ATA/284/2021

1) M. A______ est au bénéfice d’une autorisation d’exploitation du café restaurant à l’enseigne « B______ » à la rue C______ ______ en Ville de Genève.

2) Selon un rapport de police établi le 3 décembre 2020, la veille, à 13h45, deux policiers s’étaient rendus, sur réquisition de la centrale d’engagement, auprès de l’établissement afin de contrôler que les mesures Covid-19 édictées par les autorités étaient respectées. Sur place, ils avaient constaté que l’installation paraissait fermée, avec notamment les portes d’entrée closes et les lumières éteintes. Toutefois, depuis le couloir d’entrée de l’immeuble, il était parfaitement audible que des gens se trouvaient à l’intérieur en train de consommer. Les policiers s’étaient alors adressés à la sandwicherie « D______ » qui jouxtait l’établissement. Dans un premier temps, la vendeuse présente, Mme E______, leur avait affirmé que le restaurant n’était ouvert qu’aux livreurs. Puis, comme ils s’étaient légitimés, elle leur avait montré l’accès au « B______ » par une porte située dans l’arrière-boutique de la sandwicherie. Sur place, les policiers s’étaient trouvés en présence de six personnes attablées, coude à coude, en train de manger, et quatre personnes dans le fumoir à l’arrière de l’établissement, en train de consommer de l’alcool. Parmi ces dernières se trouvait M. A______, qui s’était présenté comme l’exploitant du « B______ ». Une serveuse, Mme F______, était également présente afin de servir la clientèle. Mmes E______ et F______ étaient les seules à porter le masque de protection.

Les policiers s’étaient légitimés et avaient figé la situation. Ils avaient fait appel au commissaire, qui s’était déplacé et avait prononcé la fermeture immédiate des deux établissements avec apposition de scellés, vu que la sandwicherie permettait d’accéder au « B______ », et que M. A______ avait contesté verbalement la fermeture de celle-ci en affirmant qu’il s’agissait de deux entités différentes qui lui appartenaient.

M. A______ avait reconnu son tort concernant le « B______ », expliquant que les clients l’appelaient sur son téléphone portable pour venir consommer chez lui. Il pouvait ainsi venir les chercher devant l’établissement et les faire passer par une porte de secours.

L’entrée via la porte de secours était démunie de gel hydro-alcoolique, de sorte que l’exploitant ne pouvait pas s’assurer qu’une personne pénétrait dans les lieux avec désinfection préalable des mains.

Les six personnes attablées en train de manger avaient pu être identifiées, ainsi qu’une personne qui se trouvait dans le fumoir à l’arrière du restaurant en compagnie de M. A______, les deux dernières personnes étant parvenues à s’éloigner et étant demeurées inconnues. Les personnes dans le fumoir respectaient entre elles une distance d’au moins 1.5 m. Le téléphone portable de M. A______ avait été séquestré sur mandat du procureur de permanence du Ministère public, et serait analysé. Les deux établissements n’étaient séparés que par une simple porte, et les deux serveuses employées par M. A______ faisaient des allers-retours entre les deux lieux pour servir les différents clients, la sandwicherie utilisant la cuisine du « B______ ». M. A______ contestait que les clients étaient passés par la sandwicherie, mais il n’était pas possible d’exclure qu’ils empruntaient cet accès pour se rendre à l’intérieur du restaurant.

Aucune annonce au registre du commerce n’avait été faite concernant la sandwicherie, et le local qui y était dévolu était connu des autorités comme un salon de coiffure indépendant. L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) serait informé.

3) Se fondant sur ce rapport, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a rendu, le 9 décembre 2020, une décision, déclarée exécutoire nonobstant recours, ordonnant, respectivement prolongeant, la fermeture immédiate de l’établissement à l’enseigne « B______ », avec apposition de scellés, pour une durée de dix-sept semaines, soit du 2 décembre 2020 au 31 mars 2021 inclus.

M. A______ avait admis avoir, du 23 novembre au 2 décembre 2020, du lundi au vendredi, reçu des personnes dans son restaurant pour y déjeuner, la nourriture étant fournie par son établissement, et avoir accepté que cinq personnes, augmentées à six, viennent le 2 décembre 2020 déjeuner dans son établissement, les mets étant à nouveau fournis par celui-ci. Il avait été constaté : qu’il n’avait pas mis à disposition de sa clientèle de gel hydro-alcoolique ou ne s’était pas assuré qu’elle en faisait usage avant d’entrer ; que du 23 novembre au 2 décembre 2020, soit à huit reprises au moins, il n’avait pas respecté l’obligation de fermer son établissement ; qu’il n’avait pas fait respecter les distances de sécurité dans son établissement, par les personnes attablées autour de la grande table ; qu’il n’avait pas respecté l’obligation de porter le masque d’hygiène ou de le faire porter par la clientèle ou ses employés, dès lors que les clients présents dans le fumoir ne portaient pas de masque.

Ces agissements favorisaient de manière particulièrement active et particulièrement grave la circulation de la Covid-19, ce qui constituait un trouble particulièrement grave à la santé publique, et justifiait que soit ordonnée une fermeture immédiate avec pose de scellés pour une durée de dix-sept semaines, déclarée exécutoire nonobstant recours.

Les infractions retenues dans le rapport de police feraient également l’objet d’une décision séparée concernant d’éventuelles autres sanctions que la fermeture.

4) Le 16 décembre 2020, M. A______ a indiqué au PCTN que sur les huit jours qui lui étaient reprochés, seuls cinq avaient « effectivement été en infraction », soit les 23, 24 et 26 novembre et 1er et 2 décembre 2020, son agenda attestant qu’il n’était pas sur place les 25, 27 et 30 novembre 2020. Il y avait toujours deux flacons de gel dans le fumoir, un par entrée. Le plan de table qu’il avait fourni montrait que les distances de sécurité entre les convives étaient respectées. Les convives ne portaient pas de masque car ils mangeaient des crêpes. Les clients dans le fumoir n’en portaient pas non plus parce qu’ils fumaient des cigares et buvaient un verre en respectant les distances de sécurité. La sanction était disproportionnée compte tenu des seuls agissements pouvant lui être reprochés, soit de ne pas avoir respecté l’obligation de fermeture de l’établissement et de ne pas avoir respecté le nombre de personnes attablées à la même table, soit six au lieu de cinq. Le « B______ » employait neuf salariés à plein temps, dont lui-même, et il n’aurait d’autre choix que de les licencier tous à fin décembre 2020. Il avait dû réapprovisionner le compte du restaurant de CHF 50'000.- pour pouvoir payer les fournisseurs de novembre 2020. Il avait une famille avec deux enfants en bas âge. Il n’avait pas agi par appât du gain, car hormis la sandwicherie qui vendait les crêpes et divers sandwiches, il n’avait pas encaissé les quelques boissons qu’il avait servies à ses amis, mais en avait profité pour vider ses stocks de boissons déjà ouvertes et périssables. Il produisait une photo du fumoir montrant que les distances pouvaient être respectées.

5) Par acte remis à la poste le 23 décembre 2020, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre la décision du 9 décembre 2020, concluant à son annulation et à la réduction sensible de la durée de fermeture. Préalablement, l’effet suspensif devait être restitué au recours.

L’établissement n’était pas ouvert au public lors du contrôle de police. Il ne contestait cependant pas les faits qui lui étaient reprochés, soit d’avoir accueilli un petit nombre de personnes entre les 23 novembre et 2 décembre 2020. Il était par contre faux que les distances n’avaient pas été respectées et que l’établissement ne mettait pas à disposition de gel hydro-alcoolique. La situation des six personnes se trouvant autour de la grande table était exceptionnelle, dans la mesure où il avait accédé, certes à tort, à la demande d’un locataire de l’immeuble, qui ne disposait ni de place suffisante, ni de distance suffisante entre les personnes, dans son appartement au cinquième étage de l’immeuble. Cette situation ne s’était produite qu’à une seule reprise. Aucune consommation n’avait été servie de manière onéreuse s’agissant des personnes présentes dans le fumoir. Les convives assis à la grande table consommaient le repas dont ils avaient pris livraison dans la sandwicherie.

La sanction, qui correspondait au maximum prévu par la loi, était disproportionnée. Seule une amende lui avait auparavant été infligée en raison d’un problème de bruit causé par un niveau musical excessif. La durée de fermeture pourrait conduire à la faillite de l’entreprise.

Il produisait un plan de l’établissement montrant la répartition des fumeurs dans le fumoir, respectivement des six convives autour d’une table de 3.2 m x

1.2.

m.

6) Le 8 janvier 2021, le PCTN a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif.

7) Par décision du 15 janvier 2021, la présidence de la chambre administrative a rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif, l’intérêt privé du recourant à poursuivre sans attendre l’exploitation de ces établissements sans courir le risque d’une faillite devant, à ce stade de la procédure, céder le pas à l’intérêt public invoqué par le PCTN à ce que les sanctions infligées aux établissements ne respectant pas les règles sanitaires soient immédiatement exécutées.

8) Le 28 janvier 2021, le PCTN a conclu au rejet du recours.

M. A______ se bornait à substituer sa version des faits à celle établie par des policiers assermentés. Il n’était pas un exploitant modèle et avait déjà été sanctionné. Il n’avait absolument pas pris conscience que son comportement pendant dix jours était très exactement ce qu’il fallait faire pour que le virus se répande largement. On pouvait attendre tout au moins des personnes se trouvant dans le fumoir qu’elles portent le masque. Les distances entre les convives n’avaient pu être respectées, car selon le rapport de police ils étaient attablés coude à coude en train de manger. La situation n’était pas exceptionnelle, car il avait lui-même admis que depuis le 23 novembre 2020 il se rendait régulièrement dans son établissement et y conviait tout aussi régulièrement des clients pour y consommer de la nourriture fabriquée dans sa sandwicherie ou y partager un bon cigare. Quand bien même elle aurait été exceptionnelle, la présence de six personnes le 2 décembre 2020 était propre à contribuer gravement à la propagation du virus. L’établissement était bien exploité durant toute cette période.

L’ouverture de l’établissement, l’absence de dispositif de désinfection des mains, l’absence de respect des distances et l’absence de port du masque provoquaient une grave atteinte à la santé publique. L’établissement avait été ouvert au moins à huit reprises, si on excluait les week-ends.

Tous les établissements du type du « B______ » étaient fermés en vertu des mesures sanitaires et tous en subissaient les conséquences économiques. Dès le 10 décembre 2020, tous les établissements du type du « B______ » avaient pu à nouveau être ouverts. Dès le 23 décembre 2020 à 23h00, ils avaient à nouveau dû être fermés, et le 20 janvier 2021, la fermeture au titre des mesures sanitaires avait été prolongée jusqu’au 28 février 2021 à minuit, le risque étant grand que la fermeture soit à cette date à nouveau prolongée. De la sorte, le « B______ » avait été contraint de fermer du fait de la décision pour une durée de deux semaines, à laquelle s’ajouterait très éventuellement les trente et un jours du mois de mars. Si l’autorité politique ne prolongeait pas la fermeture générale au-delà du 28 février 2021, la quotité de la mesure prononcée serait de quarante-cinq jours. Dans le cas contraire, qui était très probable, la quotité en serait réduite d’autant jusqu’à ne plus être que de deux semaines si la fermeture générale devait être prolongée d’un mois.

Les violations commises par le recourant étaient propres à permettre la propagation d’un agent pathogène respiratoire sans remède connu qui avait tué près de six cent nonante personnes à Genève depuis le début de la pandémie. La sanction était proportionnée.

9) Par courrier du 19 janvier 2021, reçu par la chambre administrative le 22 février 2021, M. A______ a répliqué.

La photographie du fumoir qu’il avait produite montrait sur le meuble à gauche de l’entrée un flacon typique de gel hydro-alcoolique, ce qui confirmait que l’établissement avait toujours disposé de gel à chaque entrée. Un flacon identique était disposé à l’autre entrée du fumoir. Il n’y avait par contre évidemment pas de gel à hauteur de la porte donnant sur le hall de l’immeuble dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une entrée de l’établissement mais d’une sortie de secours. Les quelques amis qu’il avait accueillis, au maximum à cinq reprises, dans l’établissement, étaient toujours entrés dans le fumoir en passant par la porte de secours donnant accès au hall de l’immeuble, la même qu’avaient emprunté les policiers pour pénétrer dans l’établissement.

Le recourant a pour le surplus repris son argumentation, sur laquelle il sera au besoin revenu dans la partie en droit.

10) Le 24 février 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.