ATA/175/2022

2) Il est entré en Suisse en l'an 2000 et s'est marié le 13 juin 2000 avec Mme C______, citoyenne suisse. Le couple a eu un enfant, D______, née le ______, et a divorcé le 30 mars 2010.

3) M. A______ a également eu un enfant (E______, née le ______ 2006) avec Mme F______, citoyenne suisse. Il a en outre déclaré être père d’un enfant vivant à B______ (jugement du Tribunal d'application des peines et des mesures [ciaprès : TAPEM] p. 4 let. K).

4) Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour (Livret B) accordée aux conjoints de ressortissants suisses jusqu'au 12 juin 2005, puis il s'est vu octroyer une autorisation d'établissement (Livret C) jusqu'au 12 juin 2018.

5) Entre 2012 et 2015, M. A______ a fait l'objet de neuf condamnations, principalement pour vol (art. 139 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0).

6) Par arrêt du 30 avril 2019, la chambre pénale d'appel et de révision a rejeté l’appel formée par M. A______ contre le jugement du Tribunal correctionnel du 28 novembre 2018 le reconnaissant coupable de tentative de viol (art. 190 al. 1 CP), de vol (art. 139 al. 1 CP), de dommages à la propriété (art. 144 CP), de violation de domicile (art. 186 CP) et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), le condamnant à une peine privative de liberté de trente mois et ordonnant son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans (art. 66a CP).

7) Le 26 octobre 2020, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a interpellé le consulat de B______ en Suisse pour vérifier si M. A______ avait le statut d’« émigré » et s'il pouvait retourner à B______ avec un passeport valable.

8) Par courriels des 10 et 16 novembre 2020, le consulat de B______ a expliqué au SEM que M. A______ avait aux yeux des autorités B______ le statut d’« émigré » et qu’il ne pouvait retourner à B______ que s'il déposait une demande formelle et volontaire auprès de l'ambassade de B______, et si les autorités de migration B______ l'autorisaient.

9) Le 13 novembre 2020, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a prononcé une décision de non-report d'expulsion judiciaire et a imparti à M. A______ un délai de sept jours après sa libération de détention pénale pour quitter la Suisse.

10) Le 17 novembre 2020, M. A______ est sorti de détention.

11) Le 28 janvier 2021, le Ministère public (ci-après : MP) l'a condamné à une peine privative de liberté de cent quatre-vingt jours pour avoir persisté à séjourner sur le territoire suisse alors qu'il faisait l'objet d'une expulsion judiciaire pour une durée de cinq ans, entrée en force, et pour avoir détenu un « parachute » d'héroïne destinée à sa propre consommation, soit des infractions aux art. 291 al. 1 CP et 19a LStup. Le MP a retenu que l'intéressé était, père de deux enfants dont il n'avait pas la charge, était sans domicile fixe, sans emploi, sans revenu et sans attache avec la Suisse.

12) Le 24 mars 2021, M. A______ a été incarcéré à la prison G______.

13) Le 29 mars 2021, les services de police ont interpellé le SEM pour savoir s'ils pouvaient organiser un vol à destination de B______ pour l'intéressé.

14) Le 31 mars 2021, le SEM leur a répondu que la législation B______ la plus récente réglementant la sortie et le retour à B______ était entrée en vigueur le 14 janvier 2013. Elle offrait à tous les ressortissants B______ la possibilité de sortir du pays sans restriction. Elle entraînait la suppression du visa de sortie B______ (jusqu'à présent accordé de manière restrictive) et accordait le droit de principe de se voir délivrer un passeport B______. La durée maximale du séjour ordinaire à l'étranger des B______ avait augmenté, passant de onze à vingt-quatre mois.

En principe, la nouvelle législation offrait donc la possibilité aux ressortissants B______ séjournant à l'étranger la possibilité de retourner à B______ tant pour une visite qu'en vue d'un retour définitif et ce, quelle que soit la durée de leur séjour à l'étranger, leur statut légal dans le pays où ils séjournaient et, en particulier, leur « statut à l'étranger » actuel au regard du droit B______. En conséquence, il devrait désormais être aussi possible à tout ressortissant B______ ayant le statut d’« émigré » de retourner en tout temps de manière définitive à

Les investigations auprès de l'ambassade de B______ à Berne avaient révélé que tout ressortissant B______ séjournant à l'étranger ou ayant « émigré » pouvait soumettre, en personne et de son propre chef, une demande par l'entremise de la représentation diplomatique B______e compétente sur place (ce qui était nouveau). En vertu des art. 49 et 50 de la nouvelle ordonnance, les demandes ainsi déposées étaient transmises au Ministère de l'Intérieur, lequel statuait dans un délai maximal de nonante jours.

15) Le 27 mai 2021, le Tribunal de police a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de quatre mois, pour avoir persisté à séjourner sur le territoire suisse entre le 29 janvier 2021 et le 23 mars 2021, alors qu'il faisait l'objet d'une expulsion judiciaire pour une durée de cinq ans.

16) Le 19 août 2021, un agent de la brigade migration et retour (ci-après : brigade) s'est entretenu avec M. A______, qui a déclaré vouloir collaborer afin de rentrer dans son pays d'origine. Les services de police ont ainsi relancé le SEM pour savoir si l'intéressé pouvait être rapatrié par un vol simple ou avec escorte policière à B______.

17) Le 14 septembre 2021, le SEM leur a répondu qu'il ressortait des investigations faites en novembre 2020 par l'ambassade de B______ que la personne était considérée comme « émigrée ». Bien qu'elle disposait d'un passeport valable, elle ne pouvait pas rentrer au pays avec ce document car elle avait perdu son droit d'établissement. Il était nécessaire qu'elle adressât de son propre chef une demande formelle directement à son ambassade pour retourner de manière définitive à B______.

18) Le 22 septembre 2021, la brigade a contacté l'ambassade de B______ à Berne et lui a transmis la déclaration de départ de l'intéressé.

19) Le 24 septembre 2021, l'ambassade de B______ a informé la brigade que la section consulaire à Berne était temporairement fermée depuis le 17 septembre 2021 et jusqu'au 26 novembre 2021.

20) Le 12 octobre 2021, le TAPEM a refusé la libération conditionnelle de M. A______. Il a retenu que le pronostic se présentait sous un jour fort défavorable au vu des nombreux antécédents de l’intéressé ainsi que de l'échec de sa précédente libération conditionnelle. Sa situation personnelle demeurait inchangée et on ne percevait aucun effort de l’intéressé pour modifier la situation, étant rappelé qu'il faisait l'objet d'une expulsion judiciaire. Il n'avait aucun projet concret et ne souhaitait pas bénéficier d'une libération conditionnelle en raison des conditions de réinsertion à l'extérieur, qu'il estimait inexistantes.

21) Les 29 novembre et 14 décembre 2021, la brigade a interpellé le consulat de B______ pour l’informer que M. A______ désirait s'entretenir avec un représentant de celui-ci pour retourner dans son pays.

22) Le 20 décembre 2021, le consulat de B______ a expliqué qu'il était disposé à parler par téléphone avec M. A______ et souhaitait convenir d’un rendez-vous.

23) Le 12 janvier 2022, depuis les locaux de la brigade au Vieil Hôtel de Police, M. A______ s'est entretenu au téléphone avec le consulat du B______.

24) Le 21 janvier 2022, la brigade a demandé des précisions supplémentaires au consulat de B______ pour les prochaines démarches à effectuer pour permettre le

25) Le 25 janvier 2022, M. A______ a été libéré de la prison G______ et remis en mains des services de police.

26) Le 25 janvier 2022, à 14h44, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois fondé sur l’art. 76 al. 1 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h LEI.

Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu’il était d’accord de retourner à B______.

27) Entendu le 27 janvier 2022 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), M. A______ a déclaré qu'il n'était pas d'accord de retourner à B______ car il y avait des problèmes notamment avec l'armée, soit ses chefs militaires : il était considéré comme un déserteur. Il avait indiqué à la police lors de son audition du 25 janvier 2022 qu'il était d'accord mais on lui avait mal expliqué les choses. Il était toutefois d'accord de quitter la Suisse pour un autre pays, mais il n'avait pas d'autre nationalité que la nationalité B______. Lors de son entretien téléphonique avec l'ambassade de B______, il lui avait juste été dit que les autorités B______ pourraient lui prêter assistance sans autre indication. Il ne collaborerait jamais avec les autorités B______. Il était toxicodépendant et ne pourrait pas bénéficier à B______ de soins médicaux adéquats. Sa sœur habitait encore à B______. Il acceptait que les représentants de l'ambassade de B______ viennent sur son lieu de détention, mais il ne pensait pas qu'ils accepteraient son retour à B______. Il a précisé qu'il n'avait aucun suivi médical concernant sa toxicodépendance ; il était juste suivi pour de l'hypertension.

Le représentant du commissaire de police a indiqué qu’à la suite de l'entretien téléphonique du 12 janvier 2022 entre M. A______ et l'ambassade de B______, les représentants de l'ambassade avaient indiqué vouloir s’entretenir en personne avec celui-ci. Ces derniers étaient disposés à se rendre sur son lieu de détention mais à sa connaissance aucune date n'avait pu être arrêtée. Il était nécessaire d'avoir l'accord de M. A______ pour pouvoir procéder à son renvoi à B______ car les autorités B______ n'acceptaient de reprendre leurs ressortissants que si ceux-ci étaient d'accord. Actuellement, les autorités suisses ne pouvaient entreprendre aucune démarche tant que M. A______ n'acceptait pas de retourner à B______. Il a conclu à la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative pour une durée d'un mois fondé non pas sur l'art. 76 LEI mais sur l'art. 78 LEI (par substitution de motifs) du fait qu'il apprenait à l'instant que M. A______ n'était pas d'accord de repartir à B______ alors qu'il avait déclaré l'inverse avant l'émission de l'ordre de mise en détention.

L’intéressé a conclu à sa mise en liberté immédiate, subsidiairement à ce que la durée de sa détention soit réduite à deux semaines.

28) Par jugement du 27 janvier 2022, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pour une durée d’un mois, soit jusqu'au 24 février 2022.

Les conditions de la mise en détention de l’administré étaient remplies, selon l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, au moment de son prononcé. Compte tenu de la position adoptée par l’intéressé lors de l’audience et du fait que, selon les pièces au dossier et les informations transmises par le commissaire de police, le renvoi à B______ ne pouvait se faire qu’avec l’accord de M. A______, la détention ne pouvait pas être confirmée sur la base de la disposition citée.

Le TAPI a toutefois confirmé la décision de mise en détention par substitution de motifs, les conditions d'une détention pour insoumission, selon l'art. 78 LEI, étant réunies. La substitution de motifs justifiait de réduire la durée de la détention administrative à un mois.

29) Par acte expédié le 7 février 2022 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice, M. A______ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a conclu à sa mise en liberté immédiate.

Il avait quitté B______, en raison de problèmes rencontrés avec ses chefs lorsqu’il effectuait le service militaire. Il était considéré comme un déserteur. La brigade disposait de son passeport B______. Étant considéré comme un « émigré » par les autorités B______, il ne disposait plus d’un droit d’établissement dans ce pays. Il avait écrit au consulat B______ et au SEM pour pouvoir réintégrer son pays et avait ainsi pleinement collaboré. Constatant qu’il n’obtiendrait pas l’accord des autorités B______ pour retourner dans son pays et ne pouvant être considéré comme apatride, dès lors qu’il détenait un passeport, il était empêché de résider dans un pays. Il avait ainsi exploré la possibilité d’obtenir l’asile en où il pourrait être suivi pour sa toxicodépendance. Il n’existait pas d’accord de réadmission entre B______ et la Suisse.

Jusqu’à l’audience devant le TAPI, il avait toujours collaboré. Sa déclaration faite lors de l’audience, « fausse et exemptée de tout fondement », était le fruit de son exaspération face aux efforts consentis pour pouvoir réintégrer son pays. Le TAPI avait retenu à tort qu’il n’avait pas collaboré avec les autorités en vue de l’exécution de son expulsion. Par ailleurs, il n’avait pas eu l’occasion de déposer une demande « formelle et volontaire » auprès du consulat de B______. Il n’y avait aucune certitude qu’une telle demande serait admise. Le service de probation et d’insertion (ci-après : SPI) avait attesté qu’aucune réintégration de ressortissants n’avait pu être opérée. Même si les motivations du refus de son pays de le réintégrer étaient incertaines, il était probable que ses antécédents militaires expliquaient l’absence de collaboration de son pays, qui ne lui était pas imputable.

Il a produit l’attestation de suivi du service précité du 25 mai 2021 indiquant que les démarches entreprises jusqu’alors par le recourant, la brigade et le SEM pour réintégrer B______ étaient demeurées sans suite. L’information avait été obtenue selon laquelle le recourant devait se présenter au consulat de B______ pour son retour dès sa sortie de détention.

Il a également produit copie de son courrier du 15 février 2022 à l’ambassade de B______ selon lequel il demandait à pouvoir retourner à B______ et sollicitait l’« accord formel pour [l’]accepter à nouveau sur le territoire

30) Le commissaire de police a conclu au rejet du recours.

Selon le rapport du SPI du 3 août 2021, le recourant ne souhaitait plus de libération conditionnelle, entendait stopper son traitement à la méthadone et souhaitait assumer ses responsabilités auprès de ses quatre enfants ; il n’existait aucun projet de sortie ou de réintégration. Le TAPEM avait retenu dans son jugement du 12 octobre 2021 que l’intéressé avait une « attitude réfractaire » face au renvoi et n’était pas désireux de quitter la Suisse.

Le recourant reconnaissait dans son recours qu’il n’avait déposé aucune demande formelle de retour. L’attestation de suivi du 25 mai 2021 du SPI était contredite par le rapport du 3 août 2021. La déclaration faite devant le TAPI selon laquelle il ne collaborerait jamais avec les autorités B______ n’était donc pas « fausse et exemptée de tout fondement », mais exprimait son état d’esprit. Les autorités helvétiques avaient effectué toutes les démarches en leur pouvoir. Seul était nécessaire le dépôt d’une demande formelle et volontaire du recourant auprès du consulat B______.

L’affirmation selon laquelle l’exécution de son expulsion n’était pas réalisable était prématurée. Ce ne serait qu’après le dépôt de la demande précitée et en cas de refus des autorités B______ qu’il pourrait être considéré que le refoulement n’était pas possible.

31) Dans sa réplique, le recourant a relevé que son attitude considérée comme réfractaire à son renvoi était représentative de sa lucidité et de son exaspération quant aux possibilités de retour à B______. Au vu des nombreuses démarches effectuées depuis des années, il savait qu’il ne serait pas accepté par son pays, malgré le dépôt d’une demande formelle. Considéré comme un « émigré », il représentait une menace pour l’ordre sociopolitique du pays, étant de surcroît déserteur et ayant un casier judiciaire.

Il se trouvait « dans un vide juridique » le contraignant à demeurer sur le territoire helvétique tant que son pays d’origine ne l’acceptait pas. Pour prouver sa bonne foi, il annexait copie de son courrier du 15 février 2022 à l’ambassade de B______ selon lequel il demandait à pouvoir retourner à B______ et à obtenir l’« accord formel pour [l’]accepter à nouveau sur le territoire B______ ». De toute manière, l’exécution de son renvoi ne dépendait pas du dépôt de cette demande, mais était juridiquement et matériellement impossible, ce que dénotait d’ailleurs l’absence d’accord de réadmission entre les deux pays.

32) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.