ATAS/1220/2013
ATAS/1220/2013
Rubrum
REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Ordonnance d’expertise du 10 décembre 2013 4ème Chambre
En la cause
Madame V__________, domiciliée à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques EMERY recourante
contre
BALOISE ASSURANCES SA, sise Aeschengraben 21, BALE, intimée comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian GROSJEAN
Siégeant : Juliana BALDE, Présidente.
Faits
1.
Madame V__________ (ci-après l'assurée ou la recourante), née en 1964, travaillait auprès du cabinet d'orthodontie A__________ à Versoix. A ce titre, elle était assurée contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la BALOISE ASSURANCES SA (ci-après l’assureur ou l'intimée).
2.
Par déclaration de sinistre du 24 janvier 2012, l'employeur a annoncé un événement survenu en date du 7 décembre 2011. Lors d'une intervention pratiquée à la Clinique X__________, l'assurée a subi une perforation du colon.
3.
Selon la lettre de sortie établie par les Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après les HUG) en date du 27 janvier 2012, suite à une cure d’endométriose et exérèse de kystes ovariens le 7 septembre 2011, l'assurée a séjourné au département de chirurgie viscérale du 9 décembre 2011 au 11 janvier 2012 pour une péritonite stercorale sur perforation rectale d'origine traumatique. Les médecins ont pratiqué, le 9 décembre 2011, une résection sigmoïdo-rectale et la confection d'une colostomie terminale selon Hartmann. Les suites de l’intervention ont été compliquées par la persistance d’un syndrome inflammatoire et d’un état fébrile. La mise en évidence d’une collection au niveau du petit bassin et d’un probable abcès parastomial a conduit les médecins à effectuer une laparotomie exploratrice le 16 décembre 2011, qui a permis de vider les collections et de réaliser une toilette péritonéale. L'assurée a été en incapacité de travail à 100% pour cause de maladie du 9 janvier au 24 février 2012 inclus.
4.
Une nouvelle intervention a été pratiquée en date du 4 avril 2012 aux HUG (rétablissement de la continuité après Hartmann avec iléostomie de protection et Jackson Pratt au niveau du Douglas) ayant nécessité une hospitalisation du 3 au 10 avril 2012. Une incapacité de travail à 100% a été attestée du 4 au 22 avril 2012 pour maladie.
5.
Par décision du 18 juin 2012, l’assureur a informé l'assurée que le cas ne pouvait pas être pris en charge par l'assurance-accidents obligatoire, attendu qu’il ne s’agissait pas d’un accident en l’espèce, selon l'avis de son service médical. Les troubles de la santé dont souffrait l’assurée étaient en effet consécutifs à une maladie.
6.
Par écriture du 26 juillet 2012, complétée le 14 août 2012, l'assurée, représentée par le Syndicat sans frontières, a formé opposition à cette décision, motif pris qu’une erreur médicale était survenue lors de l'intervention pratiquée le 7 décembre 2011 à la clinique X_________ par le Dr B__________, spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique. Il s’agissait dès lors bien d’un accident.
7.
Par décision du 26 septembre 2012, l’assureur a rejeté l'opposition de l'assurée. Se fondant sur l'avis du 14 septembre 2012 de son médecin-conseil, le Dr C__________, spécialiste FMH en médecine interne générale, l'assureur a relevé que la cause la plus vraisemblable de la perforation rectale était liée à la mise en place d'un trocart. Dans près de la moitié des cas, cette perfusion conduisait à une péritonite identifiée secondairement, par exemple à 48 heures, comme c'était le cas de l'assurée. Selon le médecin-conseil, les blessures abdominales au cours des laparoscopies représentaient 0,4 à 3 ‰ des procédures. Elles étaient dues à 63% à l’introduction du 1er trocart. Les plus fréquentes étaient représentées par les plaies de l'intestin grêle puis du colon, plus rarement du rectum (probablement de l'ordre de 0,2 ‰ des procédures). Le Dr C__________ a expliqué que la pratique d'une coelioscopie était un geste devenu banal et qu’il n'y avait pas lieu de considérer que l'acte médical (laparoscopie pour endométriose) s'écarte de la pratique courante en médecine et qu'il implique de ce fait de gros risques. Il n'était pas rapporté de confusion, de maladresse grossière ou extraordinaire avec laquelle personne ne comptait ou ne devait compter. En effet, la perforation intestinale était une complication redoutable mais assez classique de la laparoscopie (généralement inférieure à 1,0 ‰). Selon le médecin-conseil, il n'y avait aucun doute qu'il s'agissait-là d'un aléa thérapeutique et que la perforation était d'origine iatrogène. Il était en revanche non démontré que l'erreur médicale était le résultat d'une erreur consécutive à une indication fausse, à une confusion ou à un écartement extraordinaire par rapport aux règles de l'art. Partant, les troubles de la santé étaient consécutifs à une maladie. La décision du 26 septembre 2012 a été envoyée directement à l’assurée, le 27 septembre 2012 par courrier recommandé, et le 4 octobre 2012 par courrier simple. Toutefois, elle n’a pas pu être notifiée, au motif que le destinataire était introuvable à l’adresse de l’envoi (rue E__________ 72, à Genève). L’assureur a ainsi notifié une nouvelle décision datée du 5 octobre 2012, du même contenu, au Syndicat sans frontières, représentant de l’assurée.
8.
L'assurée, représentée par son avocat, a interjeté recours en date du 2 novembre 2012, relevant au préalable que la décision querellée lui a été notifiée le 8 octobre 2012. Elle a considéré que la perforation de l'intestin grêle lors d'une cure d'endométriose était extrêmement rare et qu'elle provenait manifestement d'une erreur médicale grave. Cette erreur était d'autant plus grave qu'aucune indication médicale ne justifiait cette intervention. Elle s'est laissée convaincre par le médecin qui lui avait indiqué qu'il s'agissait d'une opération bénigne ne nécessitant qu'une intervention ambulatoire. Par ailleurs, bien qu'elle se soit réveillée avec de très fortes douleurs et des nausées, avec le ventre qui commençait à gonfler, la clinique X__________ n'a pas cherché à contacter le gynécologue, alors que les signes cliniques étaient manifestement anormaux; cette absence de soins a entraîné une infection généralisée qui s'est traduite par une péritonite aiguë. Elle a estimé que les actes médicaux dont elle a bénéficié à la clinique X__________ s'écartaient considérablement de la pratique médicale. Partant, le caractère accidentel de l'intervention du Dr B__________ ne pouvait être nié. Elle a notamment sollicité qu'une expertise soit effectuée par un spécialiste en gynécologie, aux fins de déterminer si l'acte chirurgical était médicalement justifié, si des erreurs graves ont été commises pendant l'acte chirurgical et après l'anesthésie.
9.
Dans sa réponse du 6 décembre 2012, l'intimée a préalablement conclu à l'irrecevabilité du recours, pour cause de tardiveté, motif pris que la décision du 26 septembre 2012 a été adressée à la recourante sous pli recommandé le 27 septembre 2012 à son domicile privé, adresse qui lui a été communiquée par le Syndicat sans frontières le 26 juillet 2012 et qui figure aussi bien dans son opposition que dans son acte de recours. Le pli lui a été retourné le 3 octobre 2012, avec la mention que "le destinataire est introuvable à cette adresse". L’intimée a renvoyé copie de sa décision sous pli simple qui lui a été retournée avec la même indication. Suite à un appel du syndicat, l'intimée a envoyé une décision sur opposition datée du 5 octobre 2012 à l'adresse du syndicat, par pli recommandé. Cela étant, l'intimée a considéré que la décision du 26 septembre 2012 a été valablement notifiée, dès lors qu'il appartenait à la recourante d'entreprendre les démarches nécessaires afin de recevoir son courrier. Sur le fond, l'intimée a conclu au rejet du recours, faute d'accident. En effet, eu égard aux constatations du Dr C__________ et à l’avis des médecins des HUG, qui ont considéré que la recourante souffrait d’une maladie, l’intimée a estimé que l’acte médical pratiqué par le gynécologue de la recourante ne s’écartait pas considérablement de la pratique courante en médecine et n’impliquait pas de gros risques. Le gynécologue n’avait pas non plus commis de confusions ou de maladresses grossières ou extraordinaires ni de préjudice intentionnel avec lesquels personne ne pouvait ni ne devait compter. Une cure d’endométriose et fenestration de kystes ovariens par voie laparoscopique était une opération usuelle qui ne s’écartait pas considérablement de la pratique courante et cet acte chirurgical n’avait en soi rien d’exceptionnel. Un éventuel manque d’attention ou de précaution du gynécologue ne saurait être considéré comme résultant d’une confusion ou d’une méprise grossière et extraordinaire. La perforation du colon, lors de l’acte opératoire, était un risque, certes minime, mais pouvait cependant se réaliser fortuitement ou à la suite d’un geste maladroit. Compte tenu de ces éléments, la perforation du colon lors d’une cure d’endométriose et fenestration de kystes ovariens par voie laparoscopique pratiquée par un gynécologue n’était pas un
facteur extérieur de caractère extraordinaire, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’un accident.
10.
Par réplique du 15 janvier 2013, la recourante a préalablement contesté la tardiveté de son recours, faute de notification valable avant celle du 8 octobre 2012, date à laquelle le syndicat a reçu la décision sur opposition litigieuse. Sur le fond, elle a sollicité l'ouverture des enquêtes, à ce qu'une expertise soit ordonnée et à la condamnation de l'intimée au paiement des indemnités journalières, à l'octroi d'une rente et d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité, sous suite de dépens. Elle a listé les questions qu’elle souhaitait voir poser à l’expert. Elle a notamment invoqué qu’indépendamment du caractère manifestement grossier de la maladresse commise qui a mis en danger sa vie, maladresse extrêmement rare, l’intimée perdait de vue qu’elle avait été abandonnée sans soins après l’intervention chirurgicale, alors qu’elle aurait pu et dû être immédiatement emmenée en ambulance à l’hôpital, ce qui lui aurait permis d’éviter la péritonite et une infection généralisée.
11.
Dans sa duplique du 6 février 2013, l'intimée a persisté dans ses conclusions. Elle s'en est rapportée à justice en ce qui concernait la mise en œuvre d'une expertise judiciaire, tout en contestant certaines questions listées par la recourante et en les reformulant. L'intimée a fait observer au surplus que selon les dernières informations reçues, la recourante était en arrêt de travail depuis le mois de mars 2011 déjà et qu'elle avait chuté plusieurs mois après l'opération.
12.
La Cour de céans a entendu les parties lors d'une audience de comparution personnelle en date du 6 mars 2013. La recourante a expliqué que l'adresse à E__________ était une sous-location et que son nom ne figurait pas sur la boîte aux lettres, car la régie a interdit la sous-location. Le conseil de la recourante a relevé que le syndicat a communiqué l'adresse privée de la recourante, mais indiqué que toute la correspondance devait lui être adressée. La recourante a déclaré qu'elle était membre du syndicat. Quant à son contrat auprès de son employeur, auprès duquel elle travaillait depuis 2002, il a été résilié pour le 30 novembre 2012. Elle a subi d'autres accidents, l'un en mars 2011 (rupture de la coiffe des rotateurs) et l’autre le 17 octobre 2012 (entorse, fracture du péroné). Elle a précisé qu'elle n'avait pas actionné la clinique X__________ en responsabilité, mais qu'une demande était en préparation. Quant au médecin, un accord était intervenu aux termes duquel elle avait obtenu un montant de 15'000 francs.
13.
Par courrier du 12 mars 2013, la Cour de céans a informé les parties qu'elle avait admis la recevabilité du recours, a imparti un délai à la recourante pour produire copie de la transaction intervenue avec le médecin et invité les parties à se déterminer quant à la suite de la procédure.
14.
Le 22 mars 2013, la recourante a communiqué à la Cour de céans copie de la transaction intervenue le 6 février 2012 entre le Dr B__________ et elle-même et a précisé qu'aucune action en responsabilité civile contre la clinique X__________ n'avait été intentée.
15.
Dans ses observations du 27 mars 2013, l'intimée a indiqué qu'elle ne voyait pas l'utilité d'entendre des témoins. Elle s'en est rapportée à justice s'agissant de la mise en œuvre d'une expertise judiciaire, réservant les questions à poser à l'expert, et a relevé au surplus que le Dr C__________ s'était déjà prononcé le 14 septembre 2012.
16.
En date du 2 juillet 2013, la Cour de céans a informé les parties qu’elle avait décidé d’ordonner une expertise et leur a demandé de proposer un expert, spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique.
17.
Sur requête de la Cour de céans du 2 juillet 2013, le Dr B__________ lui a transmis son compte-rendu opératoire du 7 décembre 2011. Il en résulte que les indications étaient les suivantes : endométriose, dysménorrhée et dysparénée profonde sévère, douleur abdominale récidivante, pertui et érosion chronique de la fourchette postérieure. L’intervention a consisté en une laparoscopie exploratrice, une adhésiolyse, une excision de multiples lésions endométriosique du pelvis, un curetage fractionné et une excision plastie fourchette postérieure. L’intervention s’était déroulée sans complication.
18.
Le 20 août 2013, l’intimée a produit un rapport du 12 août 2013 du Dr C__________, lequel s’est prononcé une nouvelle fois suite à la réception du compte-rendu opératoire suscité. D’après le Dr C__________, ce compte-rendu ne laissait pas supposer d’erreur, la procédure utilisée était classique, l’intervention s’était réalisée sans complication et elle avait atteint l’objectif, puisque lors de la laparotomie du 16 décembre 2011, il n’était pas constaté d’endométriose. L’examen de cette pièce ne modifiait ainsi en rien ses conclusions du 14 septembre 2012.
19.
Suite à un échange d’écritures afin de trouver un accord sur le nom d’un expert, la Cour de céans a communiqué aux parties, en date du 20 novembre 2013, le nom de l’expert ainsi que les questions qu'elle avait l'intention de lui poser, en leur impartissant un délai pour faire valoir une éventuelle cause de récusation et se déterminer sur les questions posées.
20.
L’intimée par pli du 4 décembre 2013 n'a fait valoir aucune cause de récusation de l’expert et a communiqué trois questions complémentaires qu’elle souhaitait lui voir poser. La recourante ne s’est pas déterminée dans le délai imparti.
21.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Considérants
1.
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA; RS 832.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s'applique à l'assurance-accidents, à moins que la loi n'y déroge expressément (cf. art. 1 al. 1 LAA).
3.
a) Les décisions sur opposition peuvent faire l'objet d'un recours dans le délai de 30 jours suivant leur notification auprès du tribunal des assurances compétent (cf. art. 56, 57 et 60 LPGA). L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours, considérant que la recourante doit se voir opposer la fiction de sa première notification du 27 septembre 2012. La recourante le conteste, alléguant que la première notification adressée à son domicile privé ne lui est pas parvenue et que la décision querellée lui a été notifiée le 8 octobre 2012, par le biais du syndicat qui la représentait. Une décision ou une communication de procédure est considérée comme étant notifiée, non pas au moment où le justiciable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée ; s’agissant d’un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où l’envoi entre dans la sphère de puissance de son destinataire. Point n’est besoin que celui-ci ait eu effectivement en mains le pli qui contenait la décision. Il suffit ainsi que la communication soit entrée dans sa sphère de puissance de manière qu’il puisse en prendre connaissance (ATF 122 III 319 consid. 4 et les références). Lorsque la notification intervient par pli recommandé, elle est réputée parfaite lorsque l’intéressé ou toute personne qui le représente ou dont on peut légitimement penser qu’elle le représente (cf. ATF 110 V 37 consid. 3) a reçu le pli ou l’a retiré au guichet postal en cas d’absence lors du passage du facteur (ATFA non publié du 11 avril 2005, C 24/05 consid. 4.1). Il sied de rappeler que selon la jurisprudence, les communications que les autorités administratives et judiciaires destinent aux parties qu’elles savent représentées par un mandataire doivent être adressées à celui-ci. Il s’agit là d’un principe général du droit des assurances sociales, commandé par la sécurité du droit, qui établit une règle claire quant à la notification déterminante pour le calcul du délai de recours (cf. DTA 2002 n. 9 p. 66 consid. 2 ; RAMA 1997 n° U 288, p. 442 consid. 2b). A teneur de l'art. 37 al. 3 LPGA, tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'assureur adresse ses communications au mandataire. Selon l'art. 49 al. 3 dernière phrase LPGA, la notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour l'intéressé. Selon la jurisprudence, toute
notification irrégulière ne doit toutefois pas être nécessairement déclarée nulle; il convient bien plutôt de considérer la protection juridique comme assurée dès le moment où une notification objectivement irrégulière atteint son but malgré l'irrégularité; c'est pourquoi il faut, d'après les circonstances concrètes du cas d'espèce, examiner si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. A cet égard, il y a lieu de s'en tenir aux règles de la bonne foi, qui imposent une limite à l'invocation d'un vice de forme (ATF 111 V 149 consid. 4c p. 150 et les références; RCC 1989 p. 192 consid. 2a et les références).
b) En l'espèce, la Cour de céans constate que la décision sur opposition du 26 septembre 2012, notifiée à l'adresse privée de la recourante, a été retournée par la poste à l'intimée, la destinataire étant introuvable à cette adresse. Par conséquent, contrairement à ce que l'intimée soutient, il convient d'admettre que la notification n'a pas eu lieu de sorte que le délai de recours n'a pas commencé à courir. De surcroît, dans le cadre de l'opposition, la recourante était représentée par le Syndicat sans frontières, auquel elle avait donné mandat pour la représenter, avec élection de domicile (cf. procuration du 26 juillet 2012, annexe, pièce 16 intimée). L'intimée s'interroge sur le point de savoir quel est le statut dudit syndicat et s'il a qualité de mandataire professionnellement qualifié. Cette question n'est toutefois pas pertinente, d'une part, parce qu'un syndicat peut représenter un de ses membres dans une procédure en matière d'assurances sociales (voir notamment ATFA non publié I 358/99) et d'autre part, parce que l'intimée a bien admis sa qualité dans la procédure d'opposition. L'intimée était ainsi tenue de notifier la décision au mandataire. Par conséquent, la Cour de céans constate que seule la décision datée du vendredi 5 octobre 2012 a été notifiée valablement au mandataire. Ce dernier l'ayant reçue le 8 octobre 2012, le délai de recours a commencé à courir le 9 octobre 2012 et est parvenu à échéance le 7 novembre 2012. Par conséquent, le recours daté du 2 novembre 2012, reçu par le greffe de la Cour de céans le 7 novembre 2012, a été interjeté en temps utile. Au vu de ce qui précède, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA; art.
4.
L'objet du litige consiste à déterminer si c'est à bon droit que l'intimée a nié l'existence d'un accident et a refusé de prester. Il s'agit plus particulièrement d'examiner si la perforation du rectum dont a été victime la recourante est un accident à charge de l’intimée.
5.
Selon l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort (art. 4 LPGA). La notion d'accident se décompose ainsi en cinq éléments ou conditions, qui doivent être cumulativement réalisés: une atteinte dommageable; le caractère soudain de l'atteinte; le caractère involontaire de l'atteinte; le facteur extérieur de l'atteinte; enfin, le caractère extraordinaire du facteur extérieur. Il suffit que l'un d'entre eux fasse défaut pour que l'événement ne puisse pas être qualifié d'accident (ATF non publié 8C_520/2009 du 24 février 2010, consid. 2). Il résulte de la définition même de l'accident que le caractère extraordinaire de l'atteinte ne concerne pas les effets du facteur extérieur, mais seulement ce facteur lui-même. Dès lors, il importe peu que le facteur extérieur ait entraîné, le cas échéant, des conséquences graves ou inattendues. Le facteur extérieur est considéré comme extraordinaire lorsqu'il excède, dans le cas particulier, le cadre des événements et des situations que l'on peut, objectivement, qualifier de quotidiens ou d'habituels (ATF 129 V 402 consid. 2.1, 122 V 233 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a ainsi que les références). Cela vaut également en cas d’actes médicaux. Le point de savoir si un acte médical est comme tel un facteur extérieur extraordinaire doit être tranché sur la base de critères médicaux objectifs. Le caractère extraordinaire d'une telle mesure est une exigence dont la réalisation ne saurait être admise que de manière sévère. Il faut que, compte tenu des circonstances du cas concret, l'acte médical s'écarte considérablement de la pratique courante en médecine et qu'il implique de ce fait objectivement de gros risques (ATF 121 V 35 consid. 1b). Le traitement d'une maladie en soi ne donne pas droit au versement de prestations de l'assureur-accidents, mais une erreur de traitement peut, à titre exceptionnel, être constitutive d'un accident, dès lors qu'il s'agit de confusions ou de maladresses grossières et extraordinaires, voire d'un préjudice intentionnel, avec lesquels
personne ne comptait ni ne devait compter. La notion d'erreur médicale ne saurait en effet être étendue à toute faute du médecin, au risque de faire jouer à l'assuranceaccidents le rôle d'une assurance de la responsabilité civile des fournisseurs de prestations médicales (ATFA non publié U 225/99 du 22 septembre 2000, consid. 9a). Et la question de l'existence d'un accident sera tranchée indépendamment du point de savoir si l'infraction aux règles de l'art dont répond le médecin entraîne une responsabilité (civile ou de droit public). Il en va de même à l'égard d'un jugement pénal éventuel sanctionnant le comportement du médecin (ATF 121 V 35 consid. 1b). Enfin, on précisera que l'indication d'une intervention chirurgicale n'est pas un critère juridiquement pertinent pour juger si un acte médical répond à la définition légale de l'accident (ATF 118 V 283 consid. 3b). Conformément à ces principes, la jurisprudence admet par exemple l'existence d'un accident, imputable à une cause extérieure extraordinaire, dans le cas d'une confusion en matière de groupes sanguins (ATFA 1961 p. 201 consid. 2a p. 206), dans le cas d'une accumulation d'erreurs à l'occasion d'une angiographie (consid. 4 et 5 non publiés de l'arrêt ATF 118 V 283, mais partiellement reproduits dans le Courrier suisse des assurances, 1994, 1 p. 31), lors de l'injection trop rapide par voie intraveineuse d'une dose excessive de produits anesthésiques (RAMA 1993 n° U 176 p. 204, arrêt U 124/92 du 17 mai 1993), ainsi que lors de l'oubli d'un cathéter dans la vessie d'un patient (RAMA 2003 n° U 492 p. 371, arrêt U 56/01 du 18 juillet 2003) ou dans le cas d'une lésion du nerf médian à l'occasion d'une prise de sang (ATF non publié 8C_526/2007, du 29 avril 2008). De même, la mobilisation du genou, pratiquée sous narcose et à l'aveugle cinq semaines et demie seulement après l'opération de correction, ayant entraîné une seconde fracture de l'ostéotomie a été jugée comme un geste hautement risqué revêtant ainsi un caractère extraordinaire au sens de la jurisprudence (cf. ATF 8C_234/2008). Elle l'a niée, en revanche, à propos d'une perforation de l'intestin lors d'une rectoscopie suivie d'un lavement baryté (arrêt U 5/82 du 5 août 1983), lors du choix - hautement discutable - d'une technique opératoire (RAMA 1988 n° U 36 p. 42, arrêt U 15/87 du 14 octobre 1987), dans le cas d'une perforation par erreur de la
sclérotique à l'occasion d'une injection subcorticale parabulbaire au celeston (Extr. CNA 1990 n° 1), ou pour une lésion de nerfs de la main survenue au cours d'une opération spécialement difficile et délicate sur un terrain cicatriciel dont l'anatomie était modifiée par de multiples opérations antérieures (ATF 121 V 39 consid. 1c), à l'occasion de la section accidentelle de la veine épigastrique au cours de l'opération d'une hernie inguinale (SJ 1998 p. 430), lors de la perforation de l'oesophage survenue au cours de l'extraction d'un morceau de viande (RAMA 2000 n° U 368 p. 99, arrêt U 335/98 du 16 novembre 1999), dans le cas de gestes médicaux inappropriés associés à de multiples complications ayant entraîné le décès d'une femme sur le point d'accoucher (RAMA 2000 n° U 407 p. 404, arrêt U 225/99 du 22 septembre 2000), lors d'une lésion du nerf alvéolaire provoquée par l'extraction d'une dent de sagesse sans qu'un diagnostic préopératoire n'ait été posé (RDAT 2002 II n° 90 p. 336, arrêt U 284/01 du 24 janvier 2002), lors de complications imprévisibles et rarissimes liées à un étirement préopératoire du plexus brachial en l'absence d'erreur de traitement (arrêt U 62/03 du 21 octobre 2003), dans le cas où l'inhalation d'un aérosol d'antibiotique a causé une réaction totalement inhabituelle et imprévisible sous la forme d'un choc anaphylactique (arrêt 5C_295/2005 du 12 avril 2006) et enfin dans celui où l'administration d'une combinaison de médicaments à l'occasion d'un accouchement s'est révélée présenter a posteriori certains risques pour la patiente (arrêt U 135/06 du 15 décembre 2006). Quant à la Cour de céans, elle a récemment nié l'existence d'un accident, imputable à une cause extérieure extraordinaire, dans le cas d’une perforation de la rate lors d’une coloscopie (ATAS/818/2013 du 8 août 2013).
6.
En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
7.
Selon le principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge doit établir (d'office) les faits déterminants pour la solution du litige, avec la collaboration des parties, administrer les preuves nécessaires et les apprécier librement (art. 61 let. c LPGA; cf. ATF 125 V 193 consid. 2). Il doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. En particulier, il doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4 ; ATFA non publié I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en oeuvre une expertise (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4 ; ATF non publié 8C_760/2011 du 26 janvier 2012, consid. 3). Les coûts de l'expertise peuvent être mis à la charge de l'assureur social (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2).
8.
En l'occurrence, lors d'une cure d'endométriose et exérèse de kystes ovariens pratiquée par son médecin gynécologue le 7 décembre 2011, la recourante a subi une perforation du rectum avec péritonite stercorale ayant nécessité son hospitalisation en urgence aux HUG où les médecins pratiquèrent deux interventions les 9 décembre et 16 décembre 2011 et une troisième en avril 2012. L'intimée, se fondant sur l’avis de son médecin-conseil, nie l'existence d'un accident. Il sera rappelé que le Dr C__________ a considéré, en substance, que la perforation rectale était liée vraisemblablement à la mise en place d'un trocart et qu’il s’agissait d’un risque connu mais rare lors d’une laparoscopie. D’après lui, l'acte médical ne s'écartait pas de la pratique courante en médecine et il n’y avait pas eu de confusion, de maladresse grossière ou extraordinaire avec laquelle personne ne comptait ou ne devait compter. La Cour de céans constate que les avis du Dr C__________ sont très peu motivés et qu’il ne fait pas référence à des études médicales permettant de prouver ses allégations. En outre, il est difficilement compréhensible que ce médecin indique que la perforation intestinale est une complication redoutable mais assez classique de la laparoscopie (généralement inférieure à 1,0 ‰), alors même que la recourante a subi une perforation du rectum et non de l’intestin. Il en résulte une contradiction. Dès lors, on ne saurait considérer que les avis du Dr C__________ présentent pleine valeur probante au sens de la jurisprudence, de sorte qu’on ne peut pas se prononcer sur la question de savoir si la perforation rectale lors de la cure d'endométriose et exérèse de kystes ovariens est due à une erreur médicale.
Il convient ainsi en l’espèce d’ordonner une expertise gynécologique, comme requise par la recourante, afin de déterminer si la lésion subie par celle-ci pouvait être envisagée lors du geste médical et si la perforation du rectum lors d’une cure d’endométriose et exérèse de kystes ovariens résulte d’un risque résiduel inévitable malgré toute la prudence ou si, au contraire, elle est due à une maladresse grossière et extraordinaire. Il sera précisé que l’intimée s’en est rapportée à justice concernant la mise en œuvre d’une expertise. L’expertise sera confiée au Professeur D__________, chef du Service de gynécologie du CHUV.
9.
En ce qui concerne les questions transmises par les parties à la Cour de céans, seules celles permettant de répondre aux questions précitées seront posées à l’expert. En particulier, la responsabilité civile du médecin ou du personnel soignant, sur laquelle portent certaines questions, ne fait pas l’objet du litige. D’autres questions posées concernent l’incapacité de travail et la causalité naturelle, de sorte qu’elles ne se poseront que dans l’hypothèse où une erreur médicale est admise et sortent ainsi de l’objet du litige.
***
Dispositif
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant préparatoirement
1.
Ordonne une expertise gynécologique concernant Madame V__________.
2.
Dit que la mission de l’expert est la suivante : a) prendre connaissance du dossier médical transmis par la Cour de céans ; b) prendre au besoin tous renseignements auprès du Dr B__________ et du personnel de la clinique X__________; c) si nécessaire, examiner et entendre l’assurée, après avoir recueilli tous les éléments utiles, en s’entourant d’avis de tiers au besoin.
3.
Charge l’expert de répondre aux questions suivantes :
1.
Résumé du dossier médical/anamnèse.
2.
Indiquer quelle(s) lésion(s) l’assurée a subi suite à l’intervention du 7 décembre 2011.
3.
Quelle est la cause la plus probable de la perforation rectale ?
4.
Quelle est la probabilité que le rectum soit perforé au cours d’une cure d'endométriose et exérèse de kystes ovariens ?
5.
Existe-t-il des précautions d’usage pour le médecin, afin d’éviter qu’une telle perforation se produise lors d’une cure d'endométriose et exérèse de kystes ovariens ? Ont-elles été prises par le Dr
6.
Une perforation du rectum résulte-t-elle d’un risque résiduel inévitable, malgré toute la prudence, inhérent à une cure d'endométriose et exérèse de kystes ovariens ?
7.
L’acte médical pratiqué par le Dr B__________ est-il en soi exceptionnel ?
8.
La cure d'endométriose et exérèse de kystes ovariens pratiquée dans le cas d’espèce s’écartait-elle considérablement de la pratique courante en médecine et a-t-elle impliqué de ce fait objectivement de gros risques ?
9.
La perforation du rectum est-elle due à des confusions ou maladresses grossières et extraordinaires, voire à un préjudice intentionnel, de la part du Dr B__________, avec lesquels personne ne comptait ni ne devait compter ?
10.
L’opération pratiquée par le Dr B__________ a-t-elle abouti à un résultat qui peut se réaliser fortuitement ou à la suite d’un geste simplement maladroit ?
11.
Veuillez indiquer si vous partagez les avis du Dr C__________ des 14 septembre 2012 et 12 août 2013. En cas de divergence, veuillez motiver votre réponse.
12.
Faire toute remarque et proposition utiles.
4.
Commet à ces fins le Professeur D__________, chef du Service de gynécologie du CHUV, Maternité du CHUV, av. Pierre-Decker 2, 1011 Lausanne.
5.
Invite l’expert à déposer à sa meilleure convenance un rapport en trois exemplaires à la Cour de céans. 6. Réserve le sort des frais.
7.
Réserve le fond.
La greffière La Présidente
Isabelle CASTILLO Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties le