JTCO/92/2022

1.1.1

Aux termes de l'art. 191 CP, celui qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel, sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

L'art. 191 CP vise une incapacité de discernement ou de résistance totale, qui peut se concrétiser par l'impossibilité pour la victime de se déterminer en raison d'une incapacité psychique, durable (p. ex. maladie mentale) ou passagère (p. ex. perte de connaissance, alcoolisation importante, etc.), ou encore par une incapacité de résistance parce qu'entravée dans l'exercice de ses sens, elle n'est pas en mesure de percevoir l'acte qui lui est imposé avant qu'il soit accompli et, partant, de porter un jugement sur celui-ci et, cas échéant, le refuser (ATF 133 IV 49 consid. 7.2 ss p. 56 ss; arrêt 6B_123/2020 du 26 novembre 2020 consid. 7.1). L'art. 191 CP exige que l'auteur ait profité de l'incapacité de discernement ou de résistance de la victime, autrement dit qu'il ait exploité l'état ou la situation dans laquelle elle se trouvait.

1.1.2

Dans ses arrêts de principe 6B_34/2020 et 6B_265/2020 du 11 mai 2022, le Tribunal fédéral a décidé qu'à l'instar de l'auteur qui attouche inopinément les parties intimes d'une personne à la piscine, le "stealthing", soit le fait de retirer son préservatif à l’insu de sa ou son partenaire durant un rapport sexuel, ne constitue pas un acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au sens de l’art. 191 CP. En effet, s'il affecte certes le droit à l'autodétermination en matière sexuelle protégé par l'art. 191 CP, le retrait du préservatif ne réalise pas, à lui seul, l'autre élément objectif de l'incapacité de résistance de la victime, à savoir une inaptitude à résister existant indépendamment des modalités concrètes de l'acte. Ainsi, si une personne est empêchée de réagir uniquement parce que l'auteur profite d'un effet de surprise, elle perd certes la possibilité de réagir par un refus, mais sa capacité de s'opposer demeure, en tant que telle, intacte. D'après le Tribunal fédéral, la révision en cours des infractions en matière sexuelle plaiderait en défaveur de l'assimilation du "stealthing" à un acte sexuel commis sur une personne incapable de résistance au sens de la loi en vigueur, qui ne procéderait pas d'une simple interprétation de l'art. 191 CP tel qu'il a été formulé par le législateur, mais d'une extension de la protection pénale offerte par la loi actuelle. Les engagements internationaux de la Suisse et notamment les obligations déduites des art. 3 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) et de l’art. 36 de la Convention d’Istanbul, qui imposent aux États membres de punir tout acte sexuel non consensuel, influencent l’interprétation du droit positif par les autorités judiciaires, mais ne sauraient toutefois aller jusqu’à combler des lacunes de punissabilité par une interprétation extensive des lois pénales existantes, en dépit du principe de la légalité consacré à l'art. 1 CP (nullum crimen, nulla poena sine lege). Selon le Tribunal fédéral, les actes entrepris par surprise, tels que le retrait furtif du préservatif seront, à l'avenir, réprimés par les nouvelles infractions de droit pénal. Néanmoins, en l’état actuel du droit suisse, ces actes doivent être examinés sous l’angle de la contravention réprimée par l'art. 198 CP (désagréments causés par la confrontation

à un acte d’ordre sexuel), voire, en cas de transmission d'une maladie, des lésions corporelles réprimées à l'art. 122 ss CP ou de la propagation d’une maladie de l’homme prévue à l'art. 231 CP.

1.1.3

En matière de contraventions, l’action pénale et la peine se prescrivent par trois ans (art. 109 CP).

1.2.1

En l'espèce, le prévenu a admis avoir furtivement retiré le préservatif tout en sachant que les rapports sexuels entretenus avec A______ et B______ étaient soumis à la condition d'être protégés. Ce comportement étant atypique sous l'angle de l'art. 191 CP, eu égard à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral concernant des affaires identiques, le prévenu sera acquitté de ce chef d'accusation.

1.2.2

Par ailleurs, aucune maladie sexuellement transmissible n'étant visée par l'acte d'accusation du 22 mai 2020, les art. 122 ss CP et 231 CP ne sauraient trouver application en l'occurrence.

1.2.3

Enfin, le Tribunal correctionnel relève que même à supposer que les agissements du prévenu puissent être examinés sous l'angle du désagrément causé par la confrontation à un acte d'ordre sexuel (art. 198 CP), cette contravention serait, en tout état de cause, prescrite (art. 109 CP).

2.1.1

La partie plaignante peut faire valoir ses conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure (art. 122 al. 1 CPP).

2.1.2

En vertu de l'art. 126 al. 1 let. b CPP, le tribunal statue également sur les conclusions civiles présentées lorsqu’il acquitte le prévenu et que l’état de fait est suffisamment établi.

2.1.3

En matière de responsabilité civile (CO 41 ss) et en tant que les prétentions civiles découlent directement de la commission de l’infraction reprochée au prévenu (CPP 122 s.), si l’acquittement du prévenu résulte de motifs tenant au droit matériel (c’est-à-dire en cas de non-réalisation d’un élément constitutif de l’infraction), les conditions d’une action civile par adhésion à la procédure pénale feront défaut et les conclusions civiles devront – en principe – être rejetées (CR CPP-Jeandin/Fontanet, Art. 126 N 11a).

2.2

En l'espèce, compte tenu de l'acquittement du prévenu en raison de l'atypicité de ses agissements, A______ sera déboutée de ses conclusions en réparation du tort moral (art. 126 al. 1 let. b CPP).

3.

Le Tribunal prononcera les confiscations, destructions et restitutions qui s'imposent (art. 267 al. 1 et 3 CPP et 69 CP).

4.1.1

Le prévenu supporte les frais de procédure s’il est condamné (art. 426 al. 1 CPP).

4.1.2

En cas de classement ou d’acquittement, conformément au principe posé par l'art. 423 CPP, les frais de procédure sont supportés par le canton qui a conduit la procédure. Toutefois, à teneur de l'art. 426 al. 2 CPP, les frais de procédures ayant donné lieu à un acquittement peuvent être supportés par le prévenu, s’il a, de manière illicite ou fautive, provoqué l’ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. Il faut, pour cela, que le prévenu ait adopté un comportement fautif et reprochable, non sous l’angle pénal du terme, mais au regard du droit civil. Seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte. Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l’imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l’ordre juridique suisse pris dans son ensemble. La mise des frais à charge du prévenu en cas d’acquittement ou de classement de la procédure doit toutefois demeurer l’exception. Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l’autorité était légitimement en droit d’ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l’autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d’une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (CR CPP-Fontana, Art. 426 N 2).

4.1.3

A teneur de l'art. 433 al. 1 CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP (let. b).

4.2.1

En l'espèce, les droits de la personnalité de A______ (art. 28 CC) ont été incontestablement lésés par le comportement du prévenu, lequel a par ailleurs reconnu avoir causé un tort à la plaignante. Le prévenu sera dès lors condamné aux frais de la procédure par-devant le Ministère public, s'élevant à CHF 13'535.90, en raison de sa faute civile. Les frais du Tribunal correctionnel seront, en revanche, laissés à la charge de l'Etat (art. 426 al. 1 et 2 CPP).

4.2.2

Afin de tenir compte de l'imputation partielle des frais à la charge du prévenu, il sera donné suite aux conclusions en indemnisation sur la base de l'art. 433 CPP de A______ à hauteur de CHF 5'000.- TTC. Ses conclusions en indemnisation seront rejetées pour le surplus (art. 433 al. 1 CPP).

5.

Le défenseur d'office du prévenu sera indemnisé selon les détails figurant en pied de jugement (art. 135 CPP).

***