ATA/1265/2017

1) Par contrat de travail du 30 septembre 2009, Monsieur A______, né le ______ 1974, a été engagé à compter du 1er novembre 2009 par la fondation des parkings (ci-après : la fondation) en qualité d’agent de contrôle du stationnement.

Le contrat, soumis au droit public, était conclu pour une durée indéterminée. Les trois mois suivant le début de l'emploi étaient considérés comme temps d’essai. Les droits et obligations professionnels de l'employé étaient régis par le statut du personnel de la fondation du 1er janvier 2009.

2) M. A______ a été en incapacité de travail totale à compter du 4 septembre 2015 pour raisons de santé.

3) Le 9 novembre 2015, il a formé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI).

Il sollicitait une reconversion professionnelle car il ne supportait plus les conflits et les incivilités découlant de son activité au contrôle du stationnement.

4) Le 22 décembre 2015, la fondation a informé M. A______ de ce qu'elle avait effectué une déclaration de détection précoce à l'assurance-invalidité (ci-après : AI) le concernant.

5) Dans son rapport d'évaluation du 5 janvier 2016, le médecin-conseil de la fondation a indiqué que l'incapacité de travail de M. A______ était justifiée. L'examen révélait des indices d'une maladie susceptible d'entraver durablement l'activité professionnelle. Une reconversion professionnelle était conseillée. Une nouvelle évaluation devait être planifiée dans les trois mois en l'absence de changement de la situation.

6) Dans son rapport d'évaluation du 5 avril 2016, le médecin-conseil de la fondation a relevé que l'évolution était défavorable et que l'intéressé n'avait pas la capacité de reprendre son travail. Il a suggéré à nouveau une reconversion professionnelle.

7) Le 12 mai 2016, l'assurance perte de gain de la fondation a indiqué à M. A______ que, compte tenu de l'existence d'une capacité de travail à 100 % dans une activité adaptée à son état de santé, elle verserait des prestations d'assurance maladie au plus tard jusqu'au 31 août 2016.

8) Par courriers des 26 mai 2016 et 13 juin 2016 à la fondation, M. A______ a confirmé qu'il se trouvait en incapacité de travail définitive dans sa fonction d'agent du stationnement. Il sollicitait qu'un poste ne conduisant pas, par nature, à des conflits lui soit proposé, par exemple dans le domaine de la conciergerie, notamment au sein de l'État de Genève (ci-après : l'État).

9) Le 4 juillet 2016, M. A______ a été convoqué à un entretien par la fondation afin de « faire le point » sur son état de santé et la continuation des rapports de travail.

Son incapacité à remplir les exigences de son poste en tant qu'agent de contrôle au stationnement était confirmée tant par le médecin-conseil que par l'assurance perte de gain de la fondation.

10) Le 18 juillet 2016, M. A______ a été reçu pour un entretien par le directeur du service de stationnement et la responsable des ressources humaines (ci-après : RH) de la fondation.

Il lui a été rappelé que le droit aux indemnités journalières pour incapacité de travail se terminerait le 31 août 2016. La fondation verserait toutefois son salaire à hauteur de 100 % durant les mois de septembre, octobre et novembre 2016. Il a par ailleurs été convenu que la fondation prendrait contact avec plusieurs entités de l'État afin de proposer ses services. De son côté, M. A______ s'engageait également à effectuer des recherches d'emploi. Un point sur la situation serait fait courant novembre 2016.

11) Par décision du 19 octobre 2016, l'OAI a refusé d’entrer en matière sur la demande de prestations formée par M. A______ le 9 novembre 2015.

12) Le 18 novembre 2016, celui-ci a recouru à l’encontre de cette décision auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales). La procédure a été enregistrée sous le n° de cause A/3963/2016.

13) Le 18 novembre 2016 également, M. A______ a été reçu pour un nouvel entretien par le directeur du service de stationnement et la responsable RH de la fondation.

À cette occasion, les représentants de la fondation lui ont annoncé que malgré les tentatives de reclassement au sein de la fondation, aucun poste ne pouvait lui être proposé, puisqu'aucune création de poste n'était envisagée et qu'aucun poste n'était à repourvoir. La fondation avait également entrepris des démarches visant son reclassement, en recommandant ses services et en transmettant son curriculum vitae (ci-après : CV), auprès d'entités de droit public, soit la Haute école spécialisée de Suisse occidentale – Genève (ci-après : HES-SO), les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), l'Hospice général (ci-après : l'hospice), l'Université de Genève (ci-après : UNIGE), les Établissements publics pour l'intégration (ci-après : EPI), l'Association genevoise des établissements médico-sociaux (ci-après : AGEMS), la Fédération genevoise des établissements médico-sociaux (ci-après : FEGEMS), la Fondation des Immeubles pour les Organisations Internationales (ci-après : FIPOI), la Ville de Genève, l’Aéroport International de Genève (ci-après : AIG), l’Institution genevoise de maintien, d’aide et de soins à domicile (ci-après : IMAD), Palexpo SA et les Services industriels de Genève (ci-après : SIG). Certaines entités avaient répondu négativement, tandis que d'autres n'avaient pas répondu. Conformément à la convocation qui lui avait été adressée le 28 octobre 2016, une décision serait prise quant à la continuation des rapports de travail.

M. A______ a pour sa part indiqué que ses recherches d'emploi n'avaient pas abouti. Il avait entrepris des démarches auprès de la caisse de pension pour une prise en charge provisoire d'indemnités avant la procédure relative à l'AI.

14) Par courrier du 23 novembre 2016, confirmé par courrier du 29 novembre 2016 suite à une erreur de plume, la fondation a résilié, par la signature de son directeur général, le contrat de travail de M. A______, avec effet au 28 février 2017.

Le médecin-conseil de la fondation avait confirmé son incapacité à remplir les exigences de son poste en tant qu'agent de contrôle au stationnement, diagnostic qui était également confirmé par l'assurance perte de gain de la fondation, dont le versement des indemnités journalières avait cessé le 31 août 2016.

En dépit des recherches effectuées au sein de la fondation, il n'était pas possible de lui trouver un autre poste qui soit adapté. Constatant son incapacité à remplir ses devoirs de services et dans l'impossibilité de lui proposer un autre poste, la fondation n'avait d'autre choix que de mettre un terme à son contrat de travail. Cette décision était fondée sur l'art. 70 al. 2 let. b du statut du personnel du 26 septembre 2016 (ci-après : le statut).

15) Le 5 décembre 2016, M. A______ a formé un recours contre son licenciement auprès du bureau du conseil de la fondation (ci-après : le bureau), concluant à son annulation et à son reclassement dans un poste n'impliquant pas de contacts avec la clientèle ou des horaires nocturnes. Subsidiairement, la fondation devait surseoir à le licencier, après annulation du licenciement, jusqu'à ce qu'un poste adéquat puisse lui être proposé.

Sous l'angle de la proportionnalité, il faisait valoir que l'assureur perte de gain mettait un terme à ses prestations envers la fondation en indiquant qu'un poste adapté permettrait de mettre en valeur pleinement sa capacité de travail. Toutefois, « dans l'ensemble du Petit et du Grand État », un tel poste n'avait pas pu lui être proposé.

16) Le 25 janvier 2017, le président du bureau a indiqué à M. A______ que le bureau avait validé la décision de licenciement prononcée par la direction de la fondation le 23 novembre 2016 pour son plus prochain terme légal, soit le 28 février 2017, reprenant en substance l'argumentation déjà développée jusque-là.

17) Le 27 janvier 2017, M. A______ a sollicité auprès de la caisse de prévoyance de l’État de Genève (ci-après : CPEG) la possibilité d'être mis au bénéfice de l'invalidité réglementaire prévue par l'art. 34 du règlement général de la CPEG du 23 mars 2013 (ci-après : RCPEG), dans l'hypothèse où sa demande de prestations auprès de l'OAI serait refusée.

Il a indiqué qu'il partait de l'idée que les courriers de licenciement de la fondation des 29 novembre 2016 et 25 janvier 2017 démontraient qu'il n'était plus à même d'exercer sa fonction et que les tentatives de reclassement s'étaient révélées infructueuses.

18) Le 3 février 2017, M. A______ a demandé à la fondation d'appuyer sa demande visant à obtenir une rente d'invalidité professionnelle auprès de la CPEG en formant également une demande dans ce sens auprès de cette dernière.

19) Par acte posté le 14 février 2017, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre les décisions de la fondation des 29 novembre 2016 et 25 janvier 2017.

Il concluait, « sur demande principale », principalement à l'annulation du licenciement contesté et à ce qu'il soit ordonné à la fondation de surseoir à tout nouveau licenciement jusqu'à ce qu'un poste de travail puisse lui être proposé, notamment au sein d'une institution affiliée à la CPEG, subsidiairement à ce qu'il soit ordonné à la fondation de déposer une demande de mise à la retraite professionnelle au sens de l'art. 2 al. 3 (recte : al. 4) de la directive d’application de l'invalidité et de l'invalidité réglementaire du 30 janvier 2014 émise par la CPEG (ci-après : la directive d'application de l'invalidité), plus subsidiairement encore à ce qu'une indemnité de licenciement d'un montant de douze mois lui soit allouée. Il concluait également, « sur demande d'appel en cause », à ce qu'il soit ordonné à la CPEG d'admettre que son courrier du 27 janvier 2017 valait demande de mise à la retraite réglementaire et, à défaut d'annulation du licenciement, à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une rente d'invalidité professionnelle au sens de l'art. 34 RCPEG. Il concluait enfin, à la jonction de la présente cause avec « celle déposée ce jour devant la chambre des assurances sociales ». Les intimés devaient être condamnés en tous les frais de procédure, lesquels comprendraient une indemnité équitable valant participation à ses frais d'avocat.

En application du principe de proportionnalité, la fondation devait s'assurer, avant qu'un licenciement ne soit prononcé, qu'aucune mesure moins préjudiciable pour l'administré ne puisse être prise. Même s'il devait être admis qu'aucune procédure de reclassement n'était possible au sein de la fondation, ce qui était contesté, il était évident qu'un tel reclassement était possible à l'intérieur du « Grand État » ou d'une des entités affiliées à la CPEG, et ce, pour un poste de magasinier ou de concierge. Le licenciement devait donc être annulé, en application du principe de proportionnalité.

Si le licenciement devait en revanche être jugé valable, l'employeur devait à tout le moins être tenu, en application du principe de proportionnalité, de former une demande de mise à l'invalidité professionnelle selon l'art. 2 al. 4 de la directive d'application de l'invalidité. Les conditions pour bénéficier d'une telle rente étaient remplies dans la mesure où il avait été licencié au motif qu'il n'était plus apte à remplir sa fonction.

En l'occurrence, soit il pouvait être reclassé au sein d'un des nombreux postes du « Grand État » ou d'une des entités affiliées à la CPEG, auquel cas son licenciement n'était pas justifié, soit il ne pouvait l'être et il était contraire à la bonne foi que son employeur refuse d'appuyer sa demande d'invalidité professionnelle.

La CPEG devait par ailleurs être attraite à la présente procédure pour que toute constatation de la chambre administrative au sujet de son incapacité à remplir sa fonction ou une fonction analogue au sein du « Grand État » ou d'une des entités affiliées à la CPEG puisse lui être opposée. Les conditions permettant de joindre la présente cause avec celle découlant de son action du même jour par devant la chambre des assurances sociales étaient remplies.

Étaient notamment joints à son recours une attestation médicale du Docteur B______, médecin généraliste, du 7 juin 2016 attestant que M. A______ n'était plus en mesure, pour des raisons psychologiques, de retravailler comme agent de stationnement, ainsi qu'une copie de son brevet d'études professionnel « distribution et magasinage, dominante magasinage et messagerie », décerné par l'Académie de Clermont-Ferrand le 1er juillet 1999.

20) Le 14 février 2017 également, M. A______ a formé un recours auprès de la chambre des assurances sociales (cause A/535/2017) concluant, notamment, à ce qu'il soit ordonné à la CPEG d’admettre que son courrier du 27 janvier 2017 valait demande de mise à la retraite réglementaire au sens de l’art. 2 al. 3 de la directive d'application de l'invalidité et à ce qu'il soit mis au bénéfice d’une rente d’invalidité professionnelle au sens de l’art. 34 RCPEG en cas d’annulation de son licenciement. Il sollicitait également la jonction avec la procédure introduite devant la chambre administrative le 14 février 2017 et l'appel en cause de la fondation.

Par arrêt incident du 22 mai 2017 (ATAS/419/2017), la chambre des assurances sociales a suspendu ladite procédure jusqu’à droit jugé en matière d’AI dans la cause A/3963/2016.

21) Le 14 mars 2017, la fondation s'est opposée à l'appel en cause de la CPEG sollicité par M. A______ dans la procédure pendante devant la chambre administrative.

Ladite procédure avait pour but de statuer sur la validité du licenciement et n'était pas en lien avec une demande d'invalidité réglementaire auprès de la CPEG.

22) Par courrier du 27 mars 2017, M. A______ a persisté dans ses conclusions, reprenant l'argumentation déjà développée concernant le principe de la proportionnalité.

23) Le 31 mars 2017, la fondation a conclu au rejet du recours.

Les problèmes de santé de son employé l'empêchaient d'exercer son activité d'agent de contrôle de stationnement. Elle disposait ainsi d'un motif fondé pour résilier le contrat de travail du recourant, et ce dès début janvier 2016. Toutefois, elle avait toujours été satisfaite du travail de M. A______ et n'avait jamais eu à se plaindre de ses services. Pour cette raison, elle avait attendu plusieurs mois avant de licencier celui-ci, afin d'examiner si un retour à l'emploi était possible. Même après avoir reçu la confirmation de la part de son employé qu'un retour à son poste était définitivement exclu, elle avait examiné la possibilité de reclasser celui-ci à l'interne ou dans une autre entité étatique, quand bien même le statut ne prévoyait pas cette obligation. Elle avait ainsi respecté le principe de proportionnalité et la résiliation du 29 novembre 2016 était fondée. Elle avait par ailleurs respecté le délai de résiliation de trois mois, M. A______ se situant dans sa huitième année de service. Enfin, quand bien même l'assurance perte de gain avait cessé de verser des indemnités journalières à M. A______ à compter du 31 août 2016, elle avait continué à verser un salaire à son employé dès le 1er septembre 2016.

S'agissant de la mise à l'invalidité réglementaire sollicitée par le recourant, elle ne devait pas obligatoirement être déposée par l'employeur et pouvait l'être par l'employé. Le recourant ne pouvait dès lors lui reprocher de ne pas avoir effectué des démarches qu'il était à même d'entreprendre, ce d'autant moins qu'il disposait d'une capacité de travail et qu'il avait aujourd'hui retrouvé un emploi adapté.

Étaient notamment joints aux observations :

- le courriel de la responsable RH de la fondation du 14 juin 2016 adressé aux directeurs des différents départements de la fondation, à teneur duquel il leur était demandé d'étudier la possibilité de replacer le recourant, lequel n'était plus apte à reprendre son poste actuel pour des raisons de santé et dont les derniers entretiens annuels étaient bons, dans leurs départements respectifs ;

- l'organigramme de la fondation ;

- les courriels de la responsable RH de la fondation des 30 et 31 août 2016 adressés aux HUG, à la Maison de Vessy établissement médico-social (ci-après : la Maison de Vessy), au département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé (ci-après : DEAS), aux EPI, à la FIPOI, à l'AIG, à l'HES-SO, à l'hospice, à l'IMAD, à Palexpo SA, aux SIG, aux TPG, à l'UNIGE, à l'AGEMS, à la FEGEMS, ainsi qu'à la Ville de Genève, à teneur desquels il leur était transmis un CV et demandé d'étudier les possibilités d'employer le recourant – qui ne pouvait pas continuer son activité au sein de la fondation pour des raisons de santé mais qui avait toujours donné entière satisfaction dans l'accomplissement de son travail et avait entretenu de bonnes relations avec les usagers, collègues et supérieurs hiérarchiques – au sein de leur établissement ;

- le courriel de l'hospice du 30 août 2016 indiquant ne pas avoir de poste à pourvoir correspondant au profil de M. A______ ;

- le courriel de l'UNIGE du 30 août 2016 indiquant ne pas engager de personnel sur la base d'offre spontanée et invitant M. A______ à consulter le bulletin des places vacantes de l'UNIGE sur internet.

24) Le 25 avril 2017, M. A______ a persisté dans ses conclusions.

Contrairement à ce que prétendait la fondation, il n'avait pas retrouvé d'emploi mais seulement eu un entretien dans une pharmacie, lequel n'avait toutefois rien donné. Il venait de recevoir pour la première fois des indemnités chômage pour le mois de mars 2017.

Le principe de proportionnalité n'avait pas été respecté dans la mesure où l'impossibilité de le reclasser au sein du « petit ou grand État » n'avait été que ponctuelle, en août 2016. Il était invraisemblable qu'aucun poste ne se soit libéré à ce jour, au vu de ses qualifications.

S'agissant de la mise en invalidité réglementaire, il avait effectivement formé lui-même cette demande. Une demande émanant de l'employeur avait toutefois beaucoup plus de chances d'aboutir.

25) Le 31 mai 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger, sous réserve de l'hypothèse d'une admission de l'appel en cause ou de la demande de jonction avec la procédure déposée devant la chambre des assurances sociales. Si les demandes devaient être rejetées, elles le seraient dans l'arrêt au fond à rendre.