JTDP/786/2023

1.

Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence garantie par l'art. 6 § 2 CEDH et, sur le plan interne, par l'art. 32 al. 1 Cst. et l'art. 10 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 127 I 38 consid. 2a; 124 IV 86 consid. 2a; 120 Ia 31 consid. 2c).

2.1

Selon l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, commet un abus de confiance celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.

Sur le plan objectif, l'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur à ce que celleci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1; 121 IV 23 consid. Ic). Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, la disposition exige que le comportement adopté par l'auteur cause un dommage, qui représente en l'occurrence un élément constitutif objectif non écrit (ATF 111 IV 19 consid. 5).

Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel, tel est le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 105 IV 29 consid. 3a).

Les contrats synallagmatiques ne font naître en principe que des prétentions à une contreprestation, et non une obligation de conservation. Il n'y a ainsi pas de valeur confiée lorsqu'une partie à un contrat reçoit de l'argent pour son propre compte, en contrepartie d'une prestation qu'elle doit elle-même fournir (ATF 133 IV 21 consid. 7.2, arrêt du Tribunal fédéral 6B_312/2009 du 17 juillet 2009). Ainsi, les acomptes versés en vue de l'exécution d'un contrat de construction ne sont pas des sommes confiées, même si le maître de l'ouvrage était parti de l'idée que l'entrepreneur utiliserait cet argent pour acheter le matériel nécessaire (A. DONATSCH, Strafrecht III : Delikte gegen den Einzelnen, 10e éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, n° 2.312, p. 144). Dans le cadre d'un contrat d'entreprise (art. 363 ss CO), les acomptes versés par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur constituent des valeurs patrimoniales confiées, pour autant que les parties aient convenu de l'affectation des acomptes, par exemple au règlement des factures relatives à la construction faisant l'objet du contrat. Il en va en particulier ainsi à défaut d'une convention contraire, des versements du maître de l'ouvrage à l'entrepreneur général, dans la mesure où ces montants doivent servir à l'achat du matériel et au paiement des soustraitants. Peu importe à cet égard la nature du compte sur lequel les montants ont été versés (arrêts du Tribunal fédéral 6B 1429/2019 du 5 février 2020 consid. 2.3 ; 6B 972/2018 du 20 novembre 2018 consid. 2.2.1 ; 6B 160/2012 du 5 avril 2013 consid. 22).

2.2

En l'espèce, il ressort des déclarations du plaignant, que celui-ci se trouvait dans l'urgence de faire construire son garage afin de pouvoir emménager dans la maison qu'il venait d'acquérir. Un premier devis avait été établi par B______ le 27 février 2019 déjà. Le plaignant l'a retourné avec des mentions manuscrites, relatives à des corrections d'erreurs. Ce devis a été signé par les deux parties et portait sur la construction d'un double garage. Le 18 avril 2019, B______ a complété le devis initial pour le transmettre au plaignant sous la forme d'une demande d'acompte. Or, le versement du plaignant n'est intervenu que le 24 juin 2019, après une réunion de chantier. L'explication fournie par le plaignant selon laquelle il a versé ce montant parce qu'il lui a été dit que les travaux ne commenceraient pas avant le paiement, lequel devait servir à payer le matériel et louer les machines, apparait convainquante et conforme au déroulement des faits. En outre, cette explication, d'après laquelle la construction d'un double garage par B______ avait convenue entre les parties ressort des deux devis versés à la procédure.

La précision de cette affectation de l'argent a été convenue avec un représentant de la société et non avec le prévenu lui-même. Celui-ci a indiqué qu'à cette période, il ne gérait plus la société en raison de problème personnels et de santé, évoquant un AVC en juin 2019. Or, s'il a produit un certain nombre de documents, le dossier ne contient pas de certificat qui établirait la réalité de ses difficultés de santé. Il apparait en revanche qu'il a créé une nouvelle société en février 2019, soit à la période où le premier devis a été réalisé, qu'il en a changé la raison sociale le 19 septembre 2012 et que cette société est toujours active actuellement. Il apparait ainsi que le prévenu avait les capacités nécessaires à lancer une entreprise à la période où il prétend ne plus avoir été en mesure de gérer sa précédente société. En réalité, le prévenu a décidé de changer son instrument de travail, mais il était parfaitement en mesure de s'en occuper et de le gérer. En sa qualité d'associé-gérant de B______, il lui appartenait de connaître les engagements pris par sa société en termes de chantiers devisés, ce qui a été réalisé en l'espèce en février 2019, soit plusieurs semaines avant le versement de l'acompte du plaignant, qui est intervenu en juin. Il lui appartenait également de connaître, la nature et l'affectation des montants qui entraient sur le compte de la société. Il a déclaré en procédure qu'aucun achat de matériel ou de fourniture n'avait été réalisé en faveur du chantier du plaignant et qu'il était conscient que la somme confiée par celui-ci n'avait pas été utilisée conformément à son but, mais avait servi à payer des charges de la société. Il a admis également qu'au moment où le montant a été versé, sa société n'était plus en mesure de réaliser le chantier commandé.

Il apparait ainsi que le prévenu savait ou, à tout le moins, aurait dû savoir que l'argent confié par le plaignant était destiné à financer les achats liés au chantier de ce dernier et qu'en payant d'autres factures de la société et en versant des salaires aux employés, dont notamment CHF 20'000.- pour lui, CHF 10'000.- pour E______ et CHF 10'000.- pour K______, sa société utilisait ces fonds d'une manière contraire à ce qui avait été convenu. Il savait également que sa société ne serait en mesure ni de réaliser le chantier, ni de rembourser le montant concerné. Le prévenu a ainsi utilisé l'acompte versé contrairement à ce qui avait été prévu.

Compte tenu de ces éléments, le prévenu sera reconnu coupable d'abus de confiance.

3.1

Selon l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI (aLEtr); RS 142.20), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

A teneur de l'art. 117 LEI, quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (al. 1). Si l'auteur agit par négligence, il est puni d'une amende de CHF 20'000.- au plus (al. 3).

3.2

En l'espèce, il est établi par le dossier et reconnu par le prévenu que celui-ci a employé son cousin, qui bénéficiait d'un permis de séjour français et aucune autorisation de travail en Suisse.

Le prévenu sera ainsi reconnu coupable d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEI.

4.1.1

Conformément à l'art. 90 al. 2 LCR, est punissable celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque.

D'un point de vue objectif, la violation grave d'une règle de circulation au sens de l'art. 90 al. 2 LCR suppose que l'auteur ait mis sérieusement en danger la sécurité du trafic. Il y a création d'un danger sérieux pour la sécurité d'autrui non seulement en cas de mise en danger concrète, mais déjà en cas de mise en danger abstraite accrue. Subjectivement, l'état de fait de l'art. 90 al. 2 LCR exige, selon la jurisprudence, un comportement sans scrupules ou gravement contraire aux règles de la circulation, c'est-à-dire une faute grave et, en cas d'acte commis par négligence, à tout le moins une négligence grossière.

Dans le domaine des excès de vitesse, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises afin d'assurer l'égalité de traitement. Ainsi, le cas est objectivement grave au sens de l'art. 90 al. 2 LCR, sans égard aux circonstances concrètes, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de 25 km/h ou plus à l'intérieur des localités, de 30 km/h ou plus hors des localités et sur les semi-autoroutes dont les chaussées, dans les deux directions, ne sont pas séparées et de 35 km/h ou plus sur les autoroutes (ATF 143 IV 508 consid. 1.3; 132 II 234 consid. 3.1; 124 II 259 consid. 2b).

Le seuil précité de 35 km/h pour admettre un cas grave sur une autoroute s'applique aux configurations classiques où la vitesse maximale autorisée est de 120 km/h. Ce seuil ne peut pas être transposé sans autre aux portions d'autoroute sur lesquelles la vitesse est limitée pour des raisons de sécurité. Dans certaines situations, un tronçon autoroutier régi par une limite de vitesse inférieure à 120 km/h, plus particulièrement en cas de limitation à 80 km/h, est comparable, eu égard au danger potentiel, à une route située en dehors d'une localité et non à une autoroute. Cela signifie qu'en matière d'excès de vitesse, ce sont les principes développés par la jurisprudence pour les routes situées en dehors des localités qui doivent, en règle générale, être appliqués (ATF 128 II 131 consid. 2b p. 132 s.; arrêt 6B_444/2016 du 3 avril 2017 consid. 1.3.1).

4.1.2

Selon l'art. 26 LCR, chacun doit se comporter, dans la circulation, de manière à ne pas gêner ni mettre en danger ceux qui utilisent la route conformément aux règles établies (devoir de prudence) (al. 1). Chacun doit en outre se conformer aux signaux et aux marques ainsi qu'aux ordres de la police (art. 27 al. 1 LCR), notamment aux limitations de vitesse. Outre les limitations de vitesse fixées par le Conseil fédéral, la vitesse doit toujours être adaptée aux circonstances, notamment aux particularités du véhicule et du chargement, ainsi qu'aux conditions de la route, de la circulation et de la visibilité (art. 32 LCR).

4.2

En l'espèce, il est établi par le dossier et reconnu par le prévenu que, le 18 janvier 2022, sur l'autoroute N1, celui-ci a roulé à 117 km/h, marge de sécurité déduite, alors que la vitesse y était limitée à 80 km/h. Dans ces circonstances, en roulant 31 km/h plus vite que la vitesse maximale autorisée, le prévenu a commis une faute grave.

Il sera reconnu coupable d'infraction grave à la LCR (art. 90 al. 2 LCR).

5.1.1

Selon l'art. 11 al. 1 let. a LaLHR, celui qui ne s'annonce pas ou ne communique pas son départ du canton, ou une modification de données le concernant ou de son état personnel alors qu'il en avait l'obligation au sens de l'article 5 est passible d'une amende de 1 000 francs au plus.

L'art. 5 al. 1 let. b prévoit que celui qui arrive dans le canton, sous réserve de dispositions contraires de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005, est tenu de s'annoncer ou de communiquer toute modification de données le concernant au sens de l'article 4. Cette annonce doit intervenir dans les 14 jours (al. 3).

5.1.2

Selon l'art. 109 CP, les contraventions se prescrivent par trois ans.

5.2

Il est reproché au prévenu d'avoir omis d'annoncer son changement d'adresse à l'OCPM entre le 17 janvier 2019 et le 27 janvier 2021.

Le prévenu avait déclaré à l'audience du 27 janvier 2021 qu'il utilisait l'adresse d'E______ depuis janvier 2019, ce qui correspondait à la date d'inscription auprès de l'OCPM. Avant cela, il était domicilié à la rue ______[GE] et avait ensuite déménagé dans un appartement aménagé dans les locaux de L______ Sàrl. Il n'avait pas annoncé son domicile réel. Il a déclaré en audience de jugement ne plus avoir déménagé depuis 2020.

L'omission reprochée au prévenu s'est produite au moment où il a annoncé une fausse adresse à l'OCPM, au lieu de l'adresse à laquelle il vivait. Or, cela s'est produit en janvier 2019. S'agissant d'une contravention, l'obligation d'annoncer un changement de domicile se prescrit par 3 ans. L'infraction a ainsi été commise 14 jours après le déménagement, soit à une date antérieure au 12 juin 2020, date avant laquelle les faits sont prescrits.

Ces faits seront ainsi classés.

6.1.1

Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

6.1.2

À teneur de l'art. 34 al. 1 CP, sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur.

En règle générale, le jour-amende est de CHF 30.- au moins et de CHF 3000.- au plus. Le juge fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CP).

6.1.3

Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP).

Le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. Le sursis est la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). En d'autres termes, la loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée par le juge pour exclure le sursis (arrêt du Tribunal fédéral 6B_978/2017 du 8 mars 2018 consid. 3.2)

6.1.4

Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106 CP (art. 42 al. 4 CP).

Selon la jurisprudence, la combinaison de peines prévue par l'art. 42 al. 4 CP se justifie lorsque le sursis peut être octroyé mais que, pour des motifs de prévention spéciale, une sanction ferme accompagnant la sanction avec sursis paraît mieux à même d'amener l'auteur à s'amender. Elle doit contribuer, dans l'optique de la prévention tant générale que spéciale, à renforcer le potentiel coercitif de la peine avec sursis. Cette forme d'admonestation adressée au condamné doit attirer son attention (et celle de tous) sur le sérieux de la situation en le sensibilisant à ce qui l'attend s'il ne s'amende pas (ATF 134 IV 60 consid. 7.3.1).

Pour tenir compte du caractère accessoire des peines cumulées, il se justifie en principe d'en fixer la limite supérieure à un cinquième, soit 20% de la peine principale (ATF 135 IV 188 consid.3.4.4 in JdT 2011 IV 57).

6.2

La faute du prévenu est d'une gravité moyenne. Il s'en est pris au patrimoine d'un tiers qui avait fait confiance à sa société et a fait fi des règlementations en matière d'établissement des étrangers et de circulation routière.

Il a agi pour des motifs égoïstes, soit l'appât du gain facile, et sa convenance personnelle.

Sa situation personnelle est sans particularité et ne justifie en rien ses agissements. Avant même d'avoir laissé partir sa société en faillite, il en a créé une autre et versé des salaires importants à lui-même, à son comptable et à la personne chargée de liquider la société, au moyen des liquidités restantes, parmi lesquels l'acompte versé par le plaignant.

Dans le cadre de l'emploi d'étranger sans autorisation, il sera toutefois tenu compte du fait qu'il avait déclaré son employé et payé les cotisations sociales.

Il y a concours d'infraction, ce qui est un facteur aggravant.

Sa collaboration doit être qualifiée de moyenne à bonne. Il a reconnu les faits qui lui sont reprochés, en tentant toutefois de les minimiser.

Sa prise de conscience est imparfaite. Il a certes reconnu que l'argent du prévenu avait été détourné de son but et s'est déclaré d'accord sur le principe d'une indemnisation. Mais il n'a pas versé le premier centime en réparation de ce dommage, alors qu'il gagne un salaire confortable et n'a pas exprimé le moindre regret envers sa victime. Il n'assume pas ses responsabilités et les renvoie sur d'autres ou sur un état de santé déficient, qu'il n'a pas démontré.

Il a des antécédents qui sont relativement anciens et seulement partiellement spécifiques.

Compte tenu de ce qui précède, une peine pécuniaire de 120 jours-amende sera prononcée pour sanctionner l'abus de confiance, et cette peine sera augmenté à 150 jours-amende, pour tenir compte de l'infraction d'emploi d'étranger sans autorisation (20 jours-amende, peine hypothétique 30 jours-amende) et l'excès de vitesse (10 jours-amende, peine hypothétique 20 jours-amende).

La valeur du jour-amende est fixée à CHF 80.- pour tenir compte de la situation financière du prévenu.

Compte tenu de l'ancienneté des antécédents, le pronostic futur concernant le prévenu ne peut pas être qualifié de défavorable ou hautement incertain, si bien que le sursis sera prononcé. Le délai d'épreuve sera fixé à 3 ans.

Au regard du type d'infractions commises, de la prise de conscience imparfaite du prévenu et de l'effet que la peine prononcée doit pouvoir jouer pour que celui-ci comprenne la gravité de sa faute et qu'il ne récidive pas, une amende de CHF 2'000.- à titre de sanction immédiate sera prononcée.

7.1.1

En qualité de partie plaignante, le lésé peut faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale (art. 122 al. 1 CPP), l'autorité judiciaire saisie de la cause pénale jugeant les conclusions civiles indépendamment de leur valeur litigieuse (art. 124 al. 1 CPP).

Conformément à l'art. 126 al. 1 let. a et b CPP, le Tribunal statue sur les conclusions civiles présentées lorsqu'il rend un verdict de culpabilité à l'encontre du prévenu ou lorsqu'il l'acquitte et que l'état de fait est suffisamment établi. En revanche, le Tribunal renvoie la partie plaignante à agir par la voie civile lorsque la partie plaignante n'a pas chiffré ses conclusions de manière suffisamment précise ou ne les a pas suffisamment motivées (art. 126 al. 2 let. b CPP).

7.1.2

Le fondement juridique des prétentions civiles réside dans les règles relatives à la responsabilité civile des art. 41 ss CO. La partie plaignante peut ainsi réclamer la réparation de son dommage (art. 41 à 46 CO) et l'indemnisation de son tort moral (art. 47 et 49 CO), dans la mesure où ceux-ci découlent directement de la commission de l'infraction reprochée au prévenu.

7.2

En l'espèce, le plaignant a conclu à ce que le prévenu soit condamné à lui payer le montant de son acompte, soit CHF 35'575.07, avec intérêt à 5% dès le 24 juin 2019.

Ce montant, qui a été détourné de sa destination, a enrichi la société du prévenu sans que le plaignant ne bénéficie du moindre achat de matériel ni d'aucune prestation en retour. Il représente donc bien le dommage éprouvé par le plaignant du fait de l'infraction commise par le prévenu. Celui-ci sera condamné à payer ce montant au plaignant, en réparation du dommage matériel qu'il lui a provoqué.

Partant, le prévenu sera condamné à payer CHF 35'575.07, avec intérêt à 5% dès le 24

8.1

L'art. 433 al. 1 let. a CPP permet à la partie plaignante de demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure lorsqu'elle obtient gain de cause.

La partie plaignante a obtenu gain de cause au sens de cette norme lorsque le prévenu a été condamné et/ou si les prétentions civiles ont été admises. La juste indemnité, notion qui laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, couvre les dépenses et les frais nécessaires pour faire valoir le point de vue de la partie plaignante, à l'exclusion de toutes démarches inutiles ou superflues (arrêt du Tribunal fédéral 6B_159/2012 du 22 juin 2012 consid. 2.2 et les références citées).

Bien que le canton de Genève ne connaisse pas de tarif officiel des avocats, sur la base les principes généraux de l'art. 34 LPAv, la Cour de justice retient en principe un tarif horaire entre CHF 400.- et CHF 450.- pour un chef d'étude, de CHF 350.- pour les collaborateurs et de CHF 150.- pour les stagiaires (arrêt de la Cour de justice AARP/38/2018 du 26 janvier 2018 consid. 7).

8.2

En l'espèce, le prévenu étant condamné, la partie plaignante obtient gain de cause. L'indemnité due par le prévenu sera fixée à CHF 7'256.40 afin de tenir compte du décompte d'honoraires produit par la partie plaignante, chiffré et justifié (art. 433 al. 2 CPP).

9.1.1

Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné.

9.1.2

A teneur de l'art. 429 al. 1 CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a notamment droit à une indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b), ainsi qu'à une réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté (let. c).

La question de l'indemnisation du prévenu doit être traitée en relation avec celle des frais. Si le prévenu supporte les frais en application de l'art. 426 al. 1 ou 2 CPP, une indemnité est en règle générale exclue. En revanche, si l'Etat supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu a en principe droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2).

9.2

Vu le verdict de culpabilité, les frais de la procédure, fixés à CHF 1'610.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.-, seront mis à la charge du prévenu (art. 426 al. 1 CPP).

Ses conclusions en indemnisation seront rejetées.

*****