PKG 2013 12

Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den von ihr aufgeru- fenen Zeugen D. und E. handle es sich um Hauptzeugen, mit welchen die Be- rechtigung zur fristlosen Kündigung bewiesen werden soll. Neben diversen anderen Ereignissen habe letztendlich auch der Umstand, dass der Kläger andere Mitarbeiter angestachelt habe, das Arbeitsverhältnis mit der X. AG zu kündigen und sich eine andere Arbeitsstelle zu suchen, zur fristlosen Ent- lassung geführt. Dieses treuwidrige Verhalten des Klägers sei gegenüber D. und E. erfolgt. Für die Beurteilung der Berechtigung zur fristlosen Kündi- gung sei dieses Verhalten des Klägers von wesentlicher Bedeutung, weshalb sie die beiden Mitarbeiter, gegenüber welchen die Abwerbung des Klägers erfolgt sei, als Zeugen aufgerufen habe. Die Nichteinvernahme dieser Zeu- gen hätte zur Folge, dass sie der ihr auferlegten Beweislast in einem wesent- lichen Punkt nicht nachkommen könnte, was für sie einen starken, nicht wie- dergutzumachenden Nachteil darstellen würde. Damit sei die Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO gegeben.

Bei der Voraussetzung eines drohenden, nicht leicht wiedergutzu- machenden Nachteils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen der geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr be- seitigt werden kann, die Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt ist. In der Literatur umstritten ist jedoch, ob der drohende Nachteil im An- schluss an die zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung zwingend rechtlicher Natur sein muss (vgl. BGE 137 III 380

E. 1.2.1, S. 382, mit Hinweisen; in diesem Sinne Karl Spühler, in: Spühler/ Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, Basel 2010, N 7 zu Art. 319 ZPO; Myriam A. Gehri, in: Gehri/ Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 3 zu Art. 319 ZPO) oder ob auch ein drohender Nachteil tatsächlicher Natur genügt (so Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/ Gasser/ Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommen-

tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/ St. Gallen 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010,

S. 470; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/ Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch Dieter Freiburghaus/ Su- sanne Afheldt, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 13 ff. zu Art. 319 ZPO, die ausserhalb der drohenden Nachteile recht- licher Natur offenbar voraussetzen, dass die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird; vgl. auch das sich auf diese Lehrmeinung stützende Urteil der II. Zivilkammer des Kan- tonsgerichts von Graubünden ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011, E. 2.a).

Was die Anfechtung einer Beweisverfügung betrifft, ist zu bemer- ken, dass damit grundsätzlich bis zum Endentscheid der betreffenden In- stanz zuzuwarten ist, worauf die Verfügung im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids von der Rechtsmittelinstanz geprüft werden kann (Blickens- torfer, a. a. O., N 40 zu Art. 319 ZPO; Alexander Brunner, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N 13 zu Art. 319 ZPO; Sterchi,

a. a. O., N 14 zu Art. 319 ZPO). Eine solche Vorgehensweise drängt sich nicht zuletzt aus der Überlegung auf, dass erst bei Vorliegen des Endentscheids zuverlässig beurteilt werden kann, ob einem abgelehnten Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens entscheidende Bedeutung zukommt. Eine Aus- nahme – und damit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil – liegt jedoch dann vor, wenn der Beweis später nicht mehr abgenommen werden könnte (zum Beispiel Zeuge liegt im Sterben) oder wenn eine wesentliche Beweiserschwerung (zum Beispiel Vernichtung von Unterlagen) droht (Christian Leu, in: Brunner/ Gasser/ Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommen- tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/ St. Gallen 2011, N 176 zu Art. 154 ZPO mit weiteren Hinweisen). Nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung reichen hingegen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrens- verlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1, S. 382).

Im vorliegenden Fall begründet die Beschwerdeführerin den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mit dem Argument, die Nichteinver- nahme der beantragten, aber nicht abgenommenen Zeugen hätte zur Folge, dass sie ihrer Beweislast in einem wesentlichen Punkt nicht nachkommen könnte. Diese Auffassung geht fehl. Zunächst kann die Beweisverfügung als prozessleitende Verfügung jederzeit – allenfalls auch auf entsprechenden Parteiantrag hin, was vorliegend bereits einmal geschehen ist (act. I. 4; B. 2) – in Wiedererwägung gezogen werden, d. h. abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Das Gericht kann aufgrund neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, oder weil es seine der Beweisverfügung zugrunde lie- gende Auffassung ändert, zu jedem Zeitpunkt darauf zurückkommen. Dies

wurde denn auch in Ziff. IV./5 der angefochtenen Verfügung ausdrücklich festgehalten. Sodann gilt zu beachten, dass die Beschwerdeführerin den fraglichen Beweisantrag im Laufe des Verfahrens erneut stellen kann. So steht es ihr offen, anlässlich der Hauptverhandlung in der Hauptsache vor Bezirksgericht, die Einvernahme besagter Zeugen erneut zu beantragen. Da im Verfahren vor Bezirksgericht die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt, wäre dies vorliegend gestützt auf Art. 229 Abs. 3 ZPO selbst dann möglich, wenn es sich um neue Beweismittel handeln würde. Schliesslich be- steht auch anlässlich eines allfälligen Weiterzugs in der Hauptsache die Mög- lichkeit, den Antrag zu stellen, die bereits vor Vorinstanz angebotenen (aber nicht abgenommenen) Zeugen einzuvernehmen, zumal die Wiederholung oder Ergänzung des Beweisverfahrens durch die Berufungsinstanz von Am- tes wegen oder auf Antrag einer Partei erfolgen kann (vgl. Peter Reetz/Sa- rah Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],

2. Aufl., Zürich 2013, N 48 zu Art. 316 ZPO). Besteht für die Beschwerdefüh- rerin die Möglichkeit, im Laufe des Verfahrens den fraglichen Beweisantrag erneut zu stellen, so kann nicht behauptet werden, durch die fragliche pro- zessleitende Verfügung erleide sie einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Folglich kann auf die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO in diesem Punkt nicht eingetreten werden.

Ebenfalls kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist in der vom Bezirksgerichtspräsiden- ten unter Ziff. IV. 3 der angefochtenen Beweisverfügung getätigten Aus- führung zu erblicken, wonach auf die Arbeitszeugnis-Berichtigungsklage des Klägers einzutreten sei, obwohl diese das obligatorische Aussöhnungsver- fahren nicht durchlaufen habe. Zweifellos wird das für den Entscheid in der Hauptsache zuständige Kollegialgericht auch über die Eintretensfrage zu entscheiden haben. Dem steht die angefochtene Verfügung nicht entgegen. Die beanstandeten Ausführungen des Bezirksgerichtspräsidenten erfolgten allein im Hinblick auf den Entscheid darüber, über welche Behauptungen Beweis abzunehmen sei. Dies ergeht sowohl der Begründung in der ange- fochtenen Beweisverfügung selbst wie auch dem das Wiedererwägungsge- such der beschwerdeführenden Partei ablehnenden Schreiben vom 3. Juli 2013. In diesem hielt der Vorderrichter fest, dass für die Beantwortung der Frage, ob auf die Arbeitszeugnis-Berichtigungsklage einzutreten sei, das für den Entscheid in der Hauptsache zuständige Kollegialgericht zuständig sei. Ungeachtet dessen sei es in der angefochtenen Beweisverfügung darum ge- gangen, darüber zu befinden, zu welchen Tatsachenbehauptungen über- haupt Beweis abgenommen werden soll, was eben mit sich gebracht habe, dass er sich Gedanken zur Frage des letztlich zu beurteilenden Prozessstoffs habe machen müssen. Die Eintretensfrage hinsichtlich der Arbeitszeugnis- Berichtigungsklage werde dereinst aber vom Kollegialgericht zu beantwor-

ten sein. Sollte es diese bejahen, wären die Beweise dazu schon erhoben und könnten sogleich gewürdigt werden (vgl. act. A.2.a). Hat nun aber bereits der Vorderrichter zu verstehen gegeben, dass die entsprechende Frage der- einst vom für den Hauptentscheid zuständigen Kollegialgericht zu beant- worten sein wird und hierüber mit der angefochtenen Beweisverfügung eben gerade noch nicht befunden worden ist, kann die Beschwerdeführerin aufgrund der von ihr gerügten Äusserung keinen nicht leicht wiedergutzu- machenden Nachteil erleiden. Auf die Beschwerde kann demzufolge auch in diesem Punkt nicht eingetreten werden.

ZK2 13 39 Entscheid vom 12. Juli 2013