Prévoyance professionnelle. Admissibilité du délai fixé par une caisse de pension pour permettre à un assuré de 58 ans révolus licencié de faire valoir son droit au maintien de la prévoyance.

en droit

1. a) La Cour de droit public est compétente pour connaître de la demande (art. 73 al. 1 et 3 LPP; 58 let. f LPJA; cf. également art. 54 al. 1 de la loi sur la Caisse de pensions pour la fonction publique du canton de Neuchâtel [LCPFPub] du 24.06.2008).

b) L’ouverture de l’action prévue à l’article 73 al. 1 LPP n’est soumise comme telle à l’observation d’aucun délai (ATF 117 V 332 cons. 4). Par ailleurs, l’action n’est pas prescrite. Introduite au surplus dans les formes légales (art. 60 LPJA), elle est recevable.

2. a) Garanti à l'article 49 al. 1 Cst. féd., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 143 I 352 cons. 2.2, 141 V 455 cons. 61, 140 I 218 cons. 5.1 et les arrêts cités). En résumé, en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral ancré à l'article 49 al. 1 Cst. féd., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit, pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (ATF 143 I 129 cons. 2.1 et les arrêts cités; arrêt du TF du 31.03.2023 [1C_393/2022] cons. 2.1, prévu à la publication aux ATF).

b) En vertu de l’article 47a LPP, l’assuré qui, après avoir atteint l’âge de 58 ans, cesse d’être assujetti à l’assurance obligatoire en raison de la dissolution des rapports de travail par l’employeur peut maintenir son assurance en vertu de l’article 47, ou exiger que son assurance soit maintenue dans la même mesure que précédemment auprès de la même institution de prévoyance en vertu des al. 2 à 7 du présent article (al. 1). Cette disposition – qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 2021 dans le cadre de la réforme des prestations complémentaires et qui faisait initialement partie de la Prévoyance vieillesse 2020, rejetée en votation populaire le 24 septembre 2017, – vise principalement à permettre aux personnes perdant leur emploi à partir de 58 ans de bénéficier d’une prévoyance vieillesse sous forme de rente, et non pas de capital, ce que la très grande majorité des institutions de libre passage offrent (cf. Message concernant la réforme de la prévoyance vieillesse 2020, in FF 2015, p. 98 ch. 2.4.3.1). A la question de savoir "de combien de temps l’assuré dispose-t-il pour demander le maintien de la prévoyance", l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a répondu ce qui suit :

" L’art. 47a LPP ne contient pas de règle explicite sur ce point. Il serait donc utile que l’institution de prévoyance précise dans le règlement la forme et le délai à respecter pour pouvoir faire valoir le droit au maintien de la prévoyance en vertu de l’article 47a LPP. La règle relative au maintien de l’assurance en vertu de l’actuel art. 47 LPP peut servir de base de comparaison. L’institution supplétive exige, dans ce cas, que la demande soit formulée dans un délai de trois mois après la sortie de l’assurance obligatoire." (Bulletin de la prévoyance professionnelle no 152, p. 11 ch. 5.2)

A la question de savoir "dans quels cas la dissolution des rapports de travail est-elle considérée comme le fait de l’employeur", l’OFAS a répondu ce qui suit :

" Le maintien de l’assurance en vertu de l’art. 47a LPP n’est proposé qu’aux assurés auxquels le motif de la dissolution des rapports de travail ne peut être imputé ou reproché personnellement. Ainsi, lorsqu’un assuré cesse d’être assujetti à l’assurance obligatoire parce que c’est lui qui résilie volontairement les rapports de travail sur lesquels sont fondés ces rapports d’assurance ou parce que les rapports de travail avaient d’emblée été convenus pour une durée déterminée, il ne peut pas maintenir son assurance en vertu de l’art. 47a LPP. Selon l’OFAS, la dissolution des rapports de travail peut également être considérée comme étant le fait de l’employeur lorsque l’employeur et l’employé concluent une convention visant à régler plus en détail la résiliation du contrat (indemnité, suspension, délai de congé plus long), mais qu’il peut être prouvé que l’initiative de cette résiliation vient de l’employeur. En cas de doute, il appartient à l’employé d’apporter cette preuve." (Bulletin de la prévoyance professionnelle no 153, p. 18 ch. 10)

Au sujet de ce qui précède, Grob (in Berufliche Vorsorge, Basler Kommentar, Hürzeler-Stauffer, 2021, ad art. 47a LPP ch. 15 à 18, p. 661) précise que les raisons pour lesquelles l’employeur a résilié les rapports de travail sont sans importance pour l’application de l’article 47a LPP; il peut s’agir de raisons économiques ou être liées à la personne de l’employé. En revanche, cette disposition ne confère pas aux salariés qui décident eux-mêmes de mettre fin aux rapports de travail le droit de rester dans l’ancienne institution de prévoyance. Cette condition restrictive sert à protéger l’institution d’une charge administrative accrue. En effet, dans l’assurance facultative, l’institution de prévoyance doit encaisser les cotisations auprès de chacun des assurés, de sorte que si le maintien de l’assurance était offert à tous les assurés qui résilient leurs rapports de travail à partir de l’âge de 58 ans, la charge administrative risquerait d’être très lourde. Dans ce contexte, il faut garder à l’esprit que le maintien de l’assurance (indépendant d’un rapport de travail) doit servir exclusivement à réduire les difficultés des personnes particulièrement touchées, telles que les chômeurs âgés, et ne pas permettre de favoriser l’optimisation fiscale. En ce qui concerne le délai dans lequel les assurés concernés doivent faire valoir leur droit à la continuation de l’assurance, cet auteur rappelle que la loi ne le fixe pas et qu’il appartient donc à l’institution de prévoyance non seulement de le prévoir dans son règlement, mais surtout de garantir à ses assurés une information adéquate au sujet de leurs droits en matière de maintien de la prévoyance selon l’article 47a LPP (ch. 22, p. 662). A titre d’exemple, l’institution supplétive a prévu un délai de trois mois après la sortie de l’assurance obligatoire, de façon identique à ce qu’elle faisait déjà en application de l’article 47 LPP; Allianz (https://www.allianz.ch/content/dam/ onemarketing/azch/common/allianz/fr/allianz-lpp-faq_assurance_selon_art47.pdf) a opté pour un délai de 30 jours après la dissolution du rapport de travail, respectivement après la sortie de l’assurance en cas d’incapacité de travail antérieure au licenciement; SwissLife (https://www.swisslife.ch/content/dam/ch/dokumente/fr/unternehmen/nvs/ merkblaetter/web0822_mbl_weitervers_art47a_fr.pdf) a fixé ce délai à un mois après la sortie de l’assurance obligatoire; AVENA, Fondation de la BCV (https://www.lpp-avena.ch/fr/nosactualites/notice-dinformation-article-47a-lpp) l’a fixé à 90 jours après avoir été informé par la caisse de cette possibilité; enfin, selon l’article 13 al. 1 du règlement sur le régime de pensions de la Caisse de prévoyance du personnel de l’Etat de Fribourg, la personne assurée doit demander, par écrit et à l’aide du formulaire fourni par la Caisse, au plus tard dans les 30 jours après la fin de son rapport de travail le maintien de son assurance et fournir la preuve que le rapport de travail a été résilié par l’employeur. Certains auteurs (Monnard Séchaud/Dutoit, Le maintien de la prévoyance des travailleurs licenciés, in HAVE/REAS 3/2022, p. 257 ss, ch. V) relèvent que des délais trop courts sont peu pertinents au regard de l’article 10 al. 3 LPP, qui stipule que les risques décès et invalidité restent couverts par l’institution de prévoyance pendant un mois après la fin des rapports de travail. Insistant sur le fait que ces délais courent par ailleurs indépendamment de l’information par l’employeur ou par l’institution de prévoyance sur les possibilités liées au maintien de la prévoyance, ils suggèrent qu’une mention à ce sujet figure sur le formulaire que tout assuré doit remplir conformément à l’article 4 LFLP (maintien de la prévoyance sous une autre forme).

3. a) En l’occurrence, le règlement d’assurance de la Caisse de pensions de la fonction publique du canton de Neuchâtel (RAss) dispose que l’affiliation à la caisse prend fin le jour où cessent les rapports de service, pour une cause autre que l’invalidité ou la retraite (art. 9 al. 1). En conformité avec l’article 10 al. 3 LPP, il stipule également que, durant un mois après la fin de l’affiliation, au plus tard toutefois jusqu’à l’affiliation à une nouvelle institution de prévoyance, la couverture d’assurance auprès de la caisse est maintenue pour les risques invalidité et décès (art. 9 al. 2). Dans le but d’intégrer dans son règlement la nouvelle possibilité offerte par l’article 47a LPP, la caisse de pensions a adopté l’article 9bis, dont les alinéas 1 et 2 ont la teneur suivante :

^"1 En dérogation à l’article 9, si les rapports de service sont résiliés par l’employeur, avant le jour de la retraite ordinaire, mais après l’âge de 58 ans révolus, l’assuré peut demander de maintenir son assurance dans la même mesure que précédemment.

² L’assuré doit faire valoir par écrit, avant la fin des rapports de service, son droit au maintien de l’assurance, et fournir la preuve que les rapports de service ont été résiliés par l’employeur."

Indépendamment de la question de savoir si l’information complète donnée par la caisse de pensions personnellement à tous ses assurés, à une seule reprise, au mois de janvier 2021, était adéquate et suffisante, il apparaît que le délai fixé à l’article 9bis al. 2 RAss pour faire valoir le droit au maintien de l’assurance, à savoir "avant la fin des rapports de service", est quoi qu’il en soit problématique.

a/aa) D’une part, il prive de cette possibilité, en violation du droit fédéral, l’assuré de 58 ans révolus licencié par son employeur avec effet immédiat; or, pour rappel, l’article 47a LPP s’applique à tout employé licencié après 58 ans indépendamment des motifs ayant conduit l’employeur à mettre un terme au rapport de travail. Contrariant le droit fédéral, le délai figurant à l’article 9bis al. 2 RAss, singulièrement son non-respect par la demanderesse ne saurait donc être invoqué par la défenderesse pour justifier la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" le 1er juillet 2021, soit un mois avant la réalisation du cas de prévoyance "invalidité" le 1er août 2021.

On peut rajouter que le délai fixé à l’article 9bis al. 2 RAss, en ce qu’il impose à l’assuré un choix à opérer avant la fin des rapports de service, rend inopérant le droit qui lui est reconnu par l’article 10 al. 3 LPP, soit la poursuite de la couverture des risques décès et invalidité, et prive l’assuré de cette couverture, prévue par le droit fédéral. La liberté laissée à la caisse de pensions de fixer un délai dans lequel l’assuré doit informer de son intention quant à ses relations avec cette caisse ne saurait avoir pour effet de le priver d’une couverture d’assurance prévue par le droit fédéral. Dans la mesure où le délai prévu à l’article 9bis al. 2 RAss a pourtant une telle conséquence, il est contraire au droit fédéral.

a/bb) D’autre part, le RAss opère une distinction, que rien ne justifie, entre l’assuré de 58 ans révolus licencié par son employeur avant le jour de la retraite ordinaire qui souhaite, au lieu d’une retraite anticipée, le maintien de l’assurance au sens de l’article 9bis (art. 35 al. 2 RAss) et l’assuré de 58 ans révolus licencié par son employeur ou qui quitte celui-ci avant le jour de la retraite ordinaire qui souhaite, au lieu d’une retraite anticipée, le transfert de sa prestation de libre passage au sens de l’article 59 (art. 35 al. 2 RAss). Ainsi, dans le premier cas, à défaut d’avoir demandé par écrit, "avant la fin des rapports de travail" (délai violant le droit fédéral), le maintien de l’assurance, l’assuré est automatiquement mis au bénéfice d’une retraite anticipée (art. 9bis al. 2 RAss), alors que, dans le second cas, aucun délai n’est imposé à l’assuré, et pour cause; l’article 59 RAss stipule que, une fois la caisse de pensions avertie par l’employeur que les rapports de service sont résiliés (al. 1), l’assuré est instruit par la caisse de pensions sur le montant de sa prestation de libre passage et invité à renseigner celle-ci sur son affectation (al. 2). Si l’assuré ne fournit pas de renseignements à ce sujet, la caisse de pensions verse, "au plus tôt à l’échéance d’un mois à compter de la date de sortie", la prestation à l’institution de son choix (al. 5). Il apparaît ainsi que la caisse de pensions doit, dans tous les cas, s’adresser à l’assuré de 58 ans révolus dès la connaissance de la fin des rapports de travail, que celle-ci soit le fait de l’employeur ou celui de l’employé, pour savoir si ce dernier souhaite le transfert de sa prestation de libre passage.

b) Dans le cas particulier, non seulement la caisse de pensions a brûlé cette étape s’agissant de la demanderesse, à laquelle elle a annoncé de but en blanc, le lendemain de l’échéance des rapports de travail – et alors qu’elle savait celle-ci en incapacité de travail de longue durée – sa mise à la retraite anticipée en l’invitant à remplir un "questionnaire pour la retraite" (lettre du 01.07.2021); mais surtout, on ne voit pas ce qui ferait obstacle à ce que la possibilité du maintien de l’assurance au sens de l’article 47a LPP soit rappelée à tout assuré concerné par cette disposition de droit fédéral dans le courrier lui communiquant le montant de la prestation de libre passage et sollicitant de sa part des informations sur son affectation conformément à l’article 59 al. 2 RAss par renvoi de l’article 35 al. 2 RAss.

c) Quoi qu’il en soit, à réception de la lettre de la défenderesse du 1^er juillet 2021 lui annonçant qu’elle serait mise au bénéfice d’une prestation de retraite, la demanderesse a signalé à celle-ci, par courriel du 14 juillet 2021, soit deux semaines après la fin des rapports de travail, qu’elle était en arrêt maladie depuis le mois d’août 2020, qu’elle était indemnisée par l’assurance perte de gain au maximum jusqu’au mois d’août 2022, et que concernant son 2^e pilier, elle ne savait pas quelles démarches elle devait entreprendre et demandait des renseignements à ce sujet sachant qu’elle "ne désire pas être en pré retraite pour l’instant" (courriel du 14.07.2021). Face à ce refus clairement manifesté d’être mise au bénéfice d’une retraite anticipée et à cette demande expresse de renseignements au sujet des démarches à entreprendre dans ces circonstances, la défenderesse ne pouvait pas, sans violer son devoir d’information, s’abstenir de donner suite à la requête de son assurée, qui intervenait au surplus dans un délai raisonnable après la fin des rapports de service, afin de lui permettre de décider en toute connaissance de cause. La demanderesse doit ainsi être replacée dans la situation qui aurait été la sienne si, répondant à sa demande, la défenderesse l’avait renseignée et lui avait, en particulier, rappelé son droit de maintenir l’assurance aux conditions de l’article 47a LPP, respectivement de l’article 9bis RAss. Compte tenu de son arrêt maladie de longue durée et du fait qu’elle attendait que l’OAI se prononce sur sa demande de rente déposée le 5 novembre 2020, l’intéressée aurait, selon toute vraisemblance, opté pour le maintien de l’assurance.

d) Il est notoire que, par décision de l’OAI du 16 mars 2022, la demanderesse a été reconnue invalide et mise au bénéfice d’une rente entière d’invalidité (degré d’invalidité de 84 %) avec effet au 1^er août 2021. Or, selon l’article 40 al. 1 RAss, l’assuré qui est reconnu invalide par l’assurance-invalidité fédérale l’est également par la caisse avec effet à la même date, pour autant qu’il ait été assuré auprès de la caisse lorsque l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité a débuté (art. 40 al. 1), ce qui est le cas de la demanderesse (l’incapacité de travail à l’origine de son invalidité remonte au 24.08.2020 date à laquelle elle était affiliée à la défenderesse). En vertu de l’article 41 al. 1 RAss, le droit à la rente temporaire d’invalidité de la caisse prend naissance au jour de l’ouverture du droit à la rente de l’AI et s’éteint, sous réserve de l’article 42, le jour où cessent les conditions du droit à la rente d’invalidité de l’AI, ou lorsque le médecin-conseil reconnaît un degré d’invalidité inférieur à 40 %, mais au plus tard toutefois au jour où l’assuré atteint l’âge ordinaire de la retraite, l’assuré ayant droit dès cette date à la rente de retraite.

Partant, la demanderesse a droit à une rente d’invalidité à partir du 1^er août 2021. Il reviendra à la défenderesse, à qui la cause est renvoyée, d’en fixer le montant conformément aux prescriptions de son règlement d’assurance.

4. La demanderesse conclut également à l’octroi d’intérêts moratoires.

Concernant les intérêts moratoires, l’article 24 let. a RAss prévoit qu'un intérêt est dû en cas de versement de rentes, à partir du jour du dépôt de la poursuite ou de la demande en justice, au taux correspondant au taux minimal selon la LPP. Par "taux minimal LPP", la défenderesse entend appliquer aux intérêts moratoires le taux d'intérêt minimal fixé dans la prévoyance professionnelle obligatoire, prévu à l'article 12 OPP 2, à savoir 1 % (pour la période courant à partir du 1^er janvier 2017; art. 12 let. j OPP 2). La prétention de la demanderesse doit donc être assortie d'un taux d'intérêt de 1 % à partir du 19 août 2022 (date du dépôt de la demande; ATF 148 V 334 cons. 7, 137 V 373 cons. 6.6; 119 V 131).

5. Il suit de ce qui précède que la demande doit être admise dans son principe en tant qu’elle conclut à l’octroi d’une rente d’invalidité à partir du 1^er août 2021. La cause doit être renvoyée à la défenderesse pour qu’elle fixe le montant de la rente assortie d'un taux d'intérêt de 1 % à partir du 19 août 2022.

6. Il est statué sans frais, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP). La demanderesse, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens à la charge de la défenderesse, qui peut être fixée, en l’absence d’un état des honoraires et des frais de son mandataire sur la base du dossier (art. 64 par renvoi de l’article 67 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [LTFrais]). Les honoraires sont proportionnés à la valeur litigieuse et fixés, dans les limites du tarif, en fonction notamment du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, ou encore de sa difficulté (art. 58 LTFrais). En l’occurrence, l’activité déployée par Me B.________ peut être évaluée à 15 heures. Eu égard au tarif de 280 francs usuellement appliqué par la Cour de céans, aux débours à raison de 10 % des honoraires (art. 63 LTFrais) et à la TVA de 7.7 %, l’indemnité de dépens doit être fixée à 4'975.75 francs.