JTDP/212/2022

1.

Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 CEDH et, sur le plan interne, par l'art. 32 al. 1 Cst. et 10 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve, qui incombe à l'accusation, que l'appréciation des preuves. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a; Comme règle de l'appréciation des preuves, ce principe interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issu d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 127 I 38 consid. 2a; ATF 124 IV 86 consid. 2a; ATF 120 Ia 31 consid. 2c).

2.

2.1.1 Selon l'art. 197 al. 4 CP, quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'art. 197 al. 1 CP, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entres adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (1ère phrase). Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire (2ème phrase).

2.1.2

Relèvent de la pornographie dure selon l'art. 197 al. 4 CP, les objets ou représentations ayant pour contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs, des animaux ou comprenant des actes de violence. Ces dispositions répriment également la figuration des actes prohibés, que ceux-ci soit réels ou fictifs. Aussi y-a-t-il pornographie dure dès lors que les personnes représentées paraissent avoir moins de 18 ans, quand bien même seraient-elles en réalité plus âgées (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), Commentaire romand : Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP, Bâle 2017, N 55 ad art. 197 et les références citées). Par mineur, on entend toute personne de moins de 18 ans (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.1 ; Message concernant l'approbation de la convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels (Convention de Lanzarote) et sa mise en œuvre (modification du code pénal) du 4 juillet 2012, FF 2012 7095, ch. 2.6.3.2). Selon la jurisprudence, il faut entendre, s'agissant de la notion d'acte d'ordre sexuel, une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins. L'acte doit avoir un caractère sexuel, selon une appréciation objective, et il doit être tenu compte de l'âge de la victime. En conséquence, la notion d'actes d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement, pour toutes les infractions contre l'intégrité sexuelle, lorsque la victime est un enfant (ATF 125 IV 62, cité dans l'ACJP/131/2010 de la Chambre pénale de Genève du 17 mai 2010, consid. 3.3.2). Pour que la représentation de mineurs nus soit considérée comme de la pornographie dure, il n'est pas nécessaire que leurs organes génitaux soient visibles. Ce qui est déterminant, c'est que cette représentation soit objectivement de nature à provoquer l'excitation sexuelle. Que l'enfant qui pose ait conscience ou non de la connotation sexuelle de son attitude est sans pertinence (ATF 131 IV 64 consid. 1.1.2, cité dans l'ACJP/131/2010 de la Chambre pénale de Genève du 17 mai 2010, consid. 3.3.2).

2.1.3

L'infraction de pornographie de l'art. 197 al. 4 CP implique que l'auteur ait agi intentionnellement. L'intention doit notamment porter sur le caractère pornographique de l'objet ou de la représentation en question (ATF 99 IV 57; ATF 99 IV 249). Le dol éventuel est suffisant (ATF 99 IV 57; ATF 100 IV 233).

2.2

En l'espèce, il est établi à teneur des éléments matériels du dossier, en particulier du rapport NCMEC et des données extraites du compte Facebook, que, le 25 septembre 2019 à 11h02, le prévenu a envoyé à son oncle, F______, via le compte Facebook « D______ », dont il est l'utilisateur, une vidéo, sur laquelle un petit garçon, âgé de 3 ou 4 ans, tente de pénétrer une jeune femme avec son pénis au niveau de l'anus, puis d'introduire successivement sa main et son sexe dans le vagin de ladite femme. Le Tribunal retient qu'il existe un faisceau d'éléments matériels tendant à établir que le prévenu est bel et bien l'utilisateur du compte susmentionné, dès lors que les informations en lien avec ce compte comportent son nom complet, incluant ses deux prénoms et patronyme, sa date de naissance, et que ledit compte est rattaché à son raccordement téléphonique 3______, qu'il utilise depuis 2017, ce qu'il a admis, et qui est enregistré au nom du fils de son épouse. De plus, l'adresse de messagerie électronique rattachée au compte Facebook, « E______ », était celle du prévenu, ce qu'il a reconnu à la police et devant le Ministère public. A ces éléments s'ajoutent le fait que deux photographies ont été extraites de ce compte, la première montrant le prévenu qui, du reste, s'est reconnu, et la seconde comportant une inscription en espagnol, langue maternelle du prévenu. Enfin, la vidéo litigieuse, dont le caractère pédopornographique est incontestable, a été adressée à son oncle et non à un individu dont il ne connaissait pas l'identité. Les dénégations du prévenu, selon lesquelles il n'est pas l'utilisateur du compte « D______ », n'emportent dès lors pas conviction, dans la mesure où elles ne trouvent aucune assise dans le dossier. L'hypothèse selon laquelle il était titulaire d'un autre compte Facebook, fermé en 2020, n'est pas crédible, dans la mesure où il n'a pas été en mesure de fournir le nom exact dudit compte qu'il rattachait de surcroît à l'adresse électronique « E______ », laquelle était en réalité rattachée au compte Facebook litigieux. De plus, le fait que lorsque le prévenu vivait chez son oncle d'autres personnes ont pu avoir accès à son compte Facebook ouvert sur plusieurs appareils électroniques et que son téléphone portable n'était pas verrouillé par un mot de passe, est sans pertinence, dans la mesure où, au moment de la

diffusion de la vidéo, en septembre 2019, le prévenu, selon ses propres déclarations, vivait déjà avec son épouse et non chez son oncle, ce qui était également le cas lors de la création du compte Facebook litigieux le 17 janvier 2019. La perte par le prévenu de son ancien téléphone portable, lié au raccordement téléphonique 1______, est également sans pertinence, dès lors que, depuis 2017, il était l'utilisateur d'un nouveau raccordement téléphonique (3______) rattaché au compte Facebook litigieux. Sous l'angle subjectif, le prévenu avait conscience du caractère pédopornographique et illicite de la vidéo lorsqu'il l'a adressée à son oncle, reconnaissant lui-même à l'audience de jugement que la pédopornographie était un délit. Il a par conséquent agi intentionnellement. Ainsi, le prévenu sera reconnu coupable de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 2ème phrase CP.

3.

3.1. Aux termes de l'art. 115 al. 1 let. b et c LEI, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b), et exerce une activité lucrative sans autorisation (let. c).

3.2

En l'espèce, la culpabilité du prévenu est établie et admise par l'intéressé qui, à compter de son arrivée en Suisse le 6 avril 2016, a séjourné durablement sur le territoire et y a par la suite occupé divers emplois sans être au bénéfice des autorisations nécessaires.

Le prévenu sera dès lors reconnu coupable de séjour illégal et d'activité lucrative sans autorisation.

4.

4.1.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur, en tenant compte des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.1). Le facteur essentiel est celui de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 6.1 et arrêt du Tribunal fédéral 6B_759/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1).

4.1.2

Si en raison d'un ou plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines du même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois pas excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine (art. 49 al. 1 CP). Lorsqu'il s'avère que les peines envisagées concrètement sont de même genre, l'art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement - d'après le cadre légal fixé pour chaque infraction à sanctionner - la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.2 et les références citées).

4.1.3

Aux termes de l'art. 40 CP, la durée minimale de la peine privative de liberté est de trois jours; elle peut être plus courte si la peine privative de liberté est prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36) ou d'une amende (art. 106) non payées (al. 1). La durée de la peine privative de liberté est de 20 ans au plus. Lorsque la loi le prévoit expressément, la peine privative de liberté est prononcée à vie (al. 2).

4.1.4

A teneur de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Pour l'octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2).

4.1.5

Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans (art. 44 al. 1 CP).

4.1.6

En vertu de l'art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure. Un jour de détention correspond à un jour-amende.

4.2

En l'espèce, la faute du prévenu n'est pas négligeable, considérant qu'il a diffusé une vidéo représentant des actes d'ordre sexuel avec des enfants et qu'il a de la sorte favoriser le marché de la pédopornographie. De plus, il a séjourné illégalement en Suisse et y a travaillé sans autorisation durant plusieurs années. Le prévenu a agi pour des motifs purement égoïstes et par curiosité malsaine. La collaboration du prévenu a été moyenne, niant les faits de pédopornographie qui lui étaient reprochés, alors même qu'il était confronté aux divers éléments matériels du dossier. Le prévenu n'a manifestement pas pris conscience de la gravité de ses agissements, qu'il conteste. Il n'a pas d'antécédent, facteur neutre pour la fixation de la peine. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, seule une peine privative de liberté entre en considération. Celle-ci sera fixée à 4 mois pour l'infraction de pornographie (art. 197 al. 4 2ème phrase CP), soit l'infraction la plus grave, et augmentée, dans une juste proportion, de 1 mois (peine hypothétique de 2 mois) pour tenir compte de l'infraction de séjour illégal et de 1 mois (peine hypothétique de 2 mois) pour l'infraction de travail sans autorisation. Le prévenu sera dès lors condamné à une peine privative de liberté de 6 mois, sous déduction de la détention avant jugement. Le pronostic quant au comportement futur du prévenu ne se présentant pas sous un jour défavorable, la peine sera assortie du sursis, avec un délai d'épreuve de 3 ans, soit d'une durée moyenne suffisante pour le dissuader de récidiver.

5.

5.1.1. À teneur de l'art. 66a al. 1 let. h CP, le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour pornographie (art. 197 al. 4 2ème phr. CP), quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans.

D'après l'art. 66a al. 2 CP qui traite du cas de rigueur, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse, en tenant compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. La clause de rigueur permet de garantir le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 p. 340; arrêt 6B_690/2019 du 4 décembre 2019 consid. 3.4.2 destiné à la publication). Elle doit être appliquée de manière restrictive (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 p. 340; arrêt 6B_690/2019 précité consid. 3.4.2 destiné à la publication). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 p. 340 s.; arrêt 6B_690/2019 précité consid. 3.4 destiné à la publication), il convient de s'inspirer des critères énoncés à l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). L'art. 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. L'autorité doit tenir compte notamment de l'intégration du requérant selon les critères définis à l'art. 58a al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IB 332 consid. 3.3.2 p. 340 s.; arrêt 6B_1417/2019 du 13 mars 2020 consid. 2.1.1). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier

l'art. 8 CEDH (arrêts 6B_1417/2019 précité consid. 2.1.1;6B_50/2020 du 3 mars 2020 consid. 1.3.1).

5.1.2

A teneur de l'art. 20 de l'Ordonnance sur la partie nationale du Système d'information Schengen (N-SIS) et sur le bureau SIRENE du 8 mars 2013 (Ordonnance N-SIS), les ressortissants d'Etats tiers ne peuvent être signalés aux fins de non-admission ou d'interdiction de séjour que sur la base d'une décision prononcée par une autorité administrative ou judiciaire. L'inscription dans le SIS des signalements aux fins d'expulsion pénale est requise par le juge ayant ordonné cette mesure. La jurisprudence retient qu'un signalement dans le SIS présuppose que les conditions de signalement des art. 21 et 24 du règlement (CE) No 1987/2006 sur l'établissement, le fonctionnement et l'utilisation du système d'information Schengen de deuxième génération (Règlement SIS II) soient remplies. Pour qu'un signalement dans le SIS puisse être effectué, il convient de procéder à une évaluation individuelle en tenant compte du principe de proportionnalité et que ce signalement soit justifié par le caractère raisonnable, la pertinence et l'importance de l'affaire (Arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision AARP/389/2021 du 10 décembre 2021, consid. 4.1.5).

5.2

En l'espèce, l'infraction à l'art. 197 al. 4 2ème phr. CP constitue un cas d'expulsion obligatoire, de sorte que celle-ci devra être prononcée, les conditions de la clause de rigueur n'étant pas réalisées. A cet égard, le Tribunal relève que le prévenu n'est pas né en Suisse, où il est arrivé à l'âge adulte. Il n'a pas d'enfants mineurs vivant en Suisse et avant son récent mariage, il avait un statut irrégulier en Suisse. De plus, il entretient des contacts réguliers avec une partie de sa famille, qui vit encore en Colombie et à qui il envoie de l'argent. Le prévenu a en outre déjà exercé un emploi dans son pays d'origine. Ainsi, force est de constater que le retour du prévenu en Colombie ne l'exposerait pas à une situation personnelle grave et que l'intérêt public de la Suisse à l'expulsion du prévenu l'emporte sur son intérêt privé à demeurer sur le territoire. En conséquence, l'expulsion du prévenu sera ordonnée pour une durée de 5 ans, proportionnée au regard de l'ensemble des circonstances. Il sera en revanche renoncé, pour des motifs de proportionnalité, à ordonner le signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen.

6.

6.1.1 A teneur de l'art. 267 al. 1 et 3 CPP, si le motif du séquestre disparaît, le ministère public ou le tribunal lève la mesure et restitue les objets et valeurs patrimoniales à l'ayant droit (al. 1). La restitution à l'ayant droit des objets et des valeurs patrimoniales séquestrés qui n'ont pas été libérés auparavant, leur utilisation pour couvrir les frais ou leur confiscation sont statuées dans la décision finale (al. 3).

6.2

Le Tribunal restituera à A______ son iPad, de même que son ordinateur portable.

7.

7.1.1. A teneur de l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès.

7.1.2

Selon l'art. 16 al. 1 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ; RS E 2 05.04), l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : a) avocat stagiaire 110 F; b) collaborateur 150 F; c) chef d'étude 200 F. La TVA est versée en sus. Seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).

7.2

En sa qualité de défenseur d'office, le conseil du prévenu se verra allouer une indemnité de CHF 2'520.20.

8.

Les frais de la procédure, comprenant un émolument de jugement de CHF 300.-, seront mis à la charge du prévenu (art. 426 al. 1 CPP). Vu l'annonce d'appel, à l'origine du présent jugement motivé, un émolument complémentaire de jugement de CHF 600.- sera fixé et mis à la charge du prévenu conformément à l'art. 9 al. 2 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale (RTFMP; E 4.10.03).