ATAS/733/2012

1.

a) Selon l’art. 89 al. 1 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs sont jugés par un Tribunal arbitral. Est compétent le Tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le Tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l’assuré (système du tiers garant, art. 42 al. 1 LAMal) ; en pareil cas, l’assureur représente, à ses frais, l’assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal). La procédure est régie par le droit cantonal (art. 89 al. 5 LAMal). Selon l'art. 39 al. 1 de la loi d'application genevoise de la LAMal (LaLAMal - RS J 3 05), le Tribunal arbitral est chargé aux termes de l'art. 89 LAMal de trancher les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations.

b) En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal ; RS 832.102) du défendeur n’est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Genève est également acquise ratione loci, dans la mesure où le cabinet du défendeur y est installé à titre permanent.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

Les demandes des 28 juillet 2006 et 2 juillet 2007 respectent les conditions de forme prescrites par l'art. 45 al.1 LaLAMal et les art. 64 al. 1 et 65 de la loi cantonale sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; E 5 10) applicable par renvoi de l'art. 45 al. 4 LaLAMal, de sorte qu'elles sont recevables.

3.

Le litige porte sur la question de savoir si la pratique du défendeur, pendant les années 2004 et 2005, est conforme au principe de l'économicité, ainsi que si et dans quelle mesure les demanderesses sont habilitées à réclamer l'éventuel trop perçu.

4.

Il convient, au préalable, d'examiner si les demandes ont été déposées dans le respect des délais.

5.

a) Aux termes de l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 V 579 consid. 4.1). Il s'agit d'une question qui doit être examinée d'office par le juge saisi d'une demande de restitution (ATFA non publié du 24 avril 2003, K 9/00, consid. 2).

Avant l'entrée en vigueur de la LPGA en date du 1er janvier 2003, l'art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946

(LAVS ; RS 831.10) était applicable par analogie pour ce qui concerne la prescription des prétentions en restitution, selon la jurisprudence (ATF 103 V 153, consid. 3). Cette disposition avait la même teneur que l'art. 25 al. 2 LPGA, de sorte que l'ancienne jurisprudence concernant la prescription reste valable. Selon celle-ci, il s'agit de délais de péremption (ATF 119 V 433 consid. 3a). L'expiration de ce délai est empêché lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande pardevant l'organe conventionnel, l'instance de conciliation légale ou le Tribunal arbitral, dans le délai d'une année à partir du moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (ATFA non publié du 16 juin 2004, cause K 124/03 consid. 5.2 ; RAMA 2003, p. 218, consid. 2.2.1).

b) Selon les demanderesses, les statistiques de X__________ concernant l'année 2004 ont été portées à leur connaissance au plus tôt le 28 juillet 2005, date qui correspond à celle de la préparation des données figurant sur ces statistiques. Concernant l'année 2005, les statistiques de X__________ ont été portées à leur connaissance au plus tôt le 3 juillet 2006.

Pour sa part, le défendeur considère que les prétentions des demanderesses (des groupe I et II) sont périmées pour les motifs qu'il a invoqués dans son écriture du 29 février 2008.

c) En l'espèce, le défendeur omet de mentionner qu'il ressort du document "pool de données" que la livraison des données a lieu une fois par an en ce qui concerne les données annuelles définitives, lesquelles servent de base au contrôle d'économicité. Ainsi, le fait que les données mensuelles soient livrées chaque mois à X__________ ne signifie pas encore que les données statistiques annuelles soient établies en même temps. L'ensemble des données est toutefois essentiel, dès lors qu'il s'agit du point de comparaison nécessaire à un éventuel cas de polypragmasie. Par ailleurs, les feuilles statistiques produites dans le cadre de la procédure mentionnent que les statistiques ont été portées à la connaissance des défenderesses au plus tôt le 28 juillet 2005, pour l'année statistique 2004, et au plus tôt le 3 juillet 2006, pour l'année statistique 2005. Aucune pièce du dossier, hormis celle produite par le défendeur dont l'argumentation se fonde sur les données mensuelles et non annuelles, ne permet d'envisager la publication antérieure des statistiques.

Il y a donc lieu de retenir, comme point de départ du délai de péremption, le 28 juillet 2005 pour l'année 2004, et le 3 juillet 2006 pour l'année statistique 2005 (cf. ATF non publié du 19 décembre 2008, cause 9C_205/2008 consid. 2.2).

Dans la mesure où la première demande a été déposée le 28 juillet 2006 et la seconde le 2 juillet 2007, il sied de constater que celles-ci respectent le délai légal d'une année, de sorte que les prétentions des demanderesses (du groupe I et II) ne sont pas périmées.

6.

Il convient ensuite d'examiner les griefs du défendeur relatifs à la qualité pour agir des caisses.

7.

a) Selon l'art. 56 al. 2 let. b LAMal, ont qualité pour demander la restitution les assureurs dans le système du tiers-payant. Selon la jurisprudence en la matière, il s'agit de l'assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l'encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés (ATF 127 V 286 consid. 5d). Ainsi, il ne saurait être question, dans le cadre de l'art. 56 al. 2 let. a LAMal, d'exiger de chaque assureur maladie séparément qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de prestations en cause; les assureurs - représentés cas échéant par X__________ - peuvent introduire une demande globale de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit (ATF 127 V 281 consid. 5d). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral (ATF 136 V 415 consid. 3.2). Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (SVR 2007 KV n° 5 p. 19 ; ATF 127 V 281 consid. 5d).

Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle son nom doit figurer dans la demande, ainsi que dans l'intitulé de l'arrêt. Lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut dès lors seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité est retenue, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (ATF non publié du 27 décembre 2011,9C_260/2010 consid. 4.7 ; ATF non publié du 14 janvier 2011,9C_167/2010 consid. 2.2). Enfin, la production, par une assurance-maladie, d'une seule facture pour l'année litigieuse suffit à admettre sa légitimation active (ATFA non publié du 8 mars 2000, cause K 61/99 consid. 4.c).

ba) S'agissant des demanderesses du groupe I (année statistique 2004), le Tribunal de céans constate que chacune d'elles a donné procuration à X__________ pour agir dans le cadre de la présente procédure. Les factures produites concernent uniquement SANITAS, ASSURA, CSS, CONCORDIA, MOOVE SYMPANY SA (successeur en droit de CAISSE-MALADIE 57) et GROUPE MUTUEL. Certaines des factures produites ne permettent pas d'établir la caisse-maladie ou encore ne concernent pas l'année statistique en question.

Selon le défendeur, les demandes des caisses-maladie qui n'ont pas prouvé leur légitimation active doivent être déclarées irrecevables. Il ne conteste toutefois pas que les demanderesses qui n'ont pas produit de factures pour l'année statistique en cause n'ont pas remboursé des factures qu'il a adressées à ses patients en 2004.

Cela étant, dans le cadre de l'instruction de la cause, les demanderesses ont produit un document intitulé Datenpool, pour l'année 2004, qui décompose les montants pris en charge par chaque assureur, pour l'année en cours, tant pour les coûts directs que pour les coûts indirects, étant précisé que les coûts totaux sont ensuite reportés dans les statistiques RSS du médecin en cause.

Ce document permet ainsi d’identifier les assureurs qui ont pris en charge des frais de soins pour l'année en cause. Aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause la valeur probante de ce document. Le Tribunal de céans admettra ainsi qu'il n'est pas nécessaire, sauf à faire preuve de formalisme excessif, que les assureurs concernés fournissent en plus une facture démontrant qu'ils sont intervenus au moins une fois. D'ailleurs, le défendeur, à qui le Datenpool a été communiqué, ne remet pas en cause son fondement, que ce soit quant aux noms des caisses qui y sont mentionnées ou qu'aux chiffres y relatifs.

Partant, pour l'année statistique 2004, le Tribunal de céans admettra la qualité pour agir et la légitimation active des assureurs qui sont mentionnés dans l'intitulé de la demande, qui ont produit une procuration et qui ont pris en charge des coûts directs selon le Datenpool, même s'ils n'ont pas produit de facture, à savoir au final ASSURA, AVENIR, CMBB, CONCORDIA, CSS, CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, HELSANA, HERMES, INTRAS, KPT/CPT, LA CAISSE VAUDOISE, MUTUEL ASSURANCES, PHILOS, PROGRES, PROVITA, SANITAS, SUPRA, SWICA, UNIVERSA et WINCARE.

S'agissant de la CM DE LA FONCTION PUBLIQUE, il ressort du registre du commerce informatisé du Bas-Valais que cette caisse a été radiée par suite de fusion, le 16 février 2012, son successeur en droit étant PHILOS. Il conviendra donc de rectifier la qualité de partie en conséquence.

bb) Toujours pour l'année statistique 2004, le défendeur invoque que les caissesmaladie HOTELA et VISANA ont remboursé des prestations LAMal en 2004, alors qu'elles ne sont pas parties à la procédure. Parant, X__________ ne peut pas réclamer la restitution des montants payés par ces deux caisses.

Concernant VISANA, il a été établi que cette caisse n'était pas autorisée à pratiquer l'assurance obligatoire des soins en 2004 sur le canton de Genève. De surcroît, il ressort du Datenpool que pour l'année 2004, les frais pris en charge par cette caisse sont uniquement des coûts indirects de 152 fr. Quoi qu'il en soit, s'il y a effectivement lieu d'admettre que VISANA n'est pas partie à la procédure, ce constat sera sans conséquence sur l'issue de la cause. En effet, l'éventuelle obligation de restitution ne portera que sur les coûts directs (cf. ATF 137 V 43).

S'agissant d'HOTELA, il ne ressort pas du Datenpool que cette assurance ait remboursé des prestations durant l'année 2004, contrairement aux affirmations du défendeur lequel a produit une facture de l'une de ses patientes pour un montant de 186 fr. 10 relatif à un traitement du 29 septembre 2004, en mentionnant sur cette pièce, à la main, « HOTELA » (cf. pièce n° 12, défendeur). À nouveau, les parties ne contestent pas les données inscrites dans le document Datenpool dont il n'y a pas lieu de s'écarter. Il est possible que la facture en question produite par le défendeur ne concerne pas HOTELA, ou encore qu'elle concerne cette caisse mais que les coûts soit restées à charge de l'assurée (franchise, facture pas envoyée, etc.). Partant, s'il y a effectivement lieu de constater que la caisse-maladie HOTELA n'est pas partie à la procédure, cela restera sans incidence sur l'issue de présente procédure, cette caisse n'ayant pas remboursé de prestations durant l'année 2004.

bc) Le Tribunal de céans constate, toujours pour l'année 2004, que X__________ a produit des factures tendant à établir que certains assureurs ont remboursé des prestations pour cette période, alors même que ces caisses ne sont pas mentionnées dans le Datenpool produit par X__________ elle-même (cf. par exemple CM 57 [successeur en droit: MOOVE SYMPANY] inscrite à la main sur la pièce 53, demanderesses). Le Tribunal de céans relève ainsi que les caisses suivantes n'ont pas remboursé des prestations durant l'année 2004: AGRISANO, AQUILANA, ATUPRI, AUXILIA (successeur en droit: INTRAS), AVANEX, AVANTIS, MOOVE SYMPANY SA, EASY SANA, EGK, EOS, FONDATION NATURA, GALENOS, KOLPING, OKK SUISSE SA (successeur en droit: VIVAO SYMPANY SA), PANORAMA, SANATOP (successeur en droit: SUPRA), SANSAN et CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS.

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte de savoir si des assureurs qui n'ont pas remboursé des frais de traitement ont été à juste titre déboutés de leurs conclusions par le Tribunal de céans. En effet, dans la mesure où les assureurs concernés n'ont pas remboursé de traitements LAMal, ne participant ainsi pas au partage interne, ils n'ont pas un intérêt digne de protection (art. 89 al. 1 let. c de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110) à recourir, car ils ne pourraient de toute manière rien obtenir au titre de demanderesses (ATF non publié du 27 décembre 2011,9C_260/2010 consid. 5.3.1).

Conformément au principe de l’unité de la procédure, consacré à l’art. 111 al. 1er LTF, la qualité pour agir devant les autorités juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes à recours en matière de droit public ne peut être subordonnée à des conditions différentes de celles qui régissent la qualité pour recourir au sens

À teneur de l’art. 60 LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b) ont qualité pour recourir. La qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse (ATF 126 III 59, consid. 1a; ATF 125 III 82, consid. 1a). La qualité pour défendre appartient à celui qui est l'obligé du droit et contre qui est dirigée l'action du demandeur (ATF du 17 août 2005, B 61/02, consid. 3.2).

Par conséquent, dans la mesure où AGRISANO, AQUILANA, ATUPRI, AVANEX, AVANTIS, MOOVE SYMPANY SA (en tant que successeur en droit de la CAISSE-MALADIE 57), EASY SANA, EGK, EOS, FONDATION NATURA, GALENOS, KOLPING, VIVAO SYMPANY SA (en tant que successeur en droit d'OKK SUISSE SA), PANORAMA, SANSAN et CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS n'ont pas remboursé des frais de traitements durant l'année 2004 et que ces caisses ne participeront pas à la répartition interne, elles seront toutes déboutées des fins de leur demande, faute d'intérêt digne de protection pour agir.

Pour le surplus, la question de savoir si, du fait qu'il ne ressort pas du Datenpool que AUXILIA et SANATOP aient remboursé des prestations, elles devraient alors être déboutées de leurs prétentions, peut rester ouverte, dans la mesure où INTRAS, en tant que successeur en droit d'AUXILIA, et SUPRA, en tant que successeur en droit de SANATOP, sont elles-mêmes partie à la procédure et que leur qualité pour agir et leur légitimation active ont été reconnues.

bd) Enfin, le Tribunal de céans constate que l'AMB, qui a remboursé des coûts directs de 52 fr. et indirects de 721 fr., et la z_KBV, qui a remboursé des coûts directs de 483 fr. et indirects de 218 fr. ne sont pas parties à la procédure. Cas échéant, et dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait retenir un cas de polypragmasie, il sera déduit du montant final les prestations versées par ces caisses, étant rappelé que la restitution ne porte que sur les coûts directs.

Au sujet de z_KVB, le Tribunal de céans relève qu'il ressort du registre du commerce du canton de Zurich que cette association est en liquidation depuis 2005. Il n'apparait toutefois pas que cette caisse ait un successeur en droit, HELSANA ayant uniquement accepté de reprendre les assurés de cette caisse, - ceux-ci demeurant libre d'en choisir une autre -, ainsi que le personnel de z_KVB (cf. communiqué de presse de l'OFAS du 22 décembre 2003, in http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/archiv/index.html?l ca) S'agissant des demanderesses du groupe II (année statistique 2005), chacune d'elles a donné procuration à X__________ pour agir dans le cadre de la présente procédure. Toutefois, les factures produites concernent uniquement ASSURA, AVANEX, MOOVE SYMPANY SA (successeur en droit de CAISSE-MALADIE 57), CONCORDIA, KPT/CPT, CSS, EGK, GROUPE MUTUEL, HELSANA, INTRAS, PROGRES, PROVITA, SANSAN, SUPRA, SWICA et WINCARE. Ainsi, toutes les demanderesses du groupe II n'ont pas produit une facture justifiant un remboursement durant l'année 2005, ou alors produisent des factures qui ne concernent pas l'année statistique en cause.

Pour les motifs développés au sujet des demanderesses du groupe I (cf. consid. 5.ba), seront admises à la procédure les caisses mentionnées dans l'intitulé de la demande, valablement représentées par X__________ au moyen d'une procuration et qui ont remboursé des prestations durant l'année statistique 2005 selon le Datenpool. Il s'agit en l'espèce de ASSURA, AVANEX, CONCORDIA, KPT/CPT, CSS, MUTUEL ASSURANCES, AVENIR, HERMES, UNIVERSA, CMBB, LA CAISSE VAUDOISE, CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE (successeur en droit: PHILOS), PHILOS, HELSANA, INTRAS, PROGRES, PROVITA, SANITAS, SANSAN, SWICA et WINCARE.

cb) Par ailleurs, seront déboutées de leur demande, pour les raisons évoquées cidessus (cf. consid. 5.bc), MOOVE SYMPANY SA (successeur en droit de CAISSE-MALADIE 57), EGK, CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, NATURA, PANORAMA et EASY SANA, faute d'intérêt digne de protection. En effet, ces demanderesses n'ont pas remboursé des frais liés à des prestations durant l'année statistique 2005 et ne participeront donc pas à la répartition interne.

cc) S'agissant du GROUPE MUTUEL, mentionné comme partie par X__________ dans sa demande du 2 juillet 2007, il convient de constater ce qui suit.

Il est notoire que le GROUPE MUTUEL représente diverses caisses-maladie autorisées à pratiquer à charge de l'assurance-maladie sociale, mais cette association n'a pas qualité pour agir en son nom propre en tant que demanderesse (ATF non publiés du 27 décembre 2011,9C_260/2010 consid. 5.3.1, et du 14 janvier 2011,9C_167/2010 consid. 2.2). Dans la mesure où X__________ a nommément désigné, de manière indépendante, chaque assureur faisant partie de ce GROUPE, à savoir, pour ceux qui ont pris en charge des prestations durant l'année en cause, MUTUEL ASSURANCES, AVENIR, HERMES, UNIVERSA, CMBB, LA CAISSE VAUDOISE, CM DE LA FONCTION PUBLIQUE et PHILOS, il y aura lieu de rejeter la demande en tant qu'elle est formée par le GROUPE MUTUEL, sans que cela ne porte préjudice aux assureurs qui font partie dudit groupe.

ce) Enfin, le Tribunal de céans constate que SUPRA, qui a remboursé des coûts directs de 18'838 fr. et indirects de 26'777 fr., KLuG, qui n'a pas remboursé de coûts directs, mais uniquement indirects de 172 fr., et VISANA, qui n'a pas remboursé de coûts directs, mais uniquement des coûts indirects de 142 fr., ne sont pas parties à la procédure. Cas échéant, et dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait retenir un cas de polypragmasie, il sera déduit du montant final les seuls coûts directs versés par SUPRA, les coûts indirects ne pouvant être restitués selon la jurisprudence (cf. ATF 137 V 43).

S'agissant du cas de SUPRA, le Tribunal de céans constate que cette caisse faisait partie des demanderesses du groupe I mais non du groupe II. Du bordereau de pièces produites par les demanderesses du groupe II, il en ressort une procuration signée par SUPRA. Or, il s'agit d'une simple photocopie de la procuration initiale produite dans le cadre de la demande du groupe I. De surcroit, SUPRA n'est pas nommément mentionnée dans les conclusions de la demande du 2 juillet 2007. Enfin, le défendeur a d'emblée relevé le défaut de légitimation active de SUPRA sans que X__________ ne réagisse. Aussi, il appartenait au représentant des demanderesses de désigner correctement les parties au procès. Admettre SUPRA à la procédure irait en effet bien au-delà d'une simple rectification de la qualité des parties. Partant, il convient de constater que SUPRA n'est pas partie à la procédure.

8.

Reste à examiner si un cas de polypragmasie est en l’occurrence établi.

9.

Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi.

L'obligation de restitution fondée sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui; ATF 137 V 43 consid. 2.5.1 - 2.5.5). L'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d'une vision d'ensemble, au sens de la jurisprudence publiée aux ATF 133 V 37; en effet, une part plus importante que la moyenne de prestations directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts (ATF 137 V 43 consid. 2.5.6). Ainsi, il convient de prendre en considération pour l’examen de l’économicité l’indice de l’ensemble des coûts, à savoir aussi bien les coûts de traitements directs que de traitements indirects (coût des médicaments et autres coûts médicaux occasionnés par le médecin auprès d’autres fournisseurs de prestations), lorsque l’ensemble des coûts est inférieur aux coûts directs. Toutefois, lorsqu’il existe des indices concrets que les coûts inférieurs dans un domaine sont dus à des circonstances extérieures sans lien de causalité avec la façon de pratiquer du médecin, il n'y a pas lieu de procéder à une prise en compte de l’ensemble des coûts (ATF 133 V 39, consid. 5.3.2 à 5.3.5).

10.

a) Pour établir l’existence d’une polypragmasie, le Tribunal fédéral admet le recours à trois méthodes : la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.1 non publié in ATF 133 V 37; arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377; ATF 119 V 448 consid. 4). Les tribunaux arbitraux sont en principe libres de choisir la méthode d’examen. Toutefois, la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique, qui en règle générale est appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.1 non publié in ATF 133 V 37; arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377).

b) La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (cf. notamment arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé (Gebhard EUGSTER, Krankenversicherung in Soziale Sicherheit, SBVR, 2e éd., n° 793 p. 662). Il y a donc polypragmasie (Überarztung) lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b et les références). Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (RAMA 1988 n° K 761 p. 92). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37; arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377 et les références; SVR 1995 KV n° 40 p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (cf. notamment ATF non publiés du 10 août 2004, K 113/03 consid. 6.2 et du 28 novembre 2001, K 134/99 consid. 6d). Pour l'examen de la question de l'économicité, l'indice de l'ensemble des coûts est en principe déterminant (ATF 136 V 415 consid. 6.2; ATF 133 V 37 consid. 5.3).

c) Le Tribunal fédéral a réaffirmé dernièrement le caractère admissible du recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (ATF 136 V 415). Outre le fait que la méthode n'a jamais été valablement remise en cause (cf. par exemple, arrêts 9C_205/2008 du 19 décembre 2008;9C_649/2007 du 23 mai 2008; K 130/06 du 16 juillet 2007, K 46/04 du 25 janvier 2006, K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. notamment arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3 non publié in ATF 130 V 377; arrêt K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 6c), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (EUGSTER, op. cit., n° 222 ss, p. 90 ss; Valérie JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 40-2008, p. 140 sv.) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3 p. 197 ss; V. JUNOD, op. cit. p. 140).

d) Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des médecins auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu est violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1). A cet égard, les droits du médecin recherché pour traitements non économiques ont été renforcés. C'est ainsi qu'en plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré doit avoir accès à ses propres données traitées par X__________ ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir les mêmes données anonymisées que celles produites par X__________ le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné (données du pool de données X__________) (ATF 136 V 415 consid. 6.3.2 et 6.3.3).

11.

Au préalable, s'agissant de la conclusion du défendeur tendant à écarter de la procédure la pièce produite par X__________ sous forme électronique (DVD), il y a lieu de la rejeter. En effet, on ne voit pas, d'une part, que la communication de pièces sous forme électronique soit interdite par la LPA, le défendeur ne l'invoquant d'ailleurs pas. D'autre part, le défendeur n'allègue pas ne pas avoir eu accès aux pièces en question, ni avoir eu des difficultés à en prendre connaissance. Bien au contraire, il a basé l'essentiel de son argumentation sur les données enregistrées sur ce support informatique, de sorte qu'il a pu valablement exercer son contrôle.

12.

a) Le défendeur remet d'abord en cause la fiabilité des statistiques RSS dans leur principe. La valeur probante des statistiques établies par X__________ a cependant été toujours reconnue par le Tribunal fédéral, lequel a jugé que seules les statistiques RSS fournissaient les données qui permettaient une comparaison valable entre les différents fournisseurs de prestations et ainsi de se prononcer sur le respect ou la violation du principe de l'économicité (ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03, consid. 6.4.2). De surcroît, la jurisprudence a développé des moyens pour compenser les défauts des statistiques RSS (ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03, consid. 6.4.1).

D'un point de vue temporel, il sied de rappeler que la méthode de contrôle utilisée consiste à comparer globalement les coûts par patient d'un médecin par rapport à ses collègues de même spécialité dans un laps de temps déterminé et non à travers les ans (ATF 119 V 448 ; ATF non publié du 19 décembre 2008,9C_205/2008 consid. 4.4.2), de sorte que les statistiques, tant pour les années 2004 que 2005, sont une base suffisante pour l'analyse du cas d'espèce.

Il convient par ailleurs de considérer que les explications des demanderesses concernant le nombre différent des médecins de la catégorie déterminante en 2004 et 2005 sont satisfaisantes. Le nombre de 270 médecins du groupe de comparaison du défendeur apparaît également largement suffisant pour constituer un échantillonnage valable, eu égard aux développements ci-après.

b) Quant au fait que les chiffres de ses statistiques ne coïncideraient in casu pas avec les chiffres réels du cabinet du défendeur pour les années 2004 et 2005, cette différence ne constitue pas un indice pour une erreur dans les statistiques, dès lors que celles-ci ne sont pas établies sur la base du chiffre d’affaires du cabinet de l’année en cause, ni du nombre de patients qui ont consulté le médecin, mais sur la base des factures remboursées par les assurances aux patients. Le chiffre d’affaires pris en considération dans les statistiques est ainsi déterminé par l'addition du montant des factures transmises par les assurés à leurs caisses-maladie pendant une année, ainsi que le nombre des patients faisant l'objet de ces factures. Il convient ainsi de considérer qu'il est dans la logique des choses que le chiffre d’affaires et le nombre des patients diffèrent des chiffres ressortant de la comptabilité du cabinet, dans la mesure où certaines factures ne parviennent pas à l’assurance, notamment lorsque leur montant est inférieur à la franchise contractée.

c) Le défendeur allègue également que l'année 2004 est une mauvaise année de comparaison en raison de l'introduction du TARMED et du retard de facturation en résultant. Toutefois, il ressort des statistiques RSS que le défendeur présentait déjà depuis 2000 des indices des coûts directs et indirects par malade trop élevés. En 2000, l'indice des coûts totaux était de 146, en 2001 de 152, en 2002 de 143 et en 2003 de 152. Ainsi, le défendeur avait déjà des coûts supérieurs par rapport à la moyenne de ses confrères en 2004, de sorte que l'indice de 163 des coûts directs et indirects afférent à l'année 2004 ne saurait être considéré comme exceptionnel.

d) Ensuite, le défendeur est d'avis qu'un sous-groupe « médecin de campagne » devrait être créé, de sorte qu'en l'état, sa comparaison s'opposerait aux médecins de la catégorie « 05 » établie par X__________, soit aux spécialistes en médecine interne. Il relève qu'il pratique en qualité de « médecin de famille » en campagne, où la densité des médecins est faible et le recours à des spécialistes exceptionnel. Sa situation ne serait ainsi pas comparable à celle des médecins de ville.

Toutefois, on ne voit pas dans quelle mesure les arguments avancés par le défendeur permettraient de remettre en cause l'usage des statistiques. Le défendeur se contente en effet d'opposer les médecins de ville à ceux de campagne, sans apporter un quelconque élément permettant d'établir des critères objectifs et significatifs entre ces praticiens. De plus, s'agissant du fait que le médecin ferait moins recours à des spécialistes, ce qui n'est pas démontré, il s'agit d'un choix propre du défendeur, dès lors que dans un canton tel que Genève, le patient peut tout à fait se déplacer pour consulter un spécialiste. De surcroît, le défendeur ne définit pas selon quels critères certaines communes genevoises devraient être qualifiées de communes de campagne. Selon les chiffres de l'Office cantonal de la statistique, la commune de COLLONGE-BELLERIVE, où est situé le cabinet du défendeur, se trouvait, en 2000, au 15ème rang des communes genevoises par le nombre d'habitants. En 2004, sa surface agricole et boisée (37 %, respectivement

4.1

%) était inférieure à la moyenne du canton (45.4 %, respectivement 14.3 %). Quant à la surface d'habitat (58.4 %), elle était supérieure à la moyenne genevoise chiffres ne plaident pas en faveur d'une commune dite de campagne. S'agissant de l'âge de la population dans cette commune, la moyenne était de 151 o/oo de personnes âgées de plus de 65 ans en 2004 (154 o/oo en 2005), donc pas si éloignée de la moyenne cantonale qui était de 145 o/oo en 2004 (146 o/oo en 2005) (http://www.ge.ch/statistique/communes/tableaux.asp?commune=16#5). À Anières, Corsier, Hermance, Jussy et Choulex, où le défendeur allègue pratiquer et où, selon lui, la population est vieillissante, elle était inférieure à la moyenne cantonale, soit 129, 120, 121, sauf pour Hermance et Choulex (150 et 170) pour l'année 2004, et 136, 124, 144 et 130, sauf pour Choulex (164) pour l'année 2005. Par conséquent, il n'est pas démontré ni établi que la pratique de la médecine par le défendeur dans une commune genevoise justifie une différenciation d'avec les autres médecins de la même catégorie pratiquant au centre-ville.

e) Le défendeur soutient que les statistiques ne sont pas fiables en tant que certains médecins ont deux n° RCC. Or, le Tribunal de céans ne voit pas en quoi l'attribution de deux n° RCC à un médecin fausserait les données statistiques. Certes, les explications de X__________ ne sont pas convaincantes, sinon erronées. En effet, certains médecins, comme par exemple le Dr PRAPLAN, ne travaillent pas à SOS MEDECINS. Cela étant, le défendeur ne démontre pas en quoi le fait que deux n° RCC aient été attribués fausserait les statistiques (15 médecins sont concernés). De surcroît, comme l'a rappelé X__________, les statistiques sont fondées sur le coût moyen par patient et par année, de sorte que l'incidence apparaît minime. D'ailleurs, il sied de rappeler que la marge de tolérance a notamment pour but de tenir compte des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques. Une instruction complémentaire ne se justifie donc pas.

f) Le défendeur invoque le fait qu’il ne devrait pas être comparé aux médecins pratiquant dans des groupes tels que SOS MEDECINS. Toutefois, ses explications sont à cet égard contradictoires. En effet, il allègue, d'une part, que lui-même effectue un nombre important de visites à domicile, tout en rétorquant, d'autre part, que les médecins exerçant au sein d'un tel groupe pratiquent pour l'essentiel hors du cabinet. Il y a donc bien lieu d'admettre que leur pratique est comparable. Pour le surplus, le fait que le nombre de visites d’un médecin en particulier est substantiellement élevé sur une année (4'069) ne suffit pas à remettre en cause les statistiques, s'agissant d'un cas unique n'ayant qu'une influence négligeable sur les statistiques. Il ne se justifie donc pas de mettre en œuvre une instruction complémentaire à ce sujet.

g) Dans un autre moyen, le défendeur fait valoir qu'un médecin qui n'est pas autorisé à pratiquer à titre indépendant ne lui est pas comparable, sans motiver davantage son argumentation. Cela étant, tous les médecins auxquels le défendeur est comparé sont titulaires d'un no RCC et sont donc autorisés à pratiquer à charge de l'AOS. Ainsi, leur statut, indépendant ou employé, n'y change rien, dès lors que c'est bien leur pratique qui est comparée. De surcroît, le défendeur ne démontre pas en quoi un médecin dépendant aurait une activité différente d'un médecin indépendant.

Il en va ainsi de même de l'allégation selon laquelle les médecins pratiquant en cabinet de groupe n'ont pas une activité comparable. En effet, un cabinet de groupe peut être défini comme une association de médecins, exerçant à titre indépendant, chacun avec sa propre clientèle, et qui partagent les frais d’infrastructure. Ces médecins indépendants, associés en cabinet de groupe, sont tenus, outre le droit de pratique (art. 36 LAMal), d’être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire à titre individuel conformément à l'art. 35 al. 2 let. a LAMal (cf. ATAS/327/2007 du 26 mars 2007, consid. 5b). Aussi, la pratique des médecins exerçant au sein d'un cabinet de groupe n'est pas différente de celle du défendeur, pour la même spécialité.

Il n'y a donc pas lieu d'écarter les médecins concernés du groupe de comparaison, lequel offre une large palette de médecins, issus de la même filière, ce qui permet justement une comparaison étendue de l'activité.

h) Enfin, le défendeur énumère une liste de plusieurs médecins, décédés avant 2004 et 2005, ou encore ayant cessé leur activité avant cette période, qui devraient ainsi être écartés du groupe. Il est toutefois évident que les médecins ne facturant pas, ou encore décédés, n'ont pas d'influence sur les statistiques, à savoir sur les coûts moyens par patient. De surcroît, eu égard au groupe de comparaison établi par X__________, il apparaît que 26 lignes ne comprennent aucune donnée, ce qui semble correspondre, à un élément près, aux 27 médecins avancés par le défendeur. De plus, si certes les médecins concernés viennent réduire le nombre de médecins faisant partie du groupe de comparaison, le nombre restant est toujours bien supérieur aux réquisits jurisprudentiels, à savoir un groupe de comparaison d'au moins 10 médecins.

i) Au vu de ce qui précède, dès lors que la pratique de la médecine par le défendeur n'apparaît pas si différente de celle de son groupe de comparaison, il n'y a pas lieu de remettre en cause les statistiques RSS pour son groupe de comparaison, en créant un sous-groupe « médecin de campagne » ou « médecin de famille à la campagne ». Dans tous les cas, il n'est pas de la compétence du Tribunal de céans de créer un nouveau groupe dans les statistiques: en effet, soit les statistiques existantes répondent aux réquisits jurisprudentiels, de sorte qu'elles permettent de juger d'une situation - ce qui est le cas en l'espèce - ou, à défaut, une expertise analytique doit être ordonnée.

Partant, rien ne s’oppose en principe à l'utilisation des statistiques RSS dans le cas présent. Ce faisant, le Tribunal de céans considère qu'il n'y a pas lieu d'ajuster les statistiques, comme le voudrait le défendeur.

13.

Se pose la question de savoir si des particularités dans la pratique du défendeur justifient un coût moyen plus élevé.

Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p.

4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA non publié du 18 octobre 1999, K 152/98) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l’ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03).

14.

En l'espèce, le défendeur fait valoir, en premier lieu, que l'âge moyen de ses patients est plus élevé que celui de son groupe de référence. Pour l'année 2004, l'âge moyen des patients du défendeur était de 55.5 ans, alors que l'âge moyen du groupe de référence pour la même année était de 51.9 ans. Pour l'année 2005, l'âge moyen des patients du défendeur était de 56.6 ans, alors que l'âge moyen du groupe de référence pour la même année était de 52 ans. Or, selon le défendeur, les patients âgés présentent des pathologies multiples dues à l'âge. Cet âge élevé entraîne une augmentation importante de la pluralité des cas médicaux. En effet, l'âge et la pluralité des pathologies nécessitent un suivi régulier et génère donc des frais (directs et indirects) plus importants. Certes, il y a lieu d'admettre que la moyenne d'âge des patients du défendeur est plus élevée que celle de son groupe de référence. Toutefois, la différence d'âge n'est pas telle qu'elle justifierait à elle seule que l'on s'écarte du seuil de tolérance de 130, cette particularité entrant déjà dans la marge de 30 %. A cet égard, force est de constater que le défendeur se contente d'alléguer la combinaison âge/pathologies multiples, sans toutefois démontrer que ces éléments aient une influence considérable sur les coûts. Aussi, ces seuls faits ne sauraient justifier l’application d’un indice supérieur à 130, la marge de tolérance tenant déjà compte de la différence de la pratique d’un cabinet à l’autre.

En deuxième lieu, le recourant allègue effectuer un grand nombre de visites à domicile, en raison des spécificités de sa pratique liées à la médecine de campagne et du nombre important de personnes âgées composant sa clientèle. La consultation comporte un coût plus élevé, en raison des déplacements. Le défendeur ne démontre cependant aucunement que ses patients, pour des raisons médicales, soient incapables de se déplacer à son cabinet pour une consultation. Certes, le fait, pour un patient, d'avoir une consultation à domicile est plus confortable. Cela ne signifie toutefois pas encore qu'il s'agisse d'une nécessité médicale. D'ailleurs, le défendeur ne le démontre pas puisqu'il se contente d'alléguer la moyenne d'âge plus élevée de ses patients par rapport à son groupe statistique. A cet égard, même si la moyenne de ses patients est plus élevée, il ne semble pas qu'un âge moyen de 56 ans ne permette pas au patient de se déplacer au cabinet de son médecin, sauf exception. Il en va de même pour ce qui concerne les multiples pathologies.

En troisième lieu, le défendeur relève que le chiffre du nombre de visites pour les années 2004 et 2005 diffère des chiffres retenus par X__________. En effet, selon les statistiques propres du défendeur, il a effectué 582 visites à domicile pour l'année 2004, sur 3924 consultations (14.83 % de visites), alors que les chiffres de X__________ font état de 276 visites à domicile pour 2839 consultations (9.7 % de visites). Pour l'année 2005, et selon les statistiques du défendeur, il a effectué 564 visites à domicile sur un total de 4086 consultations (13.8 % de visites), alors que les chiffres de X__________ font état de 450 visites pour 3464 consultations (12.9 % de visites). La différence de proportion entre les chiffres du défendeur et ceux de X__________ est toutefois minime. Par ailleurs, la différence de chiffres peut s'expliquer par le fait que certaines des factures émises n'ont pas été adressées à l'assureur-maladie pour remboursement, du fait qu'elles entraient dans la franchise. Ainsi, les arguments soulevés par le défendeur pour justifier les nombreuses visites à domicile ne permettent pas que l'on s'écarte de l'indice 130, dès lors qu'il en a déjà été tenu compte dans la marge de tolérance.

Le défendeur allègue en quatrième lieu que sa clientèle comporte un grand nombre de patients diabétiques et de personnes souffrant d'état dépressif qui nécessitent des traitements médicaux plus intenses. Le défendeur ne démontre toutefois pas que, comparé à ses collègues du même groupe, il traite plus de patients diabétiques et dépressifs justifiant des coûts plus élevés.

En cinquième lieu, le défendeur fait valoir qu'il prend en charge de multiples suivis de fin de vie à domicile, ce qui évite des hospitalisations pour fin de vie et contribue à réduire les coûts pour le système de santé. A nouveau, le défendeur ne démontre en aucune manière, ni offre de démontrer, que sa clientèle est composée dans une large mesure de patients en fin de vie justifiant des coûts plus élevés. Ainsi, cet aspect entre déjà en compte dans la marge de tolérance de l'indice 130.

En sixième lieu, s'agissant des frais de laboratoire, le défendeur considère que les lui réclamer constituerait une inégalité de traitement. En effet, il s'agit de coûts indirects pour la plupart des médecins de son groupe de comparaison dont le remboursement ne peut être réclamé. Il sied toutefois de rappeler que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, même si seuls les coûts directs peuvent être restitués, l'ensemble des coûts doivent être pris en considération. En l'espèce, l'argument du défendeur serait pertinent si les statistiques laissaient apparaître, par le biais de la pratique du laboratoire en cabinet, un indice faible des coûts indirects de frais de laboratoire. Or, la moyenne des coûts de laboratoire prescrits par le défendeur est supérieure à la moyenne de ses confrères pour les années 2004 (indice 139) et 2005 (indice 133), de sorte que les coûts directs de son laboratoire ne tendent pas à diminuer les coûts indirects (de frais de laboratoire). Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de retrancher des coûts directs les montants afférant aux frais de laboratoire.

En dernier lieu, le défendeur fait valoir qu’il dispose d'un équipement de radiologie. Selon le défendeur, les honoraires de radiologie se situent entre 10'000 fr. et 15'000 fr. par année, montants représentant peu ou prou 2 % de son chiffre d'affaires selon ses statistiques personnelles RSS, soit une part infime de l'activité du défendeur qui ne démontre donc pas que le coût de l'équipement de radiologie justifierait que l'on s'écarte de la marge de tolérance de 30 %.

Partant, le Tribunal de céans estime qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de la marge de tolérance appliquée de 30 % au vu des spécificités du cabinet du défendeur.

15.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans parvient à la conclusion que les statistiques RSS ainsi que les autres données relatives aux caractéristiques du cabinet du défendeur sont suffisantes pour examiner l'économicité de sa pratique. Il n'est donc pas nécessaire d'ordonner une expertise analytique concernant cette question.

16.

Avant de procéder au calcul de polypragmasie, il convient encore d'examiner le grief de violation du principe de la proportionnalité soulevé par le défendeur, soit une violation de l'art. 59 al. 1 LAMal, disposition à teneur de laquelle les fournisseurs de prestations qui ne respectent pas les exigences relatives au caractère économique et à la garantie de qualité des prestations qui sont prévues dans la loi (art. 56 et 58) ou dans un contrat font l'objet de sanctions. Celles-ci sont:

a. l'avertissement;

b. la restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations fournies de manière inappropriée;

c. l'amende;

d. en cas de récidive, l'exclusion temporaire ou définitive de toute activité à la charge de l'assurance obligatoire des soins.

Le Tribunal arbitral au sens de l'art. 89 LAMal prononce la sanction appropriée sur proposition d'un assureur ou d'une fédération d'assureurs (art. 59 al. 2 LAMal). Selon l'art. 59 al. 3 LAMal, constituent notamment des manquements aux exigences légales ou contractuelles visées à l'al. 1 le non-respect du caractère économique des prestations de l'art. 56 al. 1 LAMal.

La formulation de l'art. 59 let. a LAMal (« la restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations fournies de manière inappropriée ») et celle de l'art. 56 al. 2 LAMal (« La rémunération des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi ») peut paraître contradictoire. Toutefois, il sied de préciser que les demandes fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne sont pas seulement un droit des assurances-maladie, mais également un devoir (ATF 127 V 281). Il serait ainsi fait échec à ce droit et devoir si les assurancesmaladies devaient systématiquement saisir le Tribunal arbitral d'une demande de prononcé d'un avertissement préalable avant toute demande de restitution. Il apparaît bien plutôt que le sens de l'art. 59 LAMal est d'instituer d'autres sanctions, indépendamment de l'application de l'art. 56 LAMal, singulièrement en pouvant exiger la restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations fournies de manière inappropriée, soit hors cas de polypragmasie. En effet, si les assureurs ne pouvaient agir contre les fournisseurs de soins que dans les cas dits de polypragmasie, l'art. 32 LAMal serait vidé de son sens. D'ailleurs, une prestation peut être économique, mais pas appropriée ou efficace.

Par conséquent, le principe de la proportionnalité n'a pas été violé, dès lors que les demanderesses pouvaient agir sur la base de l'art. 56 al. 2 LAMal sans avertissement préalable et que l'art. 59 LAMal ne trouve pas application au cas d'espèce.

17.

a) S'agissant du calcul à proprement dit, les demanderesses ont appliqué l'outil ANOVA (intégré à son pool de données depuis 2004) de manière à pouvoir tenir compte des différences liées à l'âge et au sexe des patients ainsi qu'au canton où pratique le médecin concerné. Selon X__________, l'application d'ANOVA permet d'étendre et d'améliorer la comparaison entre médecins alors même que les patients et le canton de pratique sont différents.

À ce jour, la question de la validité de la méthode ANOVA n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral. Sur le plan scientifique, il n'est pas possible au Tribunal de céans de déterminer si la méthode ANOVA est correcte ou non, sauf à mettre en œuvre une expertise dans ce sens. Toutefois, une telle solution n'apparaît pas nécessaire. En effet, si l'on compare les indices RSS du défendeur avec les indices ANOVA, force est de constater que ces derniers sont plus favorables aux défendeurs. Quant aux demanderesses, elles conviennent de l'application de la méthode ANOVA dans le cas d'espèce. Du point de vue du défendeur, à considérer qu'il y ait un cas de polypragmasie, il y aura donc lieu d'appliquer la méthode la plus favorable selon les statistiques RSS et selon l'outil ANOVA.

b) Il résulte des statistiques RSS relatives à l’année 2004 que le total des coûts directs et indirects par malade du défendeur était de 2'318 fr. 59, ce qui représente un indice de 163 par rapport à la moyenne de 100. Comme relevé ci-dessus, c’est cet indice qu’il convient de prendre en considération pour la détermination des sommes facturées en trop en violation du respect du principe de l’économicité.

Par conséquent, le coût par malade du défendeur équivaut à 163 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, qui est de 495 fr. 47 fr.

Le calcul de la polypragmasie, selon les statistiques RSS, s’établit comme suit :

Moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison (indice 100) 495 fr. 47

Coûts totaux par malade du défendeur (indice 163) 807 fr. 61

(495.47 / 100 x 163)

Nombre de malades du défendeur : 774

Facturation par rapport au coût moyen : 774 x 495.47 383'493 fr. 80

+ 30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 115'048 fr. 15

Total admis 498'541 fr. 95

Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 163 (774 x 807.61) 625'090 fr. 15

Différence (RSS 2004) 126'548 fr. 20

En utilisant l'indice ANOVA, le calcul est le suivant:

Moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison (indice 100) 495 fr. 47

Coûts totaux par malade du défendeur (indice 149) 738 fr. 25

(495.47 / 100 x 149)

Nombre de malades du défendeur : 774

Facturation par rapport au coût moyen : 774 x 495.47 383'493 fr. 80

+ 30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 115'048 fr.15

Total admis 498'541 fr. 95

Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 149 (774 x 738.25) 571'405 fr. 50

Différence (ANOVA 2004) 72'863 fr. 55

Pour l'année 2004, force est d'admettre que le défendeur a contrevenu au principe d'économicité, de sorte qu’il est tenu à restituer aux demanderesses le trop-perçu. Seul sera retenu le montant calculé sur la base de l'indice ANOVA, lequel est plus favorable au défendeur, soit en l'espèce 72'863 fr. 55.

De ce chiffre, il convient cependant de déduire les coûts directs afférents aux assurés de AMB et z_KBV qui ne font pas partie des demanderesses du groupe I, alors même que certains patients du défendeur étaient assurés auprès de cette assurance. Selon le Datenpool, il s’agit d'un montant de 52 fr., respectivement 483 fr. Toutefois, si l'on déduisait l'entier des montants remboursés par ces caisses, on favoriserait indûment le médecin, en réduisant ce qu'il doit rembourser, et on défavoriserait les caisses parties à la procédure, en réduisant de manière injustifiée le montant qui devrait être réparti entre elles. En effet, la pratique, instaurée par X__________ et admise par notre Haute Cour, veut que le montant total qui doit être restitué aux caisses soit versé à X__________, charge à elle de les reverser en mains des caisses. Il n'en demeure pas moins que cette somme doit être répartie au pro rata des montants remboursés par une caisse durant l'année statistique en cause. Ainsi, seule une portion des frais remboursés par les deux caisses précitées doit être considérée comme non-économique, et non l'entier des factures.

En l'espèce, les montants remboursés par AMB au titre de coûts directs (52 fr.) correspond à 0.0079 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (653'734 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 5 fr. 75 (0.0079 % de 72'863 fr. 55) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.

S'agissant de z_KBV, cette caisse a remboursé une somme de 483 fr. au titre de coûts directs, correspondant à 0.0738 % des coûts totaux directs remboursés par toutes les caisses en 2004 (653'734 fr.). Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 53 fr. 80 (0.0738 % de 72'863 fr. 55) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.

Par conséquent, la somme facturée indûment s’élève à 72'804 fr. (72'863 fr. 55 moins 5 fr. 75 moins 53 fr. 80), que le défendeur doit restituer.

c) Pour l’année 2005, le total des coûts directs et indirects par malade du défendeur était de 2'211 fr. 05, ce qui représente un indice de 152 par rapport à la moyenne de

100.

Comme relevé ci-dessus, c’est cet indice qu’il convient de prendre en considération pour la détermination des sommes facturées en trop en violation du respect du principe de l’économicité. Cela étant, le coût par malade du défendeur doit être établi à 152 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle est de 512 fr. 95.

Le calcul de la polypragmasie selon les statistiques RSS s’établit de la façon suivante :

Moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison (indice 100) 512 fr. 95

Coûts totaux par malade du défendeur (indice 152) 779 fr. 68

(512.95 / 100 x 152)

Nombre de malades du défendeur : 780

Facturation par rapport au coût moyen : 780 x 512.95 400'101 fr.

+ 30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 120'030 fr. 30

Total admis 520'131 fr. 30

Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 152 (780 x 779.68) 608'150 fr. 40

Différence (RSS 2005) 88'019 fr. 10

En utilisant l'indice ANOVA, le calcul est le suivant:

Moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison (indice 100) 512 fr. 95

Coûts totaux par malade du défendeur (indice 138) 707 fr. 87

(512.95 / 100 x 138)

Nombre de malades du défendeur: 780

Facturation par rapport au coût moyen : 780 x 512.95 400'101 fr.

+ 30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 120'030 fr. 30

Total admis 520'131 fr. 30

Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 138 (780 x 707.87) 552'138 fr. 60

Différence (ANOVA 2005) 32'007 fr. 30

Pour l'année 2005, il convient également d’admettre que le défendeur a contrevenu au principe d'économicité, entraînant l’obligation de restituer le trop-perçu. A ce titre, seul sera retenu le montant calculé sur la base de l'indice ANOVA, plus favorable au défendeur, soit 32'007 fr. 30.

De ce chiffre, il convient encore de déduire le surcoût afférent aux assurés de la SUPRA qui ne fait pas partie des demanderesses, alors même que certains patients du défendeur étaient assurés auprès de cette assurance, pour les mêmes motifs et selon le même procédé qu'exposés précédemment (cf. consid. 17b).

La SUPRA a remboursé une somme de 18'838 fr. au titre de coûts directs, correspondant à 2.8913 % des coûts totaux directs remboursés par toutes les caisses en 2005 (651'542 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 925 fr. 40 (2.8913 % de 32'007 fr. 30) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par le défendeur.

Par conséquent, le défendeur doit restituer la somme de 31'081 fr. 90 (32'007 fr. 30 moins 925 fr 40).

18.

Au vu de ce qui précède, les demandes seront partiellement admises.

19.

La procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite. Conformément à l’art. 46 al. 1 LaLAMal, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d’expertise, port, émoluments d’écriture), ainsi qu’un émolument global n’excédant pas 15'000 fr. Le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (cf. art. 46 al. 2 LaLAMal).

Eu égard au sort du litige, X__________ n'obtenant que partiellement gain de cause, les frais du Tribunal, par 3'970 fr. sont mis à charge des parties, à raison d’une moitié à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de l'autre moitié à la charge du défendeur.

L'émolument fixé à 6’000 fr. est mis à la charge des parties, à raison d’une moitié à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de l’autre moitié à la charge du défendeur.

Pour le surplus, vu l'issue du litige, les dépens seront compensés.