Fonction publique. Résiliation d’un engagement provisoire.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. La recourante est d’avis que l’intimé a violé son droit d’être entendue en ne donnant pas suite aux offres de preuve qu’elle avait formulées dans ses observations du 29 juin 2023 et tendant entre autres à l’audition de E.________ et B.________.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. comprend le droit pour les parties de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'obtenir qu'il soit donné suite aux offres de preuves pertinentes, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe tous les droits qui doivent être attribués aux parties pour qu'elles puissent faire valoir efficacement leur point de vue dans une procédure. Les parties n'ont toutefois pas droit à l'administration d'une preuve dépourvue de pertinence lorsqu'elle porte sur une circonstance sans rapport avec le litige ou qu'une appréciation anticipée des preuves déjà recueillies démontre qu'elle ne serait pas de nature à emporter la conviction de la juridiction saisie (arrêt du TF du 29.10.2018 [9C_372/2018] cons. 5.1 et références citées). Ainsi, l'administration ou le juge peuvent renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsqu'ils parviennent à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient les amener à modifier leur opinion (appréciation anticipée des preuves; ATF 135 V 465 cons. 4.3.2, 134 I 140 cons. 5.3, 130 II 425 cons. 2.1; 124 V 90 cons. 4b, 122 II 464 cons. 4a).

b) En l’espèce, la recourante a invoqué dans ses observations le caractère incomplet du rapport de C.________, en lien notamment avec les déclarations de E.________ et B.________. Elle n’a néanmoins pas clairement formulé de réquisition de preuve à l’attention du conseil communal. Quoi qu’il en soit, par ce grief, la recourante critique en réalité l’appréciation des preuves opérée par l’intimé. Il convient donc de l’examiner avec le fond du litige (arrêt du TF du 21.05.2012 [9C_907/2011] cons. 3.3).

3. La résiliation des rapports de service intervient pendant la période d'engagement provisoire. L’article 132 al. 1 du règlement général de Commune renvoie à la législation cantonale sur le statut de la fonction publique, de sorte que l’article 12 al. 3 LSt est applicable. Aux termes de cette disposition, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du code des obligations (CO).Selon le Tribunal fédéral, le temps d'essai doit fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (ATF 129 III 124 cons. 3.1). Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci, l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux rapports de service. D'après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle doit respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (RJN 2021, p. 539 cons. 2; RJN 2007, p. 204 cons. 2b et les références citées).

Cela étant, des motifs objectifs doivent exister. Les rapports de travail sont nécessairement plus précaires durant le temps d'essai, précarité qui est justifiée par la nature et la finalité même du temps d'essai. La résiliation des rapports de travail durant le temps d'essai ne peut toutefois pas être décidée selon le seul bon vouloir de l'employeur, puisque le contrat de travail a pour effet de créer un rapport de service complet. La résiliation peut ainsi être prononcée lorsqu’il est permis de retenir, sur la base des constatations des supérieurs, que l’employé n’a pas su fournir la preuve de ses capacités et qu’une telle preuve ne sera vraisemblablement pas apportée à l’avenir. Il en va de même lorsque, pour des motifs personnels, le rapport de confiance nécessaire entre un employé et son employeur ne peut être noué ou si, sur la base d’éléments concrets, il apparaît douteux que, dans le futur, la collaboration avec les collègues ou les supérieurs soit fructueuse et que la gestion puisse s’exercer efficacement, par exemple en cas d’intégration insuffisante dans la structure en place (arrêts du TAF des 02.02.2017 [A‑3750/2016] cons. 2.2.2 et 24.08.2016 [A‑566/2015] cons. 3.2 et les références citées; cf. aussi ATF 120 Ib 134 cons. 2a, 108 Ib 209 cons. 2; RJN 2021, p. 539 cons. 2, 2007, p. 204 cons. 2b). Est suffisant le motif selon lequel l’employé ne correspond pas au profil du poste (arrêt du TF du 21.11.2013 [8C_467/2013] cons. 3.2). En définitive, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop élevées au cours de la période d’essai quant à la motivation justifiant la fin d'un rapport de service, rapport qui, par nature, est encore relativement peu étroit. Le licenciement durant le temps d'essai ne présuppose ainsi pas nécessairement une faute de la part de l'employé, mais peut ne se fonder que sur des motifs objectifs (arrêt du TF du 05.10.2005, publié in JAAC 70.4 cons. 4.3.1). Il suffit que la continuation des rapports de service se heurte à des difficultés objectives ou qu'elle n'apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêts du TF des 11.01.2023 [8C_212/2022] cons. 4.3, 15.07.2022 [8C_40/2022] cons. 4.4, 07.12.2018 [8C_146/2018], cons. 4.2 et les références citées).

L'autorité d'engagement dispose donc, s'agissant de déterminer l'existence d'un motif de résiliation durant le temps d'essai, d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 134 III 108 cons. 7.1.1, 120 Ib 134 cons. 2a). Cette marge d'appréciation dont dispose l'employeur implique qu'il n'a pas à prouver tous les éléments qui l'ont amené à se forger une opinion sur l'adéquation de l'employé à la fonction. En particulier, un congé fondé sur des défauts de caractère d'un travailleur nuisant au travail en commun n'est pas abusif au sens de l'article 336 al. 1 let. a CO (ATF 136 III 513 cons. 2.5; arrêt du TF du 16.04.2018 [8C_419/2017] cons. 5.3.2).

La résiliation pendant le temps d'essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comporte nécessairement une part d'arbitraire (arrêt du TF du 14.05.2018 [8C_310/2017] cons. 7.6 et la référence citée), qui ne constitue pas un abus de droit. Le grief d'arbitraire ne doit d’ailleurs être admis que dans de rares cas, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l'employé ou en cas de discrimination. Le Tribunal fédéral a admis que la résiliation donnée pendant le temps d'essai peut être considérée comme abusive, mais qu’une telle appréciation doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d'essai (ATF 136 III 96 cons. 2, 134 III 108 cons. 7.1; arrêt du TF du 18.04.2012 [8C_518/2011] cons. 6.1 et les références citées). L'énumération prévue à l'article 336 CO – qui concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail – n'est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d'autres situations qui apparaissent comparables par leur gravité aux cas cités à l'article 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (ATF 136 III 513 cons. 2.3 et les références citées).

4. En l’occurrence, l’intimé reproche à la recourante d’avoir fait preuve d’un manque de compétences métier et de savoir être, qui se sont notamment manifestés dans les difficultés rencontrées dans le cadre de la gestion de l’apprenti et dans les propos tenus à son égard. La recourante conteste les manquements reprochés.

a) La décision entreprise se fonde sur le rapport du 3 mai 2023 établi par C.________. D’après ce rapport, l’intervenante a procédé à une analyse du climat du travail au sein du service [aaa] afin de déterminer si D.________ a reçu le soutien adéquat de la recourante et sa supérieure hiérarchique dans le cadre de son apprentissage au service [aaa], s’il a été victime de dénigrement et de propos racistes et "misogynes" (sic) de leur part, et si la recourante a été victime de propos calomnieux. Elle a reçu en entretien sept collaborateurs de la commune. Son rapport rend compte des déclarations des collaborateurs et conclut que l’apprenti n’a pas reçu le soutien et l’encadrement auquel il avait droit, la recourante ayant fait preuve d’intolérance à son égard, qu’il a été victime de dénigrement ainsi que de propos racistes et discriminatoires lors de deux séances en janvier et le 1^er février 2023 et que la recourante n’a pas été victime de propos dénigrants. C.________ a recommandé en conséquence de ne pas confirmer la recourante dans ses fonctions, mais de procéder à un licenciement. Dans la version transmise à la Cour de céans, une partie du rapport est caviardée.

Il s’agit d’évaluer la force probante de ce rapport et de déterminer s’il permet de fonder un motif objectif de résiliation des rapports de travail. Il a été établi par C.________ après que celle-ci a suggéré à la commune la mise en œuvre d’une analyse du climat de travail. Le dossier ne renseigne pas sur les liens de cette personne avec la commune, respectivement son implication auprès des collaborateurs. D’après le mémoire de recours, elle serait la personne de confiance de la commune, rôle que l’intimé ne semble pas contester. Ni le règlement général de commune, ni le guide du collaborateur ne mentionnent la personne de confiance, a fortiori n’encadrent sa mission, ses tâches et son fonctionnement. Par analogie, les compétences du groupe de confiance de l’Etat de Neuchâtel sont réglementées par arrêté du Conseil d’Etat (arrêté concernant le groupe de confiance à l’Etat de Neuchâtel). Celui-ci précise que la mission du groupe de confiance est de répondre aux demandes du personnel rencontrant des difficultés relationnelles dans le cadre de leur travail (art. 1). Il peut offrir écoute, aide et conseils; informer sur les moyens à disposition pour gérer les difficultés relationnelles; mettre en relation les parties et tenter une conciliation lorsque les circonstances s’y prêtent; transmettre au besoin le dossier au chef du service des ressources humaines ou à l’autorité hiérarchique compétente. Il agit en toute confidentialité, en accord avec la personne concernée (art. 2). Au sein de l’administration cantonale vaudoise, le groupe Impact a des compétences similaires dans le cadre de la démarche informelle (cf. art. 4-13 du règlement du Conseil d’Etat du canton de Vaud relatif à la gestion des conflits au travail et à la lutte contre le harcèlement). A noter que le groupe Impact peut aussi être saisi par l’autorité d’engagement, le chef de service ou d’office ou le directeur (art. 8 al. 2). La mise en œuvre d’une analyse du climat de travail s’inscrit dans ce contexte. D’après la doctrine relative aux procédures de gestion des conflits dans les entreprises ou organisations, à laquelle il est possible de se référer par analogie, cet outil se fonde sur les déclarations des employés entendus et appartient clairement au processus amiable (appelé parfois aussi procédure informelle) de gestion des conflits, non pas à une procédure formelle. La démarche n’équivaut pas à une enquête. Ainsi, les entretiens ne sont en règle générale pas formalisés (pas de procès-verbaux signés par les personnes entendues), il n’y a pas d’enquête, d’établissement des faits, de confrontation ou tout autre mesure qui permettrait à la personne visée d’assurer une défense en harmonie avec le droit. Cette démarche se place donc dans une perspective "guérissante". Elle vise une amélioration de la situation et non une sanction. Les entretiens menés sont semi-confidentiels en ce sens que le contenu doit bien sûr être restitué à la hiérarchie. La source reste cependant confidentielle afin de libérer la parole. Le questionnement devrait pour le moins porter sur l’ambiance, les relations entre collègues et les relations avec la hiérarchie. Il importerait également de questionner les solutions déjà tentées, de demander quelle serait la situation idéale pour eux, ce qu’ils seraient prêts à faire et quels outils seraient selon eux susceptibles d’être mis en œuvre (Wenger, Règlements internes de prévention et gestion des conflits et procédures d’enquête, 2020, p. 272-274).

b) Dans le cas particulier, la procédure qui a conduit à la délivrance du rapport interpelle à plusieurs égards. Premièrement, il n’est pas contesté que la recourante a sollicité au mois de janvier 2023 C.________ en se confiant à elle sur les propos rapportés par sa supérieure hiérarchique. La commune n’a donc pas contacté l’intervenante à la suite du constat d’un manquement quelconque de la recourante. Cela ne signifie néanmoins pas que cette dernière a pris l’initiative du processus qui a ensuite été engagé, quand bien même elle aurait émis le souhait de s’exprimer. Cela aurait d’ailleurs fait peu de sens. Dans son courrier du 21 mars 2023 à l’attention de la commune, C.________ a indiqué être "relevée de [s]a confidentialité". Or, le dossier ne contient aucune pièce signée par la recourante qui la relèverait de la confidentialité à laquelle cette personne de confiance était tenue. Rien n’indique par ailleurs que la collaboratrice aurait demandé ou accepté qu’elle s’adresse à son employeur. Il ressort au contraire du courrier du 21 mars 2023 que C.________ a contacté le conseil communal de sa propre initiative pour lui suggérer la réalisation d’une analyse du climat de travail au sein du service [aaa] et proposer ses services. Cette façon de procéder est pour le moins discutable au regard du devoir de confidentialité d’une personne de confiance. Deuxièmement, on ne trouve pas trace au dossier d’un mandat du conseil communal précisant les contours de la tâche confiée. On ne sait pas quel cadre a été fixé s’agissant notamment de l’intérêt de la démarche, les attentes, la méthode, les conditions à respecter, la confidentialité des entretiens, etc. La recourante n’en a donc pas non plus été informée. Pourtant, des échanges sont nécessairement intervenus entre l’intimé et C.________, car les questions auxquelles elle répond dans son rapport du 3 mai 2023 ne sont pas identiques à celles qu’elle proposait dans son courrier du 21 mars. Troisièmement, la mesure qui a été mise en œuvre s’apparente davantage à une enquête visant à établir des faits qu’à un outil de gestion des conflits. En témoignent le but et les questions auxquelles l’intervenante devait répondre, qui portent sur des faits précis, l’absence de confidentialité des entretiens et la nature des recommandations. Sous couvert d’une mesure informelle, elle a mené une enquête. Or, les droits minimaux de procédure et de participation de la recourante ont été ignorés. Cette dernière n’a pas reçu de convocation l’informant précisément de l’objet de l’entretien et de la possibilité de se faire accompagner par un conseil. Elle n’a pas signé de procès-verbal consignant ses déclarations. Elle n’a pas pu participer aux entretiens des autres collaborateurs et n’a pas eu accès à leurs procès-verbaux. Ses droits procéduraux n’ont donc pas été respectés. Par ailleurs, à partir du moment où C.________ a été sollicitée par la recourante et a recueilli ses confidences et ses craintes en toute confiance, elle n’a plus présenté l’indépendance nécessaire à l’exécution du mandat. Cela est d’autant plus vrai qu’elle a vraisemblablement eu plusieurs contacts avec l’intéressée jusqu’au courrier du 21 mars 2023. Dans ce dernier, elle indiquait avoir été interpellée par celle-ci le 20 janvier. Or, à cette date, la séance au cours de laquelle elle aurait eu des propos racistes envers l’apprenti n’avait pas encore eu lieu, puisqu’elle s’est tenue le 1^er février suivant. La recourante n’a donc pas pu rapporter à C.________ les déclarations de sa supérieure à ce sujet le 20 janvier.

c) Le contenu du rapport n’est en outre pas exempt de critiques. Celui-ci ne permet pas de comprendre comment et quand les entretiens se sont déroulés, ni quelles questions ont été posées à chacun des collaborateurs. Leurs propos ne sont ensuite pas reproduits dans toute leur immédiateté et intégralité. Seuls des morceaux choisis sont relatés de façon indirecte et résumés. S’agissant de E.________, collaboratrice au service [aaa], il ressort du dossier qu’elle partageait le même bureau que la recourante et qu’elle aurait même été présente lors de la séance du 1^er février 2023. Aucune de ses déclarations ne figure néanmoins dans le rapport. A cet égard, l’argument de l’intimé selon lequel ses propos n’apportaient vraisemblablement pas un éclairage différent de la situation ne convainc pas. Soit des questions pertinentes lui ont été posées et ses réponses devaient être consignées, peu importe qu’elles soient en faveur ou en défaveur de la recourante, soit E.________ n’a pas été interrogée de façon circonstanciée sur les faits litigieux. En tous les cas, cela signifie que le rapport est lacunaire. Il en va de même des déclarations de B.________. En définitive, C.________ est parvenue à la conclusion que l’apprenti n’avait pas reçu le soutien adéquat de la part de la recourante sur la base de déclarations de celui-ci et d’un collaborateur du Contrôle des habitants. On ne voit pas quel lien ce dernier entretiendrait avec le service [aaa] ou l’apprenti. On ne voit pas non plus en quoi ses déclarations seraient plus pertinentes que celles de la principale intéressée, sa supérieure hiérarchique et sa collègue E.________. A cet égard, les positions de la recourante et de B.________ sont résumées en seulement quelques lignes et l’intervenante ne leur accorde aucun crédit, sans explication circonstanciée. Elle est ensuite parvenue à la conclusion que l’apprenti avait été victime de dénigrement sur la base des seules déclarations de F.________, collaborateur au sein du service [bbb]. Celles-ci portent principalement sur les deux séances de janvier et du 1^er février 2023 qui se sont tenues à la suite du changement de service de l’apprenti. Le rapport ne relate que brièvement la position de la recourante et est muet sur les déclarations des autres personnes présentes lors de ces réunions (à savoir : l’apprenti lors de la séance de janvier; la cheffe de service [aaa], la cheffe du service [bbb] [G.________], voire E.________, lors de la séance du 1^er février). C.________ est enfin parvenue à la conclusion que l’apprenti avait été victime de propos racistes et "misogynes" (sic) lors de la seconde séance en se fondant uniquement sur les déclarations de G.________ et le fait que F.________ a "confirmé les propos de G.________". A nouveau, le rapport ne dit rien de la position des autres personnes présentes à la séance. Quant à la version de la recourante, elle est brièvement résumée dans la conclusion intermédiaire, après la mention selon laquelle "cette dernière tente de se disculper". Ses propos n’ont donc pas été rapportés de façon objective. A cela s’ajoute que le rapport est caviardé, sans que l’on puisse réellement s’assurer que les parties obscurcies sont étrangères à la cause.

On retient de ce qui précède que le choix de la commune de mandater C.________ était totalement inadéquat; que celle-ci n’a pas analysé le climat de travail au sein du service [aaa], mais surtout enquêté sur les propos qui auraient été tenus par la recourante à l’occasion du départ de l’apprenti dans un autre service (ce qui signifie qu’ils ne travailleraient a priori plus ensemble); qu’elle s’est largement fondée sur les déclarations de collaborateurs qui ne travaillent pas au service [aaa]; que la procédure suivie n’a pas respecté les droits procéduraux de la recourante; que le contenu du rapport lui-même est lacunaire; qu’il ne contient que des bribes des déclarations de certains collaborateurs de la commune, sans les confronter de façon rigoureuse à celles de la recourante et des autres collaborateurs clés. Pour toutes ces raisons, il faut retenir que le rapport sur lequel se fonde la décision attaquée est dénué de force probante et ne permettait pas de fonder un motif objectif de résiliation des rapports de travail.

d) Un tel motif objectif ne se déduit pas davantage du formulaire signé par la recourante et sa supérieure hiérarchique le 10 février 2023 à l’issue de l’entretien annuel de développement. En effet, aucun manquement ne résulte de ce formulaire, qui est plutôt élogieux. Contrairement à ce que laisse entendre la décision querellée, des difficultés dans la gestion de l’apprenti actuel n’ont pas été soulevées par la cheffe de service, mais par la recourante elle-même dans la rubrique "Satisfaction de la collaboratrice". La cheffe de service a pour sa part coché la case "objectif atteint" en lien avec la formation duale dans la rubrique "Responsabilités principales". Si B.________ a relevé quelques erreurs d’inattention dans la rédaction des lettres et la nécessité de dialoguer avec le responsable RH en cas d’incompréhension, elle a coché les cases "objectif atteint" et "objectif en dessus" pour tous les critères analysés. Elle a même coché la case "objectif largement en dessus" en lien avec l’esprit d’équipe. Dans les commentaires finaux, elle a indiqué que la recourante était une très bonne collaboratrice. S’agissant des objectifs personnels, ils ont été formulés de façon très générale et on ne peut pas en déduire que l’intéressée ne donnait pas satisfaction dans la réalisation de ses tâches. L’évaluation annuelle effectuée par la cheffe de service ne permet en conséquence pas d’en déduire que la recourante aurait fait preuve d’un manque de compétences métier ou de savoir-être, notamment vis-à-vis de l’apprenti. L’intimé prétend enfin que les manquements vis-à-vis de l’apprenti sont survenus en début d’année 2023, alors que l’évaluation portait sur la période du 1^er janvier au 31 décembre 2022. On ne peut pas le suivre. Si la cheffe de service avait constaté de tels manquements de la part de la recourante, ils auraient dû être mentionnés sur le formulaire du 10 février 2023, peu importe que l’évaluation portât sur l’année 2022. Cela n’aurait pas eu de sens d’attendre l’entretien de développement suivant, près d’une année après les faits litigieux. Lorsque l’attitude d’un collaborateur est jugée inadéquate ou qu’un changement de comportement est attendu de sa part, il doit en être averti le plus rapidement possible.

e) Le dossier ne permet dès lors pas de conclure que la recourante aurait eu un comportement ou des propos inadéquats vis-à-vis de l’apprenti. Au demeurant, les propos que celle-ci admet avoir tenus en lien avec la demande de vouvoiement et la figurine en plastique ne sont pas suffisants pour justifier le licenciement. En mettant fin aux rapports de service pour les motifs invoqués dans la décision litigieuse, l’intimé a abusé de son pouvoir d’appréciation. Le congé ne repose en effet pas sur des motifs objectifs et la décision du 7 juillet 2023 doit être annulée.

5. Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours. La recourante obtenant gain de cause, il n’est pas nécessaire de donner suite à ses offres de preuve. La conclusion tendant au constat du caractère abusif de la résiliation devient également sans objet.

6. a) Vu l’issue du recours, il est statué sans frais dans la mesure où les autorités n'en payent pas (art. 47 al. 2 LPJA).

b) Assisté par un mandataire professionnel, la recourante a droit à une indemnité de dépens (art. 48 LPJA). Celle-ci doit être fixée en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 58 al. 2 LTFrais, par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Me H.________ n’ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais). L’activité déployée peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de droit public, de l’ordre de 280 francs de l’heure (CHF 2'240), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 224) et de la TVA de 7,7 % (CHF 189.70), l’indemnité de dépens sera fixée à 2'653.70 francs.