ATA/785/2025
ATA/785/2025
Rubrum
POUVOIR JUDICIAIRE
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 juillet 2025
dans la cause
A______ recourante
contre
DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES DE L'ÉTAT intimée
Faits
A.
a. A______ (ci-après : A______ ou la société) est inscrite au registre du commerce du canton de Soleure. Son but social est la fourniture de prestations de services de toute nature dans le domaine de la planification et du conseil en éclairage ainsi que dans le commerce de fournitures électriques en Suisse et à l'étranger. b. Le 14 février 2025, la centrale commune d'achats (ci-après : CCA), rattachée à la direction générale des finances de l'État de Genève a publié, sur la plateforme internet www.simap.ch un appel d'offres en procédure ouverte, soumis aux accords internationaux, portant sur « l'acquisition de lampadaires LED sur pied », de type « 4000K » et « tunable white ». Les documents d'appel d'offres étaient téléchargeables et disponibles en ligne du 14 février au 26 mars 2025. Des questions pouvaient être posées jusqu'au 7 mars 2025. Le délai pour la remise de l'offre était fixé au 26 mars 2025 à 12h00. Les critères d'adjudication étaient la qualité des lampadaires et des services (50%), le prix (44%) et la qualité de l'entreprise (6%). c. Le dossier d'appel d'offres (ci-après : DAO) détaillait en 17 pages les conditions du marché. Selon l'art. 2.1 DAO, le cahier des charges (ci-après : CC) contenait des critères « impératifs et éliminatoires » devant obligatoirement être respectés, sous peine d'élimination de l'offre. Les soumissionnaires devaient ainsi impérativement proposer un prix forfaitaire unique et complet pour chacune des rubriques du CC, sachant qu'aucun coût supplémentaire ne serait admis (art. 3.2 DAO). À titre d'indication, le CC mentionnait le nombre de lampadaires LED commandés entre 2020 et 2024, soit un total de 693 unités. Selon l'art. 2.4 DAO, ces volumes étaient donnés pour information uniquement, sans garantie et ne constituaient en aucun cas un engagement de volume minimum. Chaque lampadaire proposé devait impérativement, sous peine d'élimination de l'offre, respecter les exigences environnementales mentionnées dans le CC (art. 2.2.2 DAO). À ce titre, les soumissionnaires devaient notamment confirmer, pièce justificative à l'appui, respecter les exigences de l'ordonnance sur la restitution, la reprise et l'élimination des appareils électriques du 20 octobre 2021 (OREA - RS 814.620), et/ou être affiliés à l'un des organismes officiels de reprise des déchets et d'élimination des appareils électriques (SWICO ou SENS).
La livraison des lampadaires pouvait intervenir dans différents lieux du canton de Genève, attendu que le soumissionnaire devrait prendre rendez-vous, avant chaque livraison, avec le service concerné (art. 2.3 DAO). d. A______ a remis son offre dans le délai, sous le nom de B______. Celle-ci se composait du CC dûment complété ainsi que d'une offre n° 1______.
Les rubriques I.1 et K.1 du CC, indiquaient un prix unitaire net, « toutes prestations incluses », hors TVA, de CHF 500.50 pour le lampadaire « 4000K » et de CHF 627.- pour le lampadaire « tunable white ». L'offre n° 1______, avait été établie pour une quantité de 693 lampadaires pour un montant total de CHF 367'213.- (hors TVA). À ce montant devaient s'ajouter notamment divers frais annexes, à savoir : un prix horaire de CHF 105.- pour la mise en fonctionnement des lampadaires ; des frais de repas de CHF 35.- par jour ; un prix forfaitaire de CHF 3'950.- à titre d'indemnité kilométrique ; et un prix forfaitaire de CHF 1'400.- pour l'élimination des matériaux d'emballage des luminaires. L'ensemble de ces coûts additionnels était estimé à CHF 28'660.- (hors TVA). Selon les termes de l'offre, il était supposé que l'installation des lampes se limiterait à un seul bâtiment, lequel serait « équipé d'un ascenseur permettant de transporter les luminaires vers les différents étages ». Pour le surplus, la société prévoyait une seule livraison, étant précisé que chaque déplacement et chaque heure de régie supplémentaire seraient facturées, respectivement CHF 500.- et CHF 105.- l'heure. Au final, l'offre de la société s'élevait à CHF 428'193.40 (TVA comprise).
B.
a. Par décision du 9 avril 2025, la CCA a exclu l'offre de la société en application de l'art. 42 al. 1 let. a du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), de sorte que celle-ci ne serait pas évaluée. Non conforme aux exigences impératives du CC et du DAO, l'offre prévoyait notamment une seule livraison de 693 lampadaires, une seule installation de la totalité des lampadaires dans un bâtiment comportant obligatoirement un ascenseur, des frais d'installation supplémentaires, une indemnité kilométrique, un prix supplémentaire pour le déplacement et une facturation additionnelle des heures supplémentaires. En outre, elle ne respectait pas les exigences de l'OREA et n'était pas affiliée à l'un des organismes officiels de reprise des déchets et d'élimination des appareils électriques (SWICO ou SENS).
C.
a. Par acte du 17 avril 2025, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, en concluant à son annulation. Elle avait joint par erreur le « mauvais document » à son offre et fourni les mauvaises explications, raison pour laquelle elle avait répondu par la négative à la rubrique N4 du CC, lequel imposait aux soumissionnaires de respecter l'OREA et/ou d'être affiliés à l'un des organismes officiellement reconnus. Il s'agissait d'un « malentendu ».
En réalité, elle était bien affiliée à l'organisme SENS depuis le 20 février 2015, et ce jusqu'au 31 décembre 2025, comme l'attestaient le certificat d'affiliation et la nouvelle version du CC jointe audit recours. Elle répondait ainsi favorablement au critère N4 du CC. Concernant les autres motifs d'exclusion soulevés par la CCA, les coûts retenus aux points 3 à 3.3 de l'offre n° 1______ avaient été fournis par souci de transparence et ceux-ci devaient être additionnés, répartis proportionnellement sur les 693 lampadaires et ajoutés au « Prix unitaire et hors TVA » inscrit dans le CC sous les rubriques I.1 et K.1. Le montant total de l'offre ne changeait pas, comme l'expliquait la version actualisée du CC jointe au recours. Dans la mesure où le nombre de livraisons nécessaires serait déterminé in fine par la CCA, les coûts de CHF 500.- par transport et de CHF 150.- par heure de réglage supplémentaires n'étaient qu'une estimation fournie par souci de transparence. Si, par hypothèse, il devait y avoir plus de « sept étapes » lors de la livraison, elle s'engageait à supporter les frais supplémentaires. Elle était partie du principe qu'il n'y aurait pas de livraison individuelle de luminaires en raison des coûts disproportionnés et des émissions que cela pouvait engendrer sur le plan environnemental. Enfin, s'agissant de bâtiments publics, elle pouvait en déduire que ceux-ci seraient équipés d'un ascenseur, conformément aux exigences de la loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées du 13 décembre 2002 (LHand - RS 151.3). Il ne s'agissait toutefois pas d'une exigence de sa part. b. La CCA s'en est remise à justice sur la recevabilité du recours. Sur le fond, elle a conclu à son rejet. Elle reprenait les arguments développés dans sa décision du 9 avril 2025. L'offre ne respectait pas les exigences impératives environnementales prévues par le DAO et le CC. Bien que l'offre contînt un certificat SENS, ce dernier avait expiré depuis le 31 décembre 2022. La recourante devait supporter seule les conséquences de son erreur, dans la mesure où l'intimée devait pouvoir se fonder sur l'offre déposée, sans recherche complémentaire, interprétation ni extrapolation. Sur la base des documents et explications fournis, elle avait compris que la recourante avait refusé le critère N4 du CC.
Il ressortait clairement de son offre n° 1______ que des frais supplémentaires, estimés à CHF 28'660.-, devaient s'ajouter aux prix indiqués sous les rubriques I.1 et K.1 du CC. Les montants affichés dans le CC ne pouvaient dès lors pas être interprétés comme des « prix forfaitaires » en « tout inclus », ce qui ne correspondait pas aux conditions de l'appel d'offres. La société avait transmis un certificat SENS valide et produit une version modifiée du CC. Cela revenait à modifier l'offre initialement déposée le 26 mars 2025, ce qui n'était pas admissible au regard du principe d'intangibilité des offres.
De plus, elle n'avait jamais laissé entendre que tous les bâtiments seraient équipés d'un ascenseur, ni que les livraisons uniques seraient exclues. Au contraire, il avait toujours été précisé qu'aucun engagement de volume minimum ne serait donné, que ce soit globalement, annuellement ou par commande. Sous peine de violer les principes d'égalité de traitement, de transparence et d'intangibilité, elle n'avait ainsi d'autre choix que d'exclure l'offre. c. La recourante n'ayant pas répliqué dans le délai imparti à cet effet, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
Considérants
1.
Le recours a été interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 – L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 RMP).
2.
La chambre de céans examine d'office la recevabilité du recours.
2.1
L'art. 57 RMP a une teneur similaire à l'art. 61 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), selon lequel le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2). La juridiction administrative chargée de statuer est liée par les conclusions des parties. Elle n'est en revanche pas liée par les motifs que les parties invoquent (art. 69 al. 1 LPA). En matière de marchés publics, si le contrat n'est pas encore conclu, l'autorité de recours peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont elle annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 18 al. 1 AIMP). Selon l'art. 65 al. 1 LPA, l'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. En outre, il doit contenir l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve. À défaut, un bref délai pour satisfaire à ces exigences est fixé au recourant, sous peine d'irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA). Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il convient de ne pas se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les conclusions du recourant, pourvu que la chambre administrative et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/1300/2018 du 4 décembre 2018 consid. 2 ; ATA/533/2016 du 21 juin 2016 consid. 2b).
2.2
In casu, dans son acte de recours, la société, non représentée par un mandataire professionnel, a indiqué à la chambre de céans que « sur la base [des] explications et des documents joints, nous ne voyons aucune raison d'exclure notre offre ». Elle conteste ainsi la décision querellée, prononçant son exclusion de la procédure de marché public concernée. La recourante critique par ailleurs les motifs ayant conduit à cette exclusion, à savoir : (i) le non-respect de certaines exigences environnementales, (ii) le caractère non forfaitaire des prix figurant dans le CC, et (iii) la planification d'une seule livraison de 693 lampadaires dans un bâtiment unique équipé d'un ascenseur. Par conséquent, au vu des dispositions susmentionnées, l'écriture de la recourante doit être déclarée recevable, dès lors que tant ses conclusions que les motifs invoqués à l'appui de celles-ci manifestent sa volonté que la décision litigieuse soit annulée et son offre évaluée.
3.
L'objet du litige porte sur le bien-fondé de la décision d'exclusion de la recourante du marché public mené par l'intimée. La recourante conteste principalement les motifs ayant conduit à cette exclusion, détaillés dans le considérant qui précède. Il convient d'examiner le bien-fondé de chacun de ceux-ci.
3.1
Le RMP régit la passation des marchés publics en application de l'AIMP (art. 1 RMP). Les offres sont évaluées en fonction des critères d'aptitude et des critères d'adjudication (art. 12 al. 2 RMP). L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et avec leur pondération au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP).
3.2
Selon l'art. 39 RMP, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (al. 1). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (al. 2 1re phr.). L'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (art. 42 al. 1 let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP).
3.3
Les principes d'égalité de traitement et de transparence valent notamment pour la phase d'examen de la recevabilité des soumissions, lors de laquelle l'autorité adjudicatrice examine si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d'évaluation. Ils imposent ainsi de n'apprécier les offres que sur la base du dossier remis, un soumissionnaire n'étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents après l'échéance du délai, ce qui découle de l'art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l'entité adjudicatrice et les soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur n'a pas la faculté de modifier les critères d'aptitude ou d'adjudication après le dépôt des offres, à défaut de quoi il s'expose au soupçon de manipulation du marché (ATA/349/2023 du 4 avril 2023 consid. 3.2 et les références citées).
3.4
Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre administrative a rappelé à plusieurs reprises (ATA/1090/2024 du 17 septembre 2024 consid. 3.6 et les références citées), notamment lorsqu'elle a confirmé des décisions d'exclusion d'offres fondées sur la non-production des attestations requises dans l'appel d'offres au titre de condition de participation à la procédure de soumission (ATA/604/2021 du 8 juin 2021 consid. 8 ; ATA/188/2021 du 23 février 2021 consid. 5). L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP. Le respect de ce formalisme est nécessaire pour concrétiser l'obligation d'assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la phase d'examen de la recevabilité des offres et de leur évaluation (ATA/496/2024 du 16 avril 2024 consid. 3.2). La conformité au droit de cette approche formaliste a été confirmée par le Tribunal fédéral (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4). Toutefois, l'interdiction du formalisme excessif interdit d'exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou affectée d'un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1). Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à une demande de renseignements à ces derniers que de manière restrictive. L'autorité adjudicatrice dispose d'un certain pouvoir d'appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres (ATA/349/2023 précité consid. 3.2.1 et les références citées). L'interdiction du formalisme excessif ne l'oblige cependant pas à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité consid. 6.5). De jurisprudence constante, la chambre administrative confirme l'exclusion de l'offres de soumissionnaires en raison d'attestations manquantes ou obsolètes (ATA/1090/2024 du 17 précité consid. 3 ; ATA/1273/2023 du 28 novembre 2023
consid. 7 ; ATA/354/2021 du 23 mars 2021 consid. 7 ; ATA/1208/2020 du 1er décembre 2020).
3.5
En l'espèce, il est expressément énoncé à l'art. 2.1 DAO que « le cahier des charges contient des exigences [devant] obligatoirement être remplies (critère "impératifs et éliminatoires"), sous peine d'élimination de l'offre ». Ainsi, parmi les nombreux critères environnementaux énumérés dans le CC, la rubrique N4 exige du soumissionnaire qu'il respecte impérativement les exigences de l'OREA et/ou qu'il soit affilié à l'un des organismes officiels de reprise des déchets et d'élimination des appareils électriques (SWICO ou SENS), sous peine d'exclusion de l'offre. Bien que ce critère soit clairement indiqué tel quel dans le CC, la recourante a coché la case « non » à la rubrique N4, indiquant ainsi sans ambiguïté qu'elle ne répondait pas à cette exigence impérative et éliminatoire. À l'appui de sa réponse, elle a par ailleurs produit comme pièce justificative un certificat d'affiliation SENS échu depuis le 31 décembre 2022, de sorte qu'il n'est pas possible d'interpréter différemment la réponse négative fournie par la recourante. Le fait que la société indique s'être trompée, évoque un malentendu et joigne à son acte de recours un certificat d'affiliation SENS en cours de validité, ainsi qu'une version modifiée du CC, n'y change rien. Des questions pouvaient être posées jusqu'au 7 mars 2025 afin de permettre aux soumissionnaires d'obtenir l'ensemble des renseignements utiles et nécessaires à l'établissement de leur offre, et ainsi d'éviter tout malentendu ou toute erreur fortuite, notamment lors de la saisie des réponses apportées au CC. C'est donc à juste titre que l'intimée, sur la base du dossier remis le 26 mars 2025, a considéré que l'offre de la recourante ne satisfaisait pas aux exigences impératives du CC et du DAO. Au vu de la jurisprudence précitée, lui accorder a posteriori la possibilité de corriger son offre en raison d'une erreur ou d'une inadvertance reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires et serait source d'insécurité juridique. L'exclusion de l'offre apparaît ainsi bien fondée. L'examen des deux autres motifs d'exclusion n'est dès lors pas nécessaire.
4.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée au pouvoir adjudicateur, qui dispose de son propre service juridique (ATA/605/2021 du 8 juin 2021 consid. 14 et les références citées).
*****
Dispositif
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 17 avril 2025 par A______ contre la décision de la direction générale des finances de l'État du 9 avril 2025 ;
au fond : le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de A______ ; dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; s'il soulève une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à A______, à la direction générale des finances de l'État de Genève, ainsi qu'à la commission de la concurrence.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Patrick CHENAUX, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste : la présidente siégeant :
S. HÜSLER ENZ F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :