JTDP/1366/2022

Culpabilité

1.1.1

Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence garantie par l'art. 6 § 2 CEDH et, sur le plan interne, par l'art. 32 al. 1 Cst. et l'art. 10 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 127 I 38 consid. 2a; 124 IV 86 consid. 2a; 120 Ia 31 consid. 2c).

1.1.2

Aux termes de l'art. 197 al. 4 CP, quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d’une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l’al. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (1ère phrase). Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire (2ème phrase). Le terme de mineur employé par le texte légal désigne toute personne âgée de moins de 18 ans (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.1). Pour que la représentation de mineurs nus soit considérée comme de la pornographie dure, il n'est pas nécessaire que leurs organes génitaux soient visibles. Ce qui est déterminant, c'est que cette représentation soit objectivement de nature à provoquer l'excitation sexuelle. Que l'enfant qui pose ait eu conscience ou non de la connotation sexuelle de son attitude est sans pertinence (ATF 131 IV 64, consid. 11.2, cité dans l'AARP/318/2022 de la Chambre pénale d'appel et de révision de Genève du 17 octobre 2022, consid. 3.4.5 et références citées). L'infraction de pornographie de l'art. 197 al. 4 CP implique que l'auteur ait agi intentionnellement. L'intention doit notamment porter sur le caractère pornographique de l'objet ou de la représentation en question (ATF 99 IV 57; 99 IV 249). Le dol éventuel est suffisant (ATF 99 IV 57; 100 IV 233).

1.2

En l'espèce, il ne fait pas de doute que la vidéo figurant à la procédure sous pièce A-13 tombe sous le coup de l'art. 197 al. 4, 2ème phrase CP. Le prévenu a par ailleurs admis avoir posté cette vidéo sur WhatsApp la rendant ainsi accessible sur cette messagerie. Il ressort en outre de ses déclarations à la police (B-7) et en audience de jugement, qu'avant d'envoyer la vidéo dont il est question sur le groupe WhatsApp (dont il était membre) il y avait vu des vidéos dans lesquelles des enfants étaient abusés et les avaient effacées de son appareil. Il savait ainsi quel type de vidéo il rendait accessible dans ce groupe WhatsApp, puisqu'il explique que le visionnage de ce type de vidéos l'avait déterminé à quitter le groupe. Par ailleurs, le fait que, comme le soutient le prévenu, la vidéo litigieuse provenait justement du groupe WhatsApp en question, qu'elle s'était retrouvée enregistrée dans son appareil et qu'il l'avait à son tour renvoyée sur cette messagerie ne change rien à la réalisation de l'infraction. En effet, soutenir le contraire reviendrait à considérer que rendre accessible un vidéo pornographique à des personnes qui l'ont déjà vue à un moment ou un autre (sans préjudice du fait qu'il n'y aucune certitude à ce sujet) n'est pas punissable. Il en va de même de la position du prévenu, que le Tribunal considère au demeurant pas crédible, selon laquelle il aurait reposté cette vidéo pour savoir qui l'avait fait auparavant. Cela étant, sans préjudice de ce qui précède, se poserait alors et en tous les cas la question du pourquoi cette vidéo en particulier, alors qu'il en avait effacé d'autres du même type ainsi que, selon ces dires, décidé de quitter le groupe. Au vu de ce qui précède le prévenu sera reconnu coupable d'infraction à l'art. 197 al. 4, 2ème phrase CP. Peine

2.1.1

Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur, en tenant compte des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

2.1.2

Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende (art. 34 al. 1 phr. 1 CP). Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (art. 34 al. 1 phr. 2 CP). En règle générale le jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus (34 al. 2 phr. 1 CP).

2.1.3

Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP).

2.1.4

D'après l'art. 44 al. 1 CP, si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Le juge explique au condamné la portée et les conséquences du sursis ou du sursis partiel à l'exécution de la peine (art. 44 al. 3 CP).

2.2

En l'espèce, la faute du prévenu n'est pas négligeable. Son comportement relève d'un mépris de la législation en vigueur, de la dignité humaine et de la protection des mineurs. La prise de conscience par le prévenu de la gravité de son acte est à l'état d'ébauche. Il n'a pas d'antécédents judiciaires.

Il sera en conséquence condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, le jour amende étant fixé à CHF 30.-, compte tenu du fait que le prévenu n'a commis qu'un acte répréhensible et de sa bonne collaboration à l'enquête. Cette peine sera assortie du sursis dont il remplit les conditions d'octroi. Expulsion

3.1

Selon l'art. 66a al. 1 let. h CP, le juge expulse de Suisse, pour une durée de 5 à 15 ans, l'étranger qui est condamné pour pornographie (art. 197 al. 4 2ème phr. CP). Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse (al. 2). Il s'agit de faire une pesée des intérêts entre l'intérêt à l'éloignement et la situation personnelle du condamné (art. 8 CEDH), avec comme critères déterminants : la gravité de l'infraction, la culpabilité de l'auteur, le temps écoulé depuis l'infraction, le comportement de celui-ci pendant cette période, le degré de son intégration et la durée de son séjour antérieur, ainsi qu'aux inconvénients qui le menacent, lui et sa famille, en cas de renvoi, la durée du séjour en Suisse, l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (GRODECKI, Nouveautés en droit des sanctions: de la peine pécuniaire à l'expulsion, Conférence organisée par le Comité de la Société genevoise de droit et de législation, janvier 2017). L'art. 66a al. 2 CP est formulé comme une norme potestative (Kannvorschrift), en ce sens que le juge n'a pas l'obligation de renoncer à l'expulsion, mais peut le faire si les conditions fixées par cette disposition sont remplies. Ces conditions sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut donc, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 6B_724/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2.3.1;6B_296/2018 du 13 juillet 2018 consid. 3.2;6B_506/2017 du 14 février 2018 consid. 1.1 et les références citées). Le fait que la clause de rigueur soit une norme potestative ne signifie pas que le juge pénal pourrait librement décider d'appliquer ou non l'exception de l'art. 66a al. 2 CP. Le juge doit ainsi renoncer à l'expulsion lorsque les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont réunies, conformément au principe de

proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 6B_724/2018 précité consid. 2.3.1).

3.2

En l'espèce, l'infraction commise par le prévenu constitue un cas d'expulsion obligatoire. Ce dernier se trouve en Suisse depuis 2020 et il est de nationalité espagnole et bolivienne. Ainsi et quand bien même sa famille proche se trouve en Suisse, force est de constater qu'il y a peu d'attaches. Par ailleurs, son expulsion ne le mettra pas dans une situation personnelle grave, vu qu'il est de nationalité espagnole et qu'il pourra ainsi au besoin vivre et travailler dans un pays européen, voire s'il le souhaite, pas loin de sa famille, par exemple en France. Il ne peut ainsi être mis au bénéfice de la clause de rigueur selon l'art. 66a al. 2 CP et son expulsion de Suisse sera ainsi ordonnée pour la durée minimum prévue à l'art. 66a al. 1 CP. Interdiction d'exercer une activité

4.1.1

A teneur de l’art. 67 al. 3 let. d ch. 2 CP, le juge interdit à vie l’exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs à l'auteur contre lequel une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 61, 63 ou 64 CP a été prononcée pour pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 ou 5 CP, si les objets ou représentations avaient comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des mineurs. Il n'est pas requis de peine minimale. L'interdiction ne suppose aucun pronostic défavorable. Peu importe, par ailleurs, que l'infraction ait été commise ou non dans l'exercice de l'activité professionnelle ou non professionnelle organisée à interdire. Si les conditions évoquées sont remplies, le juge devra prononcer l'interdiction à vie d'exercer une telle activité (Message du 3 juin 2016 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire, FF 2016 5945-5946, ch. 2.1 [ci-après : FF 2016]).

4.1.2

Aux termes de l'art. 67 al. 4bis CP, dans les cas de très peu de gravité, le juge peut exceptionnellement renoncer à prononcer une interdiction d'exercer une activité au sens des al. 3 ou 4 lorsqu'elle ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres infractions passibles de cette même mesure. Le juge ne peut cependant le faire si l'auteur a été condamné pour des infractions aux art. 182, 189, 190, 191 ou 195 CP ou s'il est pédophile conformément aux critères de classification internationalement reconnus. Les conditions permettant de ne pas interdire systématiquement à vie l'exercice d'une activité sont très strictes. Il faut à la fois qu'il s'agisse d'un cas de très peu de gravité et que l'interdiction ne paraisse pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres infractions passibles de la même mesure. Ainsi, ne sont pas concernés par l'interdiction uniquement les cas objectivement et subjectivement mineurs. Il convient d'être très strict en la matière, autrement dit de recourir à la clause d'exception avec la plus grande retenue. On considèrera par exemple comme infraction sexuelle de très peu de gravité, du fait de la légèreté de la peine abstraite qui leur est attachée, les désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel (art. 198 CP) ou l'exhibitionnisme (art. 194 CP), par exemple si le juge prononce dans un cas concret une peine de peu de jours-amende avec sursis (FF 2016 5948, ch. 2.1). Une interdiction ne paraît pas nécessaire si un pronostic suggère que rien ne permet de craindre une récidive. Comme pour le sursis à l'exécution de la peine (art. 42 al. 1 CP), la question de l'utilité ou non d'une interdiction quant au risque de récidive doit être tranchée par le juge sur la base d'une appréciation globale. Tous les éléments exploitables par les techniques de pronostic doivent être pris en compte. Outre les circonstances de l'infraction, on considérera les antécédents et la réputation de l'auteur, ainsi que tous les éléments pouvant fournir des indications fiables sur son caractère et sur les succès d'une mise à l'épreuve. L'évaluation du risque de récidive doit comprendre un examen aussi complet que possible de la personnalité de l'auteur (FF 2016 5948, ch. 2.1). Même si les conditions sont remplies, la renonciation à l'interdiction, à titre exceptionnel, dépend de l'appréciation du juge (FF 2016 5949 ch. 2.1).

4.2

En l'espèce, l'infraction commise par le prévenu n'est clairement pas de très peu de gravité au sens de l'art. 67 al. 4bis CP, de sorte qu'une interdiction à vie d'exercer toute activité professionnelle et toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs sera prononcée à son encontre, conformément à l'art. 67 al. 3 let. d ch. 2 CP.

5.

Le prévenu sera enfin condamné aux frais de la procédure (art. 426 al. 1 CPP).