AU 13 18
AU 13 18
Leitsatz
Das anlässlich einer öffentlichen Beurkundung aufgelegte Zahlungsversprechen einer Bank erfordert von der Urkundsperson dann eine erhöhte Aufmerksamkeit, wenn es ungewöhnlich daherkommt, wie der Fall eines vermeintlich vorbehaltlosen Zahlungsversprechens zeigt.
Der Beschwerdegegner (Urkundsperson) beurkundete einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Er hielt anlässlich der öffentlichen Beurkundung fest, dass die Käuferin den Beweis für die Sicherstellung des Kaufpreises erbracht hat, indem sie ein von der B Bank ausgestelltes unwiderrufliches und vorbehaltloses Zahlungsversprechen aufgelegt hat. Die Käuferin weigerte sich letztlich die finale Kaufpreisteilzahlung an die Verkäuferin freizugeben. Die Verkäuferschaft leitete die Betreibung ein. Es stellte sich heraus, dass das von der Käuferin aufgelegte unwiderrufliche Zahlungsversprechen der B Bank als Bedingung für die Kaufpreisteilzahlungen die Aufforderung der Käuferin vorsah und folglich nicht vorbehaltlos war. Damit stellt sich die Frage, ob die Urkundsperson zur richtigen Beurkundung des Parteiwillens das Zahlungsversprechen hätte prüfen sollen.
Aus den Erwägungen
3.
3.1
In Verfolgung des Hauptzwecks der öffentlichen Beurkundung wird von allen an der Beurkundung Beteiligten verlangt, auf die Errichtung einer in bestimmtem Masse wahren Urkunde hinzuwirken. Zu den bundesrechtlich vorgeschriebenen Pflichten der Urkundsperson gehört neben der Belehrungs- und Beratungspflicht auch die Wahrheitspflicht. Die Urkundsperson darf nur jene Erklärungen in die Urkunde aufnehmen, welche die Parteien ihr gegenüber tatsächlich abgegeben haben. Es verträgt sich mit dem Wesen der öffentlichen Beurkundung auf jeden Fall nicht, dass die Urkundsperson in der öffentlichen Urkunde eine Feststellung trifft, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt (Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N 1079; Eichenberger, Die Wahrheitspflicht der an der öffentlichen Beurkundung Beteiligten im Spannungsfeld zwischen Bundesrecht und kantonalem Recht, Diss. 2008, Bern 2009, N 80; Wolf, Berner Komm., Bern 2012, Art. 9 ZGB N 47; Schmid, Grundlagen zur notariellen Belehrungs- und Beratungspflicht, in: Schmid [Hrsg.], Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars, Zürich 2006, S. 11 f. mit Hinweis auf BGE 90 II 274 E. 6). Die Rechtsgrundlage der beurkundungsrechtlichen Wahrheitspflicht beruht auf geschriebenem und ungeschriebenem Bundesrecht wie auch kantonalem Recht (Eichenberger, a.a.O., N 380; Wolf, a.a.O., N 47). In der Gesetzgebung des Kantons Luzern ist die Wahrheitspflicht des Notars nicht ausdrücklich geregelt. Sie ergibt sich aber aus der in § 28 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die öffentlichen Beurkundungen (BeurkG; SRL Nr. 255) statuierten Sorgfaltspflicht, welche nicht abschliessend umschrieben ist (Sidler, Kurzkomm. zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, § 28 BeurkG N 1). Im Rahmen der Ermittlung des individuell-konkreten materiellen Mindesturkundeninhalts muss sich die Urkundsperson daher zur Bildung einer entsprechenden Überzeugung ein möglichst sicheres Wissen über die Beantwortung der sich im Rahmen der einzelnen öffentlichen Beurkundung stellenden Tatfragen verschaffen (Eichenberger, a.a.O., N 170 und 174). Die so genannte Ermittlungspflicht setzt zwingend eine entsprechende Überzeugungsbildung in tatsächlicher Hinsicht voraus, um hieraus eine wahre Urkunde zu schaffen (Brückner, a.a.O., N 1081).
3.2
3.2.1
In der öffentlichen Urkunde über den Abschluss des Kaufvertrages vom (Datum) betreffend die von der Beschwerdeführerin erworbenen Eigentumswohnung und die dazu gehörenden Grundstücke regelt Ziff. 8 die Fälligkeit der Kaufpreisteilzahlungen (Fr. x.-- nach Kaufzusage, Fr. x.-- am Tag der Beurkundung, Fr. x.-- bei Vollendung des Rohbaus, Fr. x.-- 10 Tage vor Bezugsbereitschaft und Fr. x.-- 90 Tage nach Bezugsbereitschaft). Unter der Überschrift "Kontonummer und Sicherung der Kaufpreiszahlung" regelt Ziff. 10 Abs. 2, was folgt: "Die Käuferschaft legt anlässlich der Beurkundung zur Sicherstellung der Kaufpreisteilzahlungen gemäss vorne Ziff. 8 lit. b bis e, ein unwiderrufliches und vorbehaltloses Zahlungsversprechen einer Schweizerischen Grossbank/Regionalbank oder einer Kantonalbank auf." Das von der Beschwerdeführerin aufgelegte "Unwiderrufliche(s) Zahlungsversprechen" vom (Datum) der B Bank enthielt jedoch als Bedingung für die zweite bis vierte Teilzahlung jeweils die schriftliche Aufforderung der Käuferin.
3.2.2
Die von der B Bank aufgestellte Bedingung steht somit im offenen Widerspruch zur zitierten Vertragsbestimmung von Ziff. 10 Abs. 2 (welche sinngemäss die Käuferin verpflichtet, den Kaufpreis zu sichern und für die Sicherstellung des Kaupreises an der Beurkundung den Beweis zu erbringen) bzw. zur Feststellung, dass die Käuferin das genannte unwiderrufliche und vorbehaltlose Zahlungsversprechen an der Beurkundung auflege. Diese Feststellung ist also unwahr.
Damit stellt sich die Frage, ob der Beschwerdegegner das Zahlungsversprechen hätte prüfen müssen. Wie er selbst ausführt, hat er anlässlich der Beurkundung übersehen, dass das Zahlungsversprechen nicht mit dem Wortlaut der Urkunde übereinstimmt. Das Zahlungsversprechen war an der öffentlichen Beurkundung allen Beteiligten zugänglich und namentlich auch für den Beschwerdegegner grundsätzlich überprüfbar. Es war auch entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners nicht so abgefasst und gestaltet, dass es ihn hätte in die Irre leiten müssen. Die Überschrift (in fetter Schrift) ist vielmehr unvollständig, da die Bezeichnung "vorbehaltlos" fehlt. Insbesondere der Hauptzweck der öffentlichen Beurkundung, nämlich die interne und externe Rechtssicherheit, würde in Frage gestellt, wenn sich der Beschwerdegegner nicht hätte davon überzeugen müssen, dass das aufgelegte Zahlungsversprechen mit den Anforderungen des beurkundeten Kaufvertrages übereinstimmt. Die öffentliche Beurkundung soll dem Schutz der Parteien vor Unachtsamkeit und Sorglosigkeit dienen (BGer-Urteil vom 7.12.1998, wiedergegeben in: ZBGR 81/2000 S. 63). Es ändert daher grundsätzlich nichts, dass der Beschwerdegegner im Zahlungsversprechen nicht als Adressat aufgeführt ist und der Vertreter der Verkäuferschaft ein im Immobiliengeschäft erfahrener Architekt ist. Damit soll nicht gesagt sein, dass der Beschwerdegegner insgesamt eine Inhaltskontrolle des Zahlungsversprechens hätte vornehmen müssen. Die Verpflichtung zur Auflage eines "vorbehaltlosen" Zahlungsversprechens ist jedoch ungewöhnlich – wie der Beschwerdegegner selbst einräumt – , so dass er zumindest der Vertragskonformität des Zahlungsversprechens in Bezug auf die "Vorbehaltlosigkeit" seine Aufmerksamkeit hätte zuwenden müssen. Dies gilt umso mehr als die Verpflichtung zur Kaufpreissicherung mit Ziff. 6 Abs. 5 des Kaufvertrages, wonach die Käuferin keinen Anspruch auf Rückbehalt einer Kaufpreisteilzahlung hat, im Zusammenhang steht. Der Beschwerdegegner hat daher die Prüf- bzw. Ermittlungspflicht und damit die Wahrheitspflicht verletzt. Es ist infolgedessen eine entsprechende Sorgfaltspflichtverletzung festzustellen.