ATA/572/2008

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

DÉCISION

DU

VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 6 novembre 2008

sur effet suspensif

dans la cause

SEICAL SARL représenté par Me Romain Jordan, avocat

contre

GATTO S.A.

et

FONDATION "LA VESPERALE"

Vu le recours interjeté le 20 octobre 2008 par Seical Sàrl (ci-après: Seical) contre une décision d'adjudication du 8 octobre 2008 prise par la fondation pour l'exploitation de pensions pour personnes âgées "La Vespérale" (ci-après: la fondation ou l'adjudicatrice), publiée dans la FAO du 13 octobre 2008, attribuant à la société Gatto S.A. (ci-après: Gatto ou l'adjudicataire), à Genève, le marché du carrelage et revêtement de parois en céramique relatif à la construction d'un EMS de 73 lits ;

vu les conclusions principales en annulation de la décision attaquée et adjudication du marché à Seical ;

vu la requête en restitution de l'effet suspensif au recours (ci-après: la requête) ;

vu la décision d'appel en cause de Gatto SA, du 20 octobre 2008 ;

vu la détermination du 28 octobre 2008 de la fondation, concluant au rejet de la requête et subsidiairement, au cas où le tribunal de céans y ferait droit, à l'astreinte de la recourante au versement de sûretés à hauteur de CHF 230'000.-, correspondant à la valeur du marché en cause, cela en raison du dommage qu'entraînerait un report des travaux en cause ;

attendu qu'il ressort de ladite détermination que Seical a déposé, dans le délai imparti, une offre d'un montant inférieur à tous ses concurrents y compris l'adjudicataire, mais que la fondation, estimant qu'une erreur était apparue dans l'offre de la recourante, avait procédé à un alignement de tous les offrants sur "le prix catalogue réel des fournitures concernées", ce qui a eu pour effet de classer Seical en quatrième position, s'agissant du prix ;

vu l'absence de détermination de l'adjudicatiare sur la requête ;

vu la réplique du 29 octobre de Seical, communiquée à la fondation, s'opposant à la demande d'astreinte dès lors qu'aucun risque d'inconvénients graves n'était établi ;

vu les pièces produites à ce jour par les parties.

Attendu qu'interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, le recours est prima facie recevable de ce point de vue (art. 15 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 et 2 let. a de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) ;

que le recours n’a pas effet suspensif ex lege (art. 17 al. 1 AIMP). Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder l’effet suspensif, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP), cette formulation s’inspirant de celle de l’article 66 alinéa 2 LPA (ATA/858/2005 du 15 décembre 2005) ;

que le législateur a refusé d'accorder l'effet suspensif automatique au recours afin de dissuader le soumissionnaire évincé d'utiliser le recours comme moyen de pression ;

que dès lors que cette exclusion a été érigée en principe, les exceptions y relative doivent s'interpréter restrictivement (ATA/376/2008 du 17 juillet 2008 et les références citées) ;

que si l'effet suspensif n'est pas restitué, le contrat peut être conclu dès l'expiration du délai de recours (art. 14 AIMP) ;

qu'en l'espèce, l'adjudicatrice s'oppose à la restitution de l'effet suspensif en invoquant l'intérêt public prépondérant à la construction dans les délais du bâtiment dans lequel les travaux litigieux doivent être effectués, cela pour permettre la mise en service de l'EMS ;

que la fondation ne conteste pas qu'à l'ouverture des offres, celle de Seical était la plus basse, mais, ayant estimé qu'il y avait une erreur manifeste dans le prix des fournitures, elle avait aligné tous les offrants sur un prix catalogue ;

que ceci a eu pour conséquence de repousser Seical de la première à la quatrième place sous l'angle du prix ;

qu'il ne ressort pas du dossier que la fondation ait, à un moment quelconque, interpellé l'ensemble des offrants avant de procéder de la sorte, en particulier par la recourante, alors même que cette opération la plaçait dans une position nettement moins favorable pour l'appréciation de son offre ;

que selon l'article 39 du règlement sur la passation des marchés publics, du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage, les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, étant corrigées ;

que l'intimée expose que le montant indiqué par Seical pour les fournitures ne peut que reposer sur une erreur de calcul, sans fournir des pièces probantes déterminantes, à ce stade de la procédure, à l'appui de cette allégation, en particulier sans produire le catalogue auquel elle s'est référée pour fixer le nouveau prix ;

qu'il peut d'autant moins être retenu, prima facie, qu'il y a eu erreur de calcul manifeste que la fondation évoque la possibilité, pour une entreprise, d'obtenir un rabais de ses fournisseurs, mais estime, sans autre démonstration, qu'une telle hypothèse doit être écartée en l'espèce, dès lors qu'il atteindrait 30 % du prix catalogue auquel elle se réfère ;

que selon l'article 41 RMP, l'autorité adjudicatrice se trouvant en présence d'une offre paraissant anormalement basse, doit demander au soumissionnaire de justifier ses prix ;

que tel n'a pas été le cas en l'espèce ;

qu'il se justifie ainsi de procéder à l'instruction du recours, qui n'apparaît pas d'emblée dépourvu de chances de succès ;

que si l'intérêt public à la réalisation dans le délai planifié d'un établissement médico-social est indéniable, celui au respect de régulariser la procédure d'adjudication l'est tout autant en regard des objectifs poursuivis par l'AIMP, à savoir assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, garantir l'égalité de traitement entre eux et assurer l'impartialité de l'adjudication, assurer la transparence des procédures de passation des marchés et permettre une utilisation parcimonieuse des marchés publics (art. 1 al. 3 AIMP) ;

que la recourante sera invitée à fournir d'ici au 28 novembre 2008 tout justificatif utile des prix des fournitures mentionnées dans son offre à "La Vespérale" ;

qu' au vu de ce qui précède, la requête en restitution de l'effet suspensif au recours sera admise, sans astreindre la recourante à fournir des sûretés, la fondation ne démontrant pas en quoi elle serait exposée à un dommage si les travaux adjugés devaient être décalés et l'adjudicataire n'ayant pas pris position sur la requête ;

vu l’article 66 alinéa 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ;

vu l’article 5 du règlement du Tribunal administratif du 5 février 2007 ;

LE VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

restitue l’effet suspensif au recours ;

impartit un délai au 28 novembre 2008 à Seical S.A. pour transmettre au Tribunal administratif les justificatifs des prix des fournitures mentionnées dans sa soumission du 5 juin 2008 ;

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique la présente décision, en copie, à Me Romain Jordan, avocat de la recourante ainsi qu'à Me Julien blanc, avocat de la fondation "la vespérale", ainsi qu'à Gatto S.A..

Le vice-président du Tribunal administratif :

Ph. Thélin

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :