 5; 116 Ia 446 consid. 2). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

Selon la jurisprudence, quiconque exerce une action judiciaire portant sur une obligation de s'abstenir doit décrire avec précision, dans ses conclusions, le comportement à interdire. Si l'adverse partie succombe, elle doit apprendre ce qu'elle ne peut désormais plus faire, et les autorités d'exécution ou de poursuite pénale doivent elles aussi savoir quels actes elles doivent respectivement empêcher ou réprimer. S'il est allégué devant ces autorités que la partie condamnée ne respecte pas l'interdiction prononcée, il importe que lesdites autorités puissent agir sur la base du jugement, sans qu'une appréciation juridique du comportement dénoncé ne soit encore nécessaire. Des conclusions insuffisamment précises sont en principe irrecevables (arrêt du Tribunal fédéral 5A_584,4A_590/2017 du 9 janvier 2019, consid. 10.1 et 10. 5).

La conclusion tendant à ce qu’interdiction soit faite au défendeur de faire concurrence à la demanderesse „sous quelque forme que ce soit“ et/ou „par quelque activité que ce soit“ est trop indéterminée pour pouvoir être exécutée. Dès lors que le droit prétendu à exiger une abstention ne peut pas être réalisé par un jugement, il n’y a pas d’intérêt digne de protection à ce que la requête soit tranchée, de sorte que la demande doit être déclarée irrecevable (OGer/BE du 1er juillet 2015 (ZK 15 129) consid. 7).

Dans une action en remise de documents, ceux-ci doivent être décrits de telle sorte qu’ils soient déterminables, afin que le destinataire de l'injonction sache quels documents, en vertu de la maxime de disposition, il lui est demandé de remettre et que le tribunal chargé de l’exécution puisse déterminer si l’ordre de les remettre a été exécuté (arrêt du Tribunal fédéral 4A_686/2014 du 3 juin 2015 consid. 4.3).

3.2

En l'espèce, c'est à juste titre que la partie citée fait valoir que les conclusions des requérants ne répondent pas aux exigences légales dans la mesure où elles ne décrivent pas concrètement le comportement à interdire ni ne spécifient précisément quelles sont les informations et qui doivent être restituées par la citée.

Le simple fait de se référer à une "activité (…) qui serait en concurrence" avec celle de A______ SARL est insuffisant, dans la mesure où l'on ignore quelle activité précise il s'agit d'interdire. En outre, cette mention implique une appréciation juridique du comportement visé par l'autorité d'exécution, ce qui n'est pas admissible.

En l'absence de désignation concrète du territoire concerné, l'effet territorial de l'interdiction requise n'est en outre pas suffisamment délimité par la seule indication du "secteur géographique d'activité" de A______ SARL (conclusion n. 3 ch. (i)).

De même, l'interdiction de détenir des participations dans des sociétés "concurrentes" de A______ SARL est trop imprécise pour être susceptible d'exécution forcée, puisque l'on ignore de quelles sociétés il s'agit (conclusion n. 3 ch. (ii)).

Les "secrets d'affaires" ou "éléments de propriétés intellectuelle appartenant ou portant sur A______ SARL" visés au ch. (iii) des conclusions des requérants ne sont pas concrètement et précisément définis, de sorte qu'il ne serait, le cas échéant, pas possible aux autorités d'exécution de faire respecter l'injonction sollicitée par les requérants. Les "secret d'affaires" ou "éléments de propriété intellectuelle" impliquent de plus une appréciation juridique, qui n'est pas de la compétence de l'autorité d'exécution.

Les conclusions figurant sous chiffres 4 et 5 sont entachées des mêmes défauts.

Exiger la restitution à A______ SARL de "toute information et document (…) en possession de E______ SA, de ses dirigeants et de ses employés, relatifs à A______ SARL, ses services et ses produits, notamment sa plateforme" est une injonction trop générale pour être susceptible d'exécution forcée.

Une description plus circonstanciée des informations et documents visés et de leur contenu est en effet indispensable pour permettre l'exécution de l'injonction requise par les requérants.

Il résulte de ce qui précède que la requête de mesures provisionnelle doit être déclarée irrecevable.

4.

Afin d'être complet, il sera précisé que, même à supposer que les conclusions des requérants aient été recevables, ce qui n'est pas le cas, la requête aurait dû être rejetée, dans la mesure où les requérants n'ont pas rendu vraisemblable que les conditions d'octroi des mesures provisionnelles sont réalisées.

Les requérants font valoir qu'en acquérant la société O______ SA et en établissant un partenariat avec K______, la citée contrevient aux articles 2, 4 let. c et 5 let. c LCD, ce qui risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.

4.1

Selon l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.

L'art. 2 LCD vise également les comportements consistant en la reprise et l'exploitation du travail d'autrui, soit le plus souvent l'imitation d'un produit, étant précisé que, en soi, la LCD n'interdit pas la copie (PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 113 ad art. 2 LCD).

Pour être déloyal au sens de l'art. 2 LCD, le comportement doit aussi avoir un impact sur la concurrence, à savoir affecter sensiblement, de manière tangible, le marché. Cette exigence vise à exclure les cas bagatelles qui n'auraient qu'un impact théorique de peu d'importance, sur la base d'un examen des intérêts touchés, du nombre de personnes concernées et du danger qu'un tel comportement soit imité par d'autres personnes ou entreprises (PICHONNAZ, op. cit., n. 54 et 55 ad art. 2 LCD).

A teneur de l'art. 4 let. c LCD, agit de façon déloyale celui qui incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication de leur employeur ou mandant.

Selon l'art. 5 let. c LCD, agit également de façon déloyale celui qui reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat du travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel.

4.2

En l'espèce, les requérants n'expliquent pas concrètement en quoi l'acquisition par la citée de la société O______ SA constituerait un acte de concurrence déloyale. En particulier, aucun élément du dossier ne permet de retenir que la citée ou la société O______ SA entend exploiter une plateforme informatique similaire à celle de A______ SARL, à brève ou moyenne échéance.

Une telle activité n'est explicitement prévue ni par le but social de la citée, ni par celui de O______ SA. Le directeur de cette dernière société a d'ailleurs indiqué par écrit que celle-ci ne disposait pas de plateforme mettant en lien annonceurs et diffuseurs.

En ce qui concerne K______, la cité a expliqué de manière vraisemblable que cette solution n'était pas concurrente à la plateforme de A______ SARL en ce sens qu'elle ne visait pas à mettre en lien annonceurs et diffuseurs.

Ces explications sont corroborées par la lettre du directeur général de L______, société exploitant la solution K______. A cela s'ajoute que la société précitée est vraisemblablement active principalement en France, alors que le public visé par la plateforme de A______ SARL est uniquement suisse, en tout cas pour le moment.

En tout état de cause, l'activité de la citée en lien avec K______ se limite à des services d'hébergement informatique de sorte que cette activité n'entre pas en concurrence avec celle de A______ SARL, qui n'allègue pas offrir ce type de services.

Aucune pièce du dossier ne rend par ailleurs vraisemblable les allégations des requérants selon lesquelles la citée aurait incité ses employés à trahir des secrets de fabrication dont ils auraient eu connaissance de le cadre de l'exécution de leur mandat auprès de A______ SARL. L'attestation signée par J______ permet au contraire de retenir que la citée n'a vraisemblablement entrepris aucun acte contraire à ses devoirs.

Le fait que la citée ait, en sa qualité d'associé de A______ SARL, requis de celleci différents renseignements sur la marche des affaires, ne permet pas de retenir qu'elle s'apprête à violer ses obligations. Ces demandes s'inscrivent vraisemblablement dans le cadre des discussions en cours entre les parties au sujet de l'avenir de A______ SARL et de l'éventuelle vente des parts de la citée.

Les requérants n'ont de plus pas rendu vraisemblable le risque de préjudice difficilement réparable qu'ils allèguent. Ils ne se prévalent d'aucun élément attestant de ce que la citée, O______ SA ou les animateurs de K______ auraient essayé de détourner, de manière contraire à la LCD, à leur profit, les clients de

Le dossier ne contient a fortiori aucun indice permettant d'estimer le montant vraisemblable du préjudice allégué. En particulier, aucun renseignement concret n'est fourni concernant l'ampleur de l'activité actuelle de A______ SARL et le volume de sa clientèle.

Pour les mêmes motifs, les requérants n'ont pas rendu vraisemblable que la citée avait contrevenu à ses obligations de fidélité résultant de l'art. 10 des statuts de A______ SARL ou de l'art. 1 de la convention d'associés du 27 février 2020.

Ils n'ont pas non plus rendu vraisemblable l'existence d'un risque de préjudice difficilement réparable qui découlerait des violations contractuelles qu'ils allèguent, ce qui est une condition indispensable pour le prononcé de mesures provisionnelles.

Il résulte de ce qui précède que, même si elle avait été recevable, la requête aurait dû être rejetée.

Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner la question de savoir si, comme le soutient la citée, B______, C______ et D______ n'ont pas la légitimation active.

5.

Les requérants, qui succombent, seront condamnés aux frais (art. 106 al. 1 CPC).

Les frais judiciaires seront fixés à 6'000 fr. (art. 31 et 13 RTFMC) et compensés à hauteur de ce montant avec l'avance versée par les requérants, acquise à l'Etat de Genève.

Les dépens dus à la partie citée seront fixés à 8'000 fr., débours et TVA inclus (art. 84, 85 et 88 RTFMC).

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