1C 16 47

2.2

Für eine sachverständige Person gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für die Gerichtspersonen (vgl. Art. 183 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Verwiesen wird damit auf die Art. 47 bis Art. 51 ZPO. Hält das Gericht geltend gemachte Ausstandsgründe für unbegründet, dann ist dieser Entscheid gemäss Art. 50 Abs. 2 ZPO mit Beschwerde anfechtbar. Ziffer 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung ist folglich mit Beschwerde anfechtbar, unabhängig davon, ob dem Beschwerdeführer ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO; Urteil des Obergerichts Zürich PF120017 vom 10.5.2012 E. 2.1; Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung Komm. [Hrsg. Brunner/Gasser/Schwander], 2. Aufl. 2016, Art. 183 ZPO N 17; Boesch/Güngerich/Strittmatter, Tafeln zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2015, S. 23-25; vgl. auch Rüetschi, Berner Komm., Bern 2012, Art. 183 ZPO N 52; vgl. auch BGer-Urteil 5A_697/2015 vom 9.2.2016 E. 2.3).

5.

(…)

5.3

Art. 47 - 51 ZPO sind auch auf sachverständige Personen anwendbar (vgl. vorne E. 2.2). Nach Art. 49 Abs. 2 ZPO nimmt die Gerichtsperson zum Ausstandsgesuch Stellung, das sich gegen sie richtet. Die Stellungnahme dient einerseits der Abklärung des Sachverhalts, andererseits erhält die Gerichtsperson auf diese Weise die Möglichkeit, das Vorliegen eines Ausstandsgrunds zu akzeptieren oder zu bestreiten. Die abgelehnte Gerichtsperson hat zur Gesuchsbegründung in substanziierter Weise entweder in schriftlicher oder mündlicher Form Stellung zu nehmen. Die Stellungnahme bildet einen wesentlichen Akt im Ablehnungsverfahren, weshalb die gesuchstellende Partei nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) Anspruch auf Kenntnisnahme und Replik hat. Vom Einholen einer Stellungnahme kann abgesehen werden, wenn das urteilende Gericht das Ausstandsbegehren als rechtsmissbräuchlich oder offensichtlich unbegründet einstuft (BGer-Urteil 5A_461/2016 vom 3.11.2016 E. 5.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 138 IV 222 = Pra 2013 Nr. 41 E. 2.1 zu Art. 58 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit Art. 49 Abs. 2 ZPO).

Art. 50 Abs. 1 ZPO besagt, dass es im Zivilprozess – im Gegensatz zur Regelung im Strafprozess (Art. 59 StPO) – nur dann zu einem gerichtlichen Entscheid über ein Ausstandsbegehren kommt, wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten ist (BGer-Urteil 5A_194/2014 vom 21.5.2014 E. 2.2 mit Hinweisen). Dies ist der Fall, wenn eine Partei die Selbstanzeige einer Gerichtsperson bestreitet oder die Gegenpartei bzw. die angesprochene Gerichtsperson zu einem Ausstandsgesuch einer Partei negativ Stellung nimmt (BGer-Urteil 4A_158/2012 vom 7.5.2012 E. 2.2). Auch die Stellungnahme der Gegenpartei bildet einen wesentlichen Akt im Ablehnungsverfahren. Die gesuchstellende Partei hat daher gemäss Art. 29 Abs. 2 BV auch diesbezüglich Anspruch auf Kenntnisnahme und Replik (vgl. Wullschleger, in: Komm. zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger], 3. Aufl. 2016, Art. 49 ZPO N 15).

5.4

Die Vorinstanz verletzte vorliegend Art. 183 Abs. 2 i.V.m. 49 Abs. 2 und 50 Abs. 1 ZPO, indem sie es unterliess, den abgelehnten Gutachtern die Möglichkeit zu geben, das Vorliegen eines Ausstandgrunds zu akzeptieren oder zu bestreiten und zur Gesuchsbegründung Stellung zu nehmen. Entgegen der Ansicht der Klägerin erscheint das Ausstandsgesuch vom 22. November 2016 nicht in klarer Weise unbegründet, weshalb die Vorinstanz nicht vom Einholen einer Stellungnahme absehen durfte. Die vorliegend vor Einreichen des Ausstandsgesuchs erfolgte allgemeine Anfrage des Gerichts, ob Ausstandsgründe bestünden, genügt nicht. Denn diese betrifft nur allfällige Selbstanzeigen der Gutachter und lässt offen, ob die betroffenen Gutachter das Vorliegen eines konkreten Ausstandsgrunds aufgrund der Gesuchsbegründung akzeptieren oder bestreiten würden. Die Vorinstanz verletzte auch Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 ZPO, indem sie der Klägerin das beklagtische Ausstandsgesuch erst mit dem Entscheid über den Ausstand zustellte.

Da durch die Vorinstanz keine Stellungnahmen eingeholt wurden, konnte der Beklagten dazu das rechtliche Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV nicht gewährt werden.

5.5

Vor diesem Hintergrund ist Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Sache gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO zur Einholung der Stellungnahmen der abgelehnten Gutachter sowie der Klägerin und zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Beklagte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird danach über das Ausstandsbegehren zu entscheiden haben.