ATA/506/2021

1) M. A______ est né le ______ 1977. Il indique être originaire d’B______.

2) Par jugement du 14 novembre 2019, confirmé par arrêt du 24 février 2020 de la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice (ci-après : la chambre pénale), puis par arrêt du Tribunal fédéral du 11 juin 2020, le Tribunal de police a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de douze mois et a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans, pour vols (art. 139 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937- CP - RS 311.0), menaces (art. 180 al. 1 CP), injures (art. 177 al. 1 CP), non-respect d’une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20), rupture de ban (art. 291 al. 1 CP), voies de fait (art. 126 al. 1 CP) et consommation de stupéfiants (art. 19a ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 - LStup - RS 812.121).

3) Le 3 août 2020, M. A______ s’est vu notifier par l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une décision de non report de son expulsion judiciaire, après que la faculté de s’exprimer lui eut été donnée.

4) Le 14 août 2020, M. A______ a été placé en détention administrative par le commissaire de police.

Entendu par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), il s’est opposé à son renvoi en C______ et en B______ et a indiqué souhaiter être renvoyé en Italie, où vivait son fils de dix-huit ans. Il possédait bien la nationalité C______ mais n’avait aucune attache avec ce pays. En fait, il n’était pas C______ et n’avait aucun document d’identité C______. Ses documents

Par jugement du 17 août 2020 (JTAPI/668/2020), le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois.

Par arrêt du 4 septembre 2020 (ATA/851/2020), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a annulé le jugement et ordonné la mise en liberté immédiate de M. A______, au motif que l’exécution de son expulsion était impossible. Il ne démontrait pas que l’Italie était disposée à l’accueillir. Il n’était en outre pas établi que son renvoi vers la C______ ou vers l’B______ pourrait intervenir dans un délai raisonnable, aucun vol n’étant agendé, et la date pour la réservation d’un vol apparaissant incertaine et lointaine, dans un contexte de pandémie.

5) Par pli remis en mains propres à M. A______ le 4 septembre 2020, l’OCPM, se référant aux arrêts de la chambre pénale du 24 février 2020 et de la chambre administrative du 4 septembre 2020 ainsi qu’à la décision de non report d’expulsion judiciaire du 31 juillet 2020, a imparti à ce dernier un délai de vingtquatre heures pour quitter le territoire suisse. Une carte d’annonce de sortie lui était également remise, et il était averti qu’il s’exposait à une condamnation pénale pour rupture de ban s’il ne quittait pas la Suisse dans le délai imparti.

6) Par jugement du 30 octobre 2020, le Tribunal de police a condamné M. A______, qui était alors détenu à la prison de D______ pour rupture de ban, à une peine privative de liberté de cinquante et un jours, sous déduction de cinquante et un jours de détention avant jugement, et ordonné sa libération immédiate.

7) Par courrier du 2 novembre 2020 adressé à l’OCPM, service de protection, asile et retour, M. A______ a demandé à être admis provisoirement sur le territoire cantonal, précisant qu’il s’engageait, tant qu’il demeurerait en Suisse durant l’organisation de son départ, à se présenter à l’OCPM pour attester sa présence.

Suite au courrier du 4 septembre 2020, il n’avait pas pu quitter le territoire suisse car les frontières de l’B______ étaient fermées. Il avait été arrêté par la police le 10 septembre 2020 et placé en détention jusqu’au 30 octobre 2020. Il devait être admis provisoirement sur le territoire cantonal sans attendre, car l’exécution de son renvoi était impossible et il était démuni d’autorisation de séjour qui lui permettrait de se rendre à l’étranger, ainsi que de documents d’identité valables pour retourner en B______. Une décision d’interdiction de quitter le territoire assigné devait lui être notifiée en application des art. 69 al. 3 et 74 al. 1 et 2 LEI. Il était disposé à être assigné à la commune de E______. Il souffrait de troubles somatiques et psychiatriques, notamment de fortes angoisses et d’idées délirantes de persécution. Compte tenu de sa situation personnelle et de ce que les démarches pour quitter la Suisse prendraient du temps, il demandait au commissaire de police de l’admettre provisoirement.

8) Le 5 novembre 2020, l’OCPM a indiqué à M. A______ que le prononcé de mesures fondées sur l’art. 74 LEI relevait de la compétence du commissaire de police. En sa qualité de ressortissant C______, auquel un laissez-passer avait été délivré par les autorités C______ en 2012, il n’était pas empêché de rentrer dans son pays. Vu la décision notifiée le 4 septembre 2020, il aurait dû avoir quitté le territoire suisse au plus tard le lendemain. Il avait indiqué le 17 août 2020 qu’il souhaitait aller en Italie où vivait son fils.

9) Le 6 novembre 2020, M. A______ a réitéré sa requête, précisant qu’il était disposé à se rendre à toute convocation à l’OCPM en présence de son conseil.

10) Le 10 novembre 2020, M. A______ a recouru devant le TAPI contre le courrier du 2 novembre 2020 de l’OCPM, concluant à l’annulation de la décision attaquée et à ce que son assignation territoriale soit ordonnée. Sur mesures provisionnelles, il devait être autorisé à résider sur le territoire de la commune de E______ et il devait lui être ordonné de résider au foyer F______ et à pouvoir bénéficier de l’aide d’urgence de l’Hospice général (ci-après : l’hospice).

La décision de refus d’entrer en matière du 5 novembre 2020 violait les art. 69 al. 3 LEI et 12 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10). Il n’avait reçu, à sa sortie de prison en octobre 2020, aucune indication quant aux démarches à effectuer en lien avec son expulsion judiciaire. Avaient également été violés les art. 7 al. 1 let. a LaLEtr et 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA- E 5 10), car il n’appartenait pas à l’OCPM de refuser la demande d’assignation territoriale qu’il avait formée, mais de transmettre sa requête au commissaire de police.

11) Le 11 novembre 2020, la direction des affaires consulaires du Ministère C______ des affaires étrangères a indiqué à l’ambassade de Suisse à G______ que suite à sa note verbale n° 213/2020 afférente au dossier d’identification de dix personnes, après examen des fiches dactyloscopiques des dossiers transmis, les services compétents du Ministère de l’intérieur C______ avaient pu identifier trois

12) Par jugement du 13 novembre 2020 (JTAPI/987/2020), le TAPI a déclaré le recours irrecevable.

L’acte attaqué ne constituait pas une décision, car il n’acceptait ni ne refusait de donner une suite positive à la demande, mais se contentait de rappeler que le prononcé de mesures relevait de la compétence du commissaire de police. L’OCPM n’avait pas été mis en demeure de rendre une décision formelle à la suite du courrier du 5 novembre 2020, laquelle aurait pu aboutir au prononcé d’une décision ouvrant la voie à un recours, à défaut un recours pour déni de justice.

13) Le 17 novembre 2020, M. A______ a mis en demeure l’OCPM, soit pour celui-ci le service de protection, asile et retour, de rendre une décision formelle au plus tard le 18 novembre 2020 à 18h00 au sujet de sa demande du 2 novembre 2020.

14) Le 19 novembre 2020, le commissaire de police, auquel le courrier du 17 novembre 2020 avait été transmis, a indiqué à M. A______ qu’il n’entendait pas prendre de mesures de contrainte à son encontre au sens de l’art. 74 LEI, étant rappelé que le prononcé d’une telle mesure constituait, selon la loi, une faculté et non une obligation.

15) Le 20 novembre 2020, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI, concluant à son annulation et à ce que son assignation territoriale soit ordonnée. À titre provisionnel, il devait être autorisé à résider sur le territoire de E______. Il devait lui être ordonné de résider au foyer F______. Il devait être mis au bénéfice de l’aide d’urgence de l’hospice.

Il se trouvait dans une situation de détresse absolue l’exposant à tomber dans la délinquance et à subir une nouvelle condamnation pénale. Il était démuni de documents d’identité. Son renvoi ne pouvait être organisé. Il ne pouvait se rendre dans aucun pays. Depuis sa sortie de prison, il n’avait nulle part où dormir et ne pouvait s’alimenter, faute de bénéficier d’une aide d’urgence. Ses conditions de vie étaient intolérables et il incombait aux autorités de lui permettre de mener une existence conforme à la dignité humaine.

La décision attaquée était arbitraire et le commissaire de police avait excédé son pouvoir d’appréciation. À sa sortie de prison le 30 octobre 2020, il n’avait reçu aucune information de la part des autorités administratives quant aux démarches à entreprendre en lien avec son expulsion judiciaire. Il n’avait pas quitté la Suisse dans le délai imparti compte tenu du fait qu’il ne pouvait se rendre dans aucun autre pays. Le commissaire de police ne disposait d’aucune marge de manœuvre et aurait dû accéder à sa requête. Si une marge de manœuvre devait être reconnue, sa situation particulière justifiait son assignation à territoire.

16) Le 25 novembre 2020, le SEM, faisant suite au courrier des autorités C______ du 11 novembre 2020, a invité l’OCPM à réserver auprès de SwissREPAT une place pour M. A______ sur un vol à destination de la C______.

Les autorités C______ l’avaient reconnu et identifié et étaient disposées à délivrer un laissez-passer.

17) Par jugement du 27 novembre 2020 (JTAPI/1054/2020), le TAPI a déclaré le recours irrecevable.

La mesure prévue à l’art. 74 al. 1 LEI permettait à l’autorité cantonale compétente d’enjoindre un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui était assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée lorsqu’il n’était pas titulaire d’une autorisation de courte durée, d’une autorisation de séjour ou d’une autorisation d’établissement et qu’il troublait ou menaçait la sécurité et l’ordre publics. La mesure visait notamment à lutter contre le trafic de stupéfiants et à éloigner les personnes en contact avec le milieu de la drogue ou les lieux où celuici se pratique. La mesure pouvait également être prononcée contre l’étranger frappé d’une décision de renvoi ou d’expulsion entrée en force lorsque des éléments concrets faisaient redouter qu’il ne quitterait pas la Suisse dans le délai prescrit ou qu’il n’avait pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire. La mesure pouvait encore se justifier lorsque l’exécution du renvoi ou de l’expulsion avait été reportée. La mesure n’était adaptée que si le départ était possible. En l’espèce, l’intéressé souhaitait être hébergé au foyer F______ et bénéficier de l’aide d’urgence de l’hospice. Dès lors que la chambre administrative avait reconnu en septembre 2020 que l’exécution de son expulsion était impossible, les conditions d’une assignation territoriale n’apparaissaient pas remplies. En toute hypothèse, l’assignation territoriale ne lui assurerait ni l’hébergement dans un foyer ni l’octroi d’une aide d’urgence. Il n’établissait ainsi aucun avantage pratique à l’admission de son recours, et partant aucun intérêt digne de protection à l’annulation de la décision attaquée. Il aurait davantage de chances d’atteindre le but qu’il visait, soit de bénéficier d’un toit et d’une aide lui permettant de se nourrir, en sollicitant de l’OCPM la prise de mesures en vue de régler ses conditions de séjour jusqu’à l’exécution de son renvoi ou de son expulsion, en application de l’art. 12B LaLEtr, cette question ne faisant pas l’objet de la décision attaquée.

18) Par un même acte remis à la poste le 15 décembre 2020, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre les jugements du TAPI des 13 et 27 novembre 2020.

Les procédures devaient préalablement être jointes.

Il était à nouveau détenu depuis le 13 décembre 2020, notamment pour rupture de ban et infraction à la LEI. Les autorités B______ n’étaient pas en mesure de fixer des entretiens tendant à la délivrance de documents de voyage. Il n’y avait toujours aucun vol entre la Suisse et l’B______ en raison de la fermeture des frontières terrestres et aériennes. Il était B______, il ne pouvait être retenu qu’il serait C______.

Le courrier du 5 novembre 2020 constituait bien une décision.

Selon l’art. 12B LaLEtr, lorsqu’un étranger était remis en liberté, l’OCPM lui délivrait une attestation de séjour provisoire et prenait, si nécessaire, les dispositions voulues pour régler ses conditions de séjour jusqu’à l’exécution de son renvoi ou de son expulsion.

Il possédait un intérêt digne de protection à l’admission de son recours, car il allait bientôt être libéré et la question de la légalité de son séjour se reposerait indéfiniment.

L’arrêt de la chambre administrative du 4 septembre 2020 avait constaté qu’il était B______ et dépourvu d’autorisation qui lui permettrait de quitter la Suisse de se rendre à l’étranger. Son renvoi était matériellement impossible car les frontières de l’B______ étaient fermées et il n’y avait pas de vol à destination de ce pays. La situation n’avait pas évolué depuis.

Il devait pouvoir se rendre à l’ambassade d’B______ à Berne pour prendre part à une procédure d’identification visant à la délivrance d’un laissez-passer pour qu’il puisse voyager.

Il réalisait toutes les conditions au prononcé d’une assignation à résidence. La suggestion du TAPI qu’il s’adresse à l’OCPM pour obtenir le règlement de ses conditions de séjour en application de l’art. 12B LaLEtr étaient kafkaïennes, dès lors que tel était bien l’objet de sa requête à laquelle l’OCPM, puis le commissaire de police, avaient refusé de répondre.

Il était à nouveau incarcéré pour rupture de ban alors qu’il avait entrepris pour résoudre et légaliser sa situation jusqu’à la reprise des vols et la réouverture des autorités pour traiter de la question de ses papiers.

19) Le 20 janvier 2021, l’OCPM et le commissaire de police ont conclu au rejet des recours, par deux écritures distinctes mais identiques dans leur contenu.

Le recourant avait lui-même expressément reconnu devant le TAPI être également de nationalité C______, notamment le 17 août 2020. Les autorités C______ avaient confirmé que le recourant avait la nationalité C______ le 11 novembre 2020.

Il était constant qu’il n’y avait aucune restriction concernant la circulation aérienne à destination de la C______, les candidats au voyage devant seulement présenter un test Covid négatif. Cela résultait d’un courriel de SwissREPAT à l’OCPM du 20 janvier 2021.

Il ressortait de son libellé très clair que l’art. 74 al. 1 LEI était une norme de nature potestative et non pas contraignante pour l’autorité concernée, de sorte qu’elle n’imposait aucune obligation de décision à l’autorité et ne conférait aucun droit à la personne visée.

Prétendre, comme le faisait le recourant, qu’il ne lui était pas possible de quitter la Suisse au motif qu’il était B______, de sorte que le commissaire de police était tenu de l’assigner à résidence, était aussi grossièrement mensonger et téméraire que manifestement infondé, et constituait un emploi abusif des procédures tel que visé par l’art. 88 al. 1 LPA.

Étaient annexées aux écritures une copie du procès-verbal d’audience du 17 août 2020 devant le TAPI, une copie du courrier des autorités C______ du 11 novembre 2020, une copie de la demande du SEM à l’OCPM du 25 novembre 2020, ainsi que la copie d’un courriel du 20 janvier 2021 par lequel SwissREPAT indiquait aux intimés qu’il y avait toujours des vols de ligne directe de I______ au départ de Genève à destination de G______. Ces vols s’effectuaient en règle générale une à deux fois par semaine, le vendredi et le samedi. Il y avait en outre la possibilité de réserver des vols accompagnés via Paris, et enfin des vols spéciaux, le dernier ayant eu lieu début décembre 2020.

20) Le 1er février 2021, le recourant a répliqué par une même écriture.

Il contestait être de nationalité C______. La chambre administrative avait dans un arrêt du 4 septembre 2020 indiqué n’être en tout état pas en mesure de constater sur la base des pièces du dossier sa nationalité C______. L’intimé était lié par les constatations de fait de cet arrêt, entrée en force, et son argumentation au sujet de sa nationalité C______ était malvenue et intellectuellement malhonnête. Seule sa nationalité B______ était établie. Prétendre que sa nationalité C______ aurait été reconnue par la chambre administrative dans cette procédure ne pouvait avoir pour seule finalité qu’une tentative d’induire celle-ci en erreur.

Il contestait la validité de la reconnaissance par les autorités C______ de sa nationalité C______, car il avait toujours nié être de nationalité C______. Il restait fermement opposé à un retour en C______ et déclaré ne rien avoir à faire avec ce pays. Il n’y avait jamais vécu, aucun membre de sa famille n’y résidait et il n’y avait ni amis ni aucune ressource financière.

Il ne comprenait pas pour quel motif il n’avait pas été informé de l’existence de la pièce reçue de l’ambassade de C______ le 13 novembre 2020. L’OCPM affirmait les 5 et 11 novembre déjà qu’il était de nationalité C______ alors qu’il n’était pas encore en possession de la pièce.

Les autorités voulaient à tout prix le renvoyer en C______ car il n’y avait aucun vol à destination de l’B______ et en raison de la situation sanitaire.

Il produisait le courriel du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) du 2 septembre 2020, dont il ressortait que l’ambassade C______ en Suisse avait prié le SEM de renouveler sa demande d’identification, la réponse positive de 2012 étend trop ancienne. La procédure d’identification n’avait pas été conforme, puisqu’une requête écrite devait être adressée pour l’identification. Or, le document avait été délivré sur la base d’une note verbale. Il n’avait jamais été en possession de documents d’identité C______ et tout portait à croire que les autorités avaient induit en erreur leurs homologues C______ en leur soumettant ses déclarations incomplètes du 17 août 2020, une manière de procéder particulièrement choquante. Une procédure de reconnaissance devait donc être mise en place. Or, il n’avait jamais eu de contact avec l’ambassade de C______ en Suisse à cet effet. Sa nationalité importait d’ailleurs peu. Ce qui importait c’était qu’il puisse résider dans un lieu déterminé jusqu’à ce que les autorités aient pu déterminer le pays vers lequel le renvoyer et obtenir les documents nécessaires à cet effet, ce qui n’était pas réalisé.

21) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

22) Il ressort d’un arrêt ATA/729/2011 prononcé le 29 novembre 2011 par la chambre administrative en matière de détention administrative que le recourant avait été interpellé le 14 octobre 2009 par la police, et qu’il se déclarait alors originaire d’B______, mais était également connu sous une autre identité et une autre date de naissance, se disant originaire d’Irak puis d’B______. Il avait écrit le 8 avril 2011 à l’ambassade d’B______ sous l’identité de J______ afin d’obtenir un document de voyage lui permettant de retourner dans son pays. Il avait écrit la veille au service d’application des peines et mesures que toute sa famille habitait en B______ et qu’il avait la possibilité de retourner vivre au domicile de ses parents, avec le projet d’ouvrir une pâtisserie boulangerie.

Un vol réservé à destination de l’B______ pour le 21 novembre 2011 en vue du refoulement avait dû être annulé. Malgré l’existence d’indices que M. A______ avait grandi et avait été socialisé à ______ en B______, les autorités B______ avaient refusé de délivrer un laissez-passer, les démarches qu’elles avaient entreprises leur faisant dire que M. A______ était plutôt de nationalité

Le 11 novembre 2011, un acte de naissance B______ avait pu être obtenu. M. A______ avait admis qu’il avait également la nationalité C______, mais l’B______ était son pays de socialisation.

Le 28 novembre 2011, M. A______ avait indiqué que si son père, avec lequel il n’entretenait plus de contact depuis son enfance, était C______, cela ne signifiait pas encore que lui-même possédait cette nationalité. Il contestait la posséder et a fortiori avoir caché cet état de fait aux autorités suisses.

La chambre administrative avait conclu que le renvoi n’était pas impossible, vu les tractations en cours avec les autorités B______ aussi bien que C______. M. A______ avait été refoulé par la suite vers l’B______.