Question de savoir si certaines activités des avocats d’office relatives à une procédure d’entraide judiciaire internationale doivent être indemnisées ou non.

1.

Les recours portent contre la même décision et tendent – à l’exception des conclusions ayant été immédiatement déclarées irrecevables par la direction de la procédure (art. 388 al. 2 CPP et supra Faits, let. D et F) – à la même chose, à savoir obtenir une décision selon laquelle certaines activités des avocats d’office des prévenus seront prises en charge par l’assistance judiciaire dont les intéressés bénéficient dans la procédure pénale suisse MP.2022.5567. Dans ces conditions, il se justifie de joindre les trois causes (art. 30 CPP).

2.

Il y a lieu de prendre acte du retrait du recours (art. 386 CPP) de A3________.

3.

Le recours est recevable contre les décisions du ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP). Encore faut-il que le recourant ait un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la décision qu’il conteste (art. 382 al. 1 CPP). L'intérêt doit être actuel et pratique ; l'existence d'un intérêt de pur fait ou la simple perspective d'un intérêt juridique futur ne suffit pas ; une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède donc pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (ATF 144 IV 81 cons. 2.3.1 ; arrêt du TF du 04.10.2018 [6B_818/2018] cons. 2.1). En l’espèce, ces conditions ne sont pas réalisées, pour plusieurs raisons.

3.1

En premier lieu, les recours sont interjetés dans l’intérêt des différents mandataires, et non dans l’intérêt des prévenus bénéficiaires de l’assistance judiciaire. En effet, l’avocat d’office ne compte pas parmi les parties ou autres participants désignés par les articles 104 et 105 CPP ; sa qualité pour recourir contre la fixation de son indemnité ne résulte pas de l’article 382 CPP, mais de la réglementation spéciale prévue par l’article 135 alinéa 3 CPP (ATF 140 IV 213 cons. 1.4 [trad. JdT 2015 IV 57]). Aux termes du texte clair de cette dernière disposition, « le défenseur d’office peut contester la décision fixant l’indemnité en usant du moyen de droit permettant d’attaquer la décision finale ». Compte tenu de l’obligation de remboursement prévue à l’article 135 alinéa 4 CPP, le prévenu condamné à supporter tout ou partie des frais de procédure a intérêt à ce que l’indemnité de son défenseur d’office soit la plus basse possible. Or l’intérêt du défenseur d’office est au contraire d’obtenir l’indemnité la plus élevée possible. En tant que les recours tendent à ce que certains débours et certaines activités Me H.________ et Me G.________ soient indemnisées, les recours sont donc faits dans l’intérêt de ces mandataires, et non dans l’intérêt respectivement de A2________ et de A1________. Faute pour les recourants A2________ et A1________ de disposer du moindre intérêt à leur admission, ces conclusions sont irrecevables (la même chose vaut pour la conclusion n° 3 du recours formé par Me I.________ au nom et pour le compte de A3________, recours qui a toutefois été retiré).

3.2

En second lieu, même s’ils avaient été introduits par les mandataires en leurs noms propres, les recours seraient de toute manière irrecevables, faute d’intérêt actuel. En effet, ce n’est qu’à la fin de la procédure que le ministère public ou le tribunal qui statue au fond fixe l’indemnité de l’avocat d’office (art. 135 al. 2 CPP). Avant ce moment, l’autorité pénale peut verser des avances à l’avocat d’office (idem), mais elle n’a pas à se prononcer sur la question de savoir si telle ou telle opération donne lieu à indemnisation, en tout ou partie. Ce n'est qu’au moment du jugement au fond que l’autorité saisie examine les mémoires d’honoraires déposés par les avocats d’office et décide si et dans quelle mesure l’activité et les débours allégués donnent lieu à indemnisation ou pas, et si et dans quelle mesure les bénéficiaires sont tenus de rembourser les indemnités allouées à leurs avocats d’office, en cas de retour à meilleur fortune (art. 135 al. 4 CPP).

Les frais imputables à la défense d’office et à l’assistance gratuite sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) ; ils constituent par conséquent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) qui doivent, conformément à l’article 421 al. 1 CPP, être fixés par l’autorité pénale dans la décision finale. L’article 135 alinéa 2 CPP précise que le ministère public ou le tribunal statuant au fond fixe l’indemnité à la fin de la procédure. L’alinéa 3 du même article prévoit que le défenseur d’office – et non le bénéficiaire de l’assistance judiciaire, qui n’y a aucun intérêt (v. supra cons. 2.1) – peut contester la décision fixant son indemnité en usant du moyen de droit permettant d’attaquer la décision finale. Compte tenu de ces dispositions légales, et bien que la procureure ait formellement décidé que certaines activités (futures) des mandataires d’office ne doivent pas être indemnisées, sa décision est prématurée (ce qu’elle admet [v. supra Faits, let. C/b et C/c]) et ne repose sur aucune base légale (ce que la procureure admet aussi [v. supra Faits, let. C/d]), si bien qu’on ne voit pas comment elle pourrait lier un représentant du Ministère public appelé à statuer au fond, et encore moins un juge appelé à statuer au fond (la procureure ne l’explique d’ailleurs pas). En effet, le représentant du Ministère public et/ou le(s) juge(s) appelés à statuer au fond devront statuer d’office et à ce moment-là sur la question de savoir quelles activités et quels débours des avocats d’office doivent être indemnisés et dans quelle mesure ils doivent l’être (art. 421 al. 1 CPP). Supposés formés aux noms des défenseurs d’office, les recours tendant à la garantie de la couverture par l’assistance judiciaire de certaines activités et débours des intéressés seraient ainsi de toute manière prématurés et, partant, irrecevables.

3.3

Cela étant et comme on l’a dit – et comme il l’admet lui-même –, le Ministère public ne dispose d’aucune base légale pour décider de manière prématurée (et disant lier de surcroît le juge du siège) que les honoraires et les débours relatifs à l'exécution de la commission rogatoire décernée aux autorités espagnoles ne seraient pas pris en charge dans le cadre de l’assistance judiciaire. Il y a donc lieu d’annuler d’office la décision du 8 février 2024 sur ce point, indépendamment du sort des recours.

4.

Compte tenu des nombreux échanges entre la procureure et les mandataires d’office des recourants, il ne paraît enfin pas inutile d’apporter les précisions qui suivent, en rapport avec les griefs des recourants sur le fond.

4.1

a) A3________ se plaint de ce que son avocat d’office suisse sera occupé par une audience qui se déroulera en Suisse au même moment que les auditions en Espagne, si bien qu’il ne pourra ni se rendre en Espagne, ni participer aux audiences via Zoom. À un moment donné, il était prévu que des questions puissent être posées par écrit aux personnes devant être entendues en Espagne, mais cette faculté a été supprimée. Dans ces conditions, ses droits de la défense ne sont pas respectés. De plus, le Ministère public devait lui garantir que les activités et débours de son avocat d’office suisse pour les besoins de l’exécution de la demande d’entraide suisse en Espagne seraient payés ; selon lui, « ce n'est pas parce que les affaires se passent à l'étranger, que les droits d'un justiciables doivent s'en trouver péjorés ».

b) A₂________ fait valoir que le refus de la procureure « de concourir aux frais et au financement de sa défense en Espagne revient à lui dénier son droit strict à une défense efficace », viole le principe d'égalité des armes, du fait de la présence du Ministère public lors des auditions en Espagne, « consacre une intrusion des Autorités pénales dans la relation entre le prévenu et son défenseur »et aboutit à « une défense low cost à la différence notamment du justiciable qui, dans la même constellation, serait au bénéfice d'une défense de choix ». La représentation du recourant par un avocat espagnol lors des auditions à mettre en œuvre en Espagne « reviendrait à désigner un auxiliaire de la justice, au sens servile du terme, qui ne connait ni le dossier, ni les spécificités procédurales suisses – le droit suisse étant applicable dans le cadre d'une commission rogatoire – et à devoir indemniser ses prestations aux deniers de l'État requérant ». Enfin, dès lors que le service Zoom ne présente pas de clé de chiffrement de bout en bout, son utilisation dans le cadre d’une procédure pénale ne serait pas admissible.

c) A₁________ trouve injuste que le Ministère public accepte d’indemniser l’avocat suisse qui suit l’audience en Espagne via Zoom, mais pas celui qui se déplace en Espagne pour assister à l’audience en présentiel. Cela est dautant plus choquant qu’un représentant du Ministère public se déplacera en Espagne, accompagné de deux policiers, et que « le droit de l'État requis mentionne, que l'avocat des prévenus, [Me G.________] en l'occurrence, doit être présent ». Selon les articles 148 al. 2 et 147 al. 4 CPP, les preuves administrées en violation des droits de participation des parties, ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente.

4.2

a) D’emblée, il paraît nécessaire de rappeler certains principes relatifs à la nature et aux enjeux de la procédure d'entraide judiciaire internationale en matière pénale. En effet, les recourants perdent de vue que cette procédure ne constitue nullement le simple prolongement, sur le territoire de l'État requis (i.e. l’Espagne), de la procédure pénale ouverte dans l'État requérant (i.e. la Suisse) (arrêt du TF du 04.01.2001 [1A.254/2000] cons. 3d). Au contraire, bien qu’elle consiste en général en l’accomplissement d’actes de nature pénale par des autorités de poursuite pénale, il s’agit d’une procédure qui met en jeu les relations d'État à État (ATF 120 Ib 112 cons. 4). En d’autres termes, l’exécution par des autorités espagnoles d’une demande d’entraide suisse est régie par le droit espagnol et ce sont les autorités espagnoles (et non les autorités suisses) qui sont compétentes pour la mettre en œuvre et en décider les modalités, notamment qui a le droit d’y participer, de quelle manière et moyennant quelle indemnisation.

Au même titre que c’est le droit de procédure suisse qui s’applique à l’exécution en Suisse et par des autorités suisses des demandes d’entraide étrangères (art. 3 par. 1 de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale [CEEJ, RS 0.351.1] à laquelle la Suisse et l’Espagne sont parties ; art. 12 al. 1 EIMP), les autorités espagnoles qui exécuteront la demande d’entraide suisse en cause ici le feront selon les règles de procédure pénale espagnoles (art. 3 par. 1 CEEJ, applicable en Espagne comme déjà dit). Ce sont ces règles espagnoles – et non celles du CPP – qui détermineront qui a le droit de participer aux actes d’exécution de la demande d’entraide suisse et selon quelles modalités et ces décisions relèveront de la compétence de l’autorité d’exécution espagnole, et non de l’autorité requérante, soit la procureure neuchâteloise, laquelle pourra éventuellement y participer (si la procureure espagnole l’admet et selon les modalités qu’elle décidera), mais n’a évidemment aucune compétence décisionnelle sur le territoire espagnol (cf. art. 299 CP, qui incrimine la violation de la souveraineté territoriale étrangère).

b) Lorsqu’une autorité suisse exécute une demande d’entraide étrangère, elle décide si la personne poursuivie dans l’État requérant peut ou doit être représentée lors de cette exécution (soit p. ex. lors de son interrogatoire ou l’audition d’un témoin ou d’une personne appelée à donner des renseignements). Si une telle représentation est permise ou nécessaire en vertu du droit de procédure (suisse) applicable, l’autorité (suisse) d’exécution n’admettra pas, en pratique, l’intervention de l’avocat étranger qui représente le prévenu dans la procédure étrangère, mais désignera ou acceptera l’intervention d’un avocat suisse. Cette manière de faire se justifie en premier lieu par la nécessité d’une défense efficace, laquelle implique l’intervention d’un représentant maîtrisant parfaitement tant la langue de la procédure que – et surtout – les règles de la procédure applicable (soit celle de l’État requis ou État d’exécution de la demande d’entraide). Des questions liées aux coûts de représentation le justifient aussi, en ce sens que les frais de déplacement, d’hébergement et de traduction d’un avocat étranger ne sont pas nécessaires pour assurer une défense efficace dans la procédure d’exécution – le cas d’espèce en est d’ailleurs une excellente illustration, en ce sens que les faits qui sont en jeu ici sont d’une grande simplicité et que la préparation d’un avocat espagnol pour les auditions envisagées n’a rien de long, ni de complexe.

c) Transposés au cas qui nous occupe, ces principes signifient que si les recourants souhaitent être représentés lors de l’exécution en Espagne de la demande d’entraide suisse par leurs avocats suisses, c’est à l’autorité d’exécution espagnole qu’ils doivent en faire la demande, car c’est cette dernière qui est compétente pour décider s’ils ont ce droit et, le cas échéant, comment le mettre en œuvre. Dès lors que selon l’article 20 CEEJ qui lie l’Espagne et la Suisse, les frais d’exécution des demandes d’entraide sont en principe à la charge de l’État requis, soit celui qui exécute la demande d’entraide (i.e. l’Espagne ; le même principe vaut selon l’art. 31 al. 1 EIMP), les mandataires (suisses ou espagnols) y participant doivent demander le paiement de leurs honoraires et débours en premier lieu à l’autorité d’exécution (i.e. espagnole). En cas de refus, ils pourraient tenter de faire valoir leur prétention devant l’autorité de l’État requérant (i.e. suisse) ; cette dernière ne pourra et devra statuer sur ce point que dans sa décision finale (v. supra cons. 2.2) et, dans ce cadre, elle pourra prendre en compte les éléments déjà mentionnés (frais d’exécution des demandes d’entraide à la charge de l’État requis ; mandataires d’office ne maîtrisant pas suffisamment la langue espagnole et surtout la procédure pénale espagnole ; coûts inutiles de déplacement, d’hébergement et de traduction).

d) Quant à la question de savoir si les procès-verbaux des auditions devant être effectuées en Espagne sont exploitables dans la procédure suisse (question régie par l’article 148 CPP), elle relève de la compétence de l’autorité désignée pour statuer au fond, et non de l’Autorité de céans. À cet égard, on se limitera donc à relever qu’à première vue, le droit des recourants d’être entendus devrait être satisfait, moyennant que les intéressés aient la possibilité de faire poser aux personnes devant être entendues en Espagne les questions qu’ils souhaitent, ce qui peut se faire en leur donnant la possibilité de fournir la liste des questions qu’ils souhaitent voir posées et en intégrant cette liste dans la demande d’entraide (méthode la plus efficace et la plus utilisée en pratique), ou lors de l’exécution de la demande d’entraide, par l’intermédiaire d’un avocat espagnol (les faits pénalement relevants dans ce dossier sont extrêmement simples, en dépit du volume du dossier), voire suisse, ou encore en adressant une demande d’entraide complémentaire visant à faire poser les questions qu’ils souhaitent voir soumises aux personnes ayant déjà été entendues une première fois.

5.

Vu ce qui précède, les recours formés par A2________ et A1________ sont irrecevables et au surplus infondés.

6.

Aucun des recourants ne s’est conformé aux exigences de l’article 136 al. 3 CPP, qui impose de déposer une nouvelle demande d’assistance judiciaire – motivée, avec pièces justificatives à l’appui – lors de la procédure de recours, si bien qu’aucun d’eux ne sera mis au bénéfice d’une telle assistance pour la procédure de recours. Cette assistance leur aurait de toute manière été refusée, dès lors que A3________ a retiré son recours et que les recourants ont agi dans l’intérêt de tiers, ce qui implique l’irrecevabilité de leurs recours, et après avoir, sur le fond, saisi une autorité incompétente de manière prématurée, si bien que leurs démarches étaient dénuées de chances de succès (art. 29 al. 3 Cst. féd.).

7.

Les frais de la procédure de recours devraient en principe être mis à la charge des recourants (art. 428 al. 1 CPP). Il serait toutefois inéquitable de faire supporter aux recourants les frais de démarches entreprises par leurs avocats d’office dans leurs propres intérêts, et de surcroît prématurément. À titre exceptionnel, et aussi pour tenir compte du fait que la procureure a rendu une décision en admettant qu’elle était prématurée et ne reposait sur aucune base légale, décision que l’Autorité de céans a annulée d’office, on renoncera à percevoir des frais judiciaires, en application de l’article 8 al. 2 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais, RSN 164.1). Les recourants n’ont droit à aucune indemnité.