Corona Erwerbsersatzentschädigung (SV 21 11)

1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid E 11/21 EO-CE der Beschwerdegegnerin vom 1. März 2021 betreffend Corona Erwerbsersatzentschädigung, mit welchem die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 5. Februar 2021 gegen die abweisenden Verfügungen vom 26. Januar 2021 abgewiesen wurde. Gegen Einspracheentscheide der Beschwerdegegnerin kann gemäss Rechtsprechung in analoger Anwendung von Art. 24 Abs. 1 EOG (Erwerbsersatzgesetz; SR 834.1) und in Abweichung von Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (SR 830.31) i.V.m. Art. 58 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) Beschwerde an das Verwaltungsgericht Nidwalden als Versicherungsgericht erhoben werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3.3). Das Verwaltungsgericht entscheidet in Dreierbesetzung (Art. 33 Ziff. 2 GerG). Auf die im Übrigen form- und fristgerechte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten und in der Sache zu entscheiden (Art. 59 ff. ATSG und Art. 54 VRG [NG 265.1]).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren abweisenden Einspracheentscheid vom 1. März 2021 im Wesentlichen damit, dass für die Monate November und Dezember 2020 zwar eine relevante Umsatzeinbusse von 71% (November 2020) und 66% (Dezember 2020), jedoch keine Lohneinbusse vorliege. In den Antragsmonaten sei gemäss Angaben der Beschwerdeführerin – die auch mit der Lohnbescheinigung vom 17. Dezember 2020 übereinstimme – je ein Lohn von Fr. 7'000.– ausbezahlt worden, was dem durchschnittlich ausgerichteten Monatslohn von ebenfalls Fr. 7'000.– entspreche. Mithin bestehe keine Lohneinbusse, weshalb

keine Entschädigung ausgerichtet werden könne. Dabei werde nicht verkannt, dass die Lohnzahlungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise nicht aus erwirtschafteten Umsätzen, sondern aus dem gewährten Privatdarlehen finanziert worden seien. Nachdem die «EO-Entschädigung Coronavirus» allerdings nicht eine allgemeine Finanzhilfe an von Pandemie-Massnahmen betroffene Unternehmen darstelle, sondern den Erwerbs-ausfall von in der Erwerbstätigkeit massgeblich eingeschränkten Selbständigerwerbenden bzw. von arbeitgeberähnlichen Personen ersetzen solle und diese Anspruchsvoraussetzung sowohl im Gesetz als auch in der Verordnung klar aufführe, könne dieser Umstand keine Berücksichtigung finden. Anders wäre (für zukünftige Ansprüche) die Konstellation zu beurteilen, wenn die Arbeitgeberin einen Betrag in der Höhe von 80% des Monatslohns dem Arbeitnehmer als rückzahlbaren Vorschuss oder Darlehen zur Verfügung stelle und eine entsprechende Rückzahlungsverpflichtung nach Erhalt der EO-Entschädigung vereinbart werde. Erforderlich sei, dass dieses Vorgehen in der Buchhaltung der Arbeitgeberin deutlich werde und klar nachvollzogen werden könne.

2.2 Dem hält die Beschwerdeführerin hauptsächlich entgegen, die Lohnzahlungen hätten nur aufgrund von Privatdarlehen in voller Höhe ausbezahlt werden können. Es sei korrekt, dass die mündliche Vereinbarung unter den Gesellschaftern nicht schriftlich fixiert worden sei. Dies sei in so kleinen Unternehmen nicht üblich, da man an einem Arbeitstisch sitze und Gesprochenes in aller Regel auch immer gelte. Sie hätten nun im Nachhinein diese Vereinbarung schriftlich fixiert.

2.3 Strittig ist die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin, als arbeitgeberähnliche Person, auf eine Corona Erwerbsersatzentschädigung.

3. Die Beschwerdegegnerin hat die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Corona Erwerbsersatzentschädigung, insbesondere den Artikel 15 des Covid- 19-Gesetzes vom 25. September 2020 (SR 818.102; in Kraft seit 17.9.2020) und die Änderung vom 18. Dezember 2020 (AS 2020 5821) sowie den Artikel 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsaufall (SR 830.31; Stand 4.11.2020), zutreffend dargelegt (AK-act. 71, E. 1-5). Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 56 Abs. 3 VRG). An dieser Stelle seien lediglich

nochmals die wichtigsten, hier massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen für Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG (SR 837.0), d.h. Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und mitarbeitende Ehegatten resp. eingetragene Partner, wiedergegeben. Diese Personen sind rückwirkend auf den 17. September 2020, sofern obligatorisch in der AHV versichert, unter anderem anspruchsberechtigt, wenn ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist, sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden und sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000 erzielt haben. Diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde. Wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer (vgl. Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Die Erwerbstätigkeit gilt sodann als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55% im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 vorliegt (ab 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 mind. 40%). Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mind. 55% (bzw. 40%) im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [KS CE, Version 10 vom 18.12.2020], Rz. 1041.3 ff.).

4.

4.1 Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin der B.__ AG obligatorisch AHV versichert ist (vgl. Art. 2 Abs. 1bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) und in ihrer Stellung als Gesellschafterin und Mitglied des Verwaltungsrates als arbeitgeberähnliche Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gilt (AK-act. 43 und 48). Weiter steht fest, dass die B.__ AG per 1. Februar 2020 den Betrieb aufgenommen und aufgrund ihres Gesellschaftszecks nach dem Lock-Down im März 2020 eine massgebliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit (Umsatzverlust) im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis lit. a der Covid- 19-Verordnung Erwerbsaufall erfahren hat (AK-act. 48, 58 und 68). Gemäss AHV-Lohnmel-

dung für das Jahr 2020 vom 17. Dezember 2020 betrug das deklarierte Einkommen der Beschwerdeführerin vom 1. Februar 2020 bis 31. Dezember 2020 sodann insgesamt Fr. 77'000.– (AK-act. 43). Damit hat sie ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000 erzielt und erfüllt auch die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 3bis lit. c der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Berechnungen der Ausgleichskasse ergaben schliesslich, dass im Monat November 2020 eine Umsatzeinbusse von 71% und im Dezember 2020 eine solche von 66% vorliegt (AK-act. 68). Diese Berechnungen sind gemäss Art. 2 Abs. 3ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall korrekt und damit das Erfordernis der Umsatzeinbusse von über 55% (bzw. 40% für den Zeitraum ab 19.12.2020) ebenfalls unstrittig erfüllt. Im Übrigen kann hierfür auf die zutreffenden Erwägungen 6 und 6a im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden (Art. 56 Abs. 3 VRG).

4.2 Strittig und zu prüfen bleibt einzig die Frage, ob die Beschwerdeführerin auch eine Lohneinbusse im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erlitten hat. Infolge der Betriebsaufnahme per 1. Februar 2020 wird auf das bereits erwähnte, deklarierte Einkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 77'000.– in 11 Monaten abgestellt, was einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 7'000.– ergibt (AK-act. 43). Zur Ermittlung der Lohneinbusse ist dieser durchschnittliche Monatslohn der Beschwerdeführerin mit dem jeweiligen Lohn in den Antragsmonaten November und Dezember 2020 zu vergleichen. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin in den Anmeldeformularen für eine Corona Erwerbsersatzentschädigung vom 22. Januar 2021 (AK-act. 48-49) – die auch mit der Lohnbescheinigung vom 17. Dezember 2020 übereinstimmen – ist ihr in den beiden Antragsmonaten ebenfalls je ein Lohn von Fr. 7'000.– ausbezahlt worden. Demzufolge hat die Beschwerdeführerin keinen Lohnausfall erlitten, womit die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht gegeben ist. Damit ist mit der Beschwerdegegnerin einig zu gehen, dass die Beschwerdeführerin insgesamt nicht entschädigungsberechtigt ist. Ergänzend wird auf die Erwägung 6b im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen (Art. 56 Abs. 3 VRG).

5.

5.1 Diesem Ergebnis hat der Verwaltungsratspräsident der B.__ AG bereits im Einspracheverfahren im Namen der Beschwerdeführerin entgegengehalten, dass er der Gesellschaft am 15.

Januar 2020 ein Privatdarlehen im Betrag von Fr. 100'000.– gewährt habe, um die Gründungskosten zu decken und die Anlaufphase zu finanzieren (AK-act. 58). Für das erste Geschäftsjahr sei ein Umsatz zwischen Fr. 300'000.– bis 500'000.– geplant gewesen. Die B.__ AG bezwecke die Etablierung der regenerativen Medizin. Dafür seien Vortragsreihen, Workshops, ein Kongress und verschiedenste Direktansprachen von Ärzten geplant gewesen. Aufgrund des Versammlungsverbots und der Zurückhaltung der Ansprechpartner (Ärzte) seien hier jedoch praktisch keine Aktionen möglich gewesen. Die Vermittlung von Patienten für Behandlungen im Ausland sei aufgrund der erlassenen Reisebeschränkungen ebenso wenig möglich gewesen. Nichtsdestotrotz habe man nicht direkt die Hilfen der öffentlichen Hand beantragt, sondern umgehend nach alternativen Verdienstmöglichkeiten gesucht. Es sei denn auch gelungen, ein Mandat für ein Organisationsprojekt bei einem Bauunternehmen zu akquirieren und so monatliche Consultingumsätze zu erzielen, die das Überleben mehr oder weniger sichergestellt hätten. Dieses Mandat sei Ende Oktober 2020 ausgelaufen und man habe damit im November 2020 noch einen kleinen Umsatz für Abschlussarbeiten erzielen können. Die Lohnzahlung im November 2020 habe schliesslich die kompletten flüssigen Mittel verbraucht. Aufgrund der ökonomischen Gesamtsituation in der Schweiz sei es nicht gelungen, ein weiteres Mandat zu akquirieren. Am 14. Dezember 2020 habe er der Gesellschaft ein weiteres Privatdarlehen von Fr. 50'000.– gewährt, um die Löhne für Dezember 2020 zu bezahlen. Ohne dieses Privatdarlehen sei es nicht möglich gewesen, die Löhne für die Monate November und Dezember 2020 zu bezahlen. Man habe sich also selber das Geld zur Verfügung gestellt.

5.2. Wie bereits die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid vom 1. März 2021 aufzeigte, ist zwar glaubhaft, dass die Lohnzahlungen zumindest teilweise nicht mit erwirtschafteten Umsätzen, sondern mit dem gewährten Privatdarlehen finanziert wurden. Die Corona Erwerbsersatzentschädigung stellt jedoch keine allgemeine Finanzhilfe an von Pandemiemassnahmen betroffene Unternehmen dar, sondern soll den Erwerbsausfall von in der Erwerbstätigkeit massgeblich eingeschränkten Selbständigerwerbenden bzw. von arbeitgeberähnlichen Personen ersetzen. Anspruchsberechtigt ist denn auch nicht das Unternehmen, sondern die arbeitgeberähnliche Person (vgl. Art. 2 Abs. 3 und 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Erhält diese vom Unternehmen den vollen Lohn, so erleidet sie keinen Lohnausfall und hat gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes und der Verordnung keinen Anspruch auf Entschädigung. Woher das Unternehmen die Mittel für die Lohnzahlung nimmt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.

6.

6.1 Die Beschwerdegegnerin wies im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. März 2021 «für zukünftige Ansprüche» auf die Möglichkeit hin, den Arbeitnehmern 80% des Monatslohnes als rückzahlbaren Vorschuss oder Darlehen zur Verfügung zu stellen und eine entsprechende Rückzahlungsverpflichtung nach Erhalt der Corona Erwerbsersatzentschädigung zu vereinbaren. Erforderlich sei, dass dieses Vorgehen in der Buchhaltung der Arbeitgeberin/Unternehmung deutlich werde und klar nachvollzogen werden könne (AK-act. 71, E. 6b).

6.2 Bezugnehmend auf diesen Hinweis trägt die Beschwerdeführerin nun beschwerdeweise vor, es habe eine entsprechende mündliche Vereinbarung bezüglich rückzahlbarer Vorschusszahlungen unter den Gesellschaftern bestanden. Diese sei jedoch – wie für kleine Unternehmen üblich – nicht schriftlich fixiert worden. Dies habe man nun nachgeholt, weshalb man hoffe, dass die Anmeldung für eine EO-Entschädigung genehmigt werde.

6.3 Die Beschwerdegegnerin hält der Beurteilung des Sachverhalts durch das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) entgegen. Das BSV habe für die rechtsanwendenden Ausgleichskassen aufgrund der neuen Sozialversicherungsleistung bzw. mangels Gerichtspraxis die Möglichkeit geschaffen, dem BSV häufig vorkommende Fallkonstellationen zur Beantwortung zu unterbreiten. Dieser Austausch finde in Form eines Fragen- & Antworten-Tools statt. In diesem Rahmen sei dem BSV auch mehrfach die Frage unterbreitet worden, wie mit nachträglichen Rückzahlungen von bereits erfolgten Lohnzahlungen bzw. mit der Gewährung von Darlehen anstelle von Lohn umzugehen sei. Das BSV habe nachträgliche Korrekturen nicht generell ausgeschlossen, verlange aber, dass die nachträglichen Anpassungen mittels Unterlagen belegt werden, um Missbräuche eindeutig ausschliessen zu können. In zeitlicher Hinsicht sei eine entsprechende Berücksichtigung nachträglicher Anpassungen in der Fassung der Fragen & Antworten vom 12. März 2021 auf Leistungen des Jahres 2021 beschränkt worden, da die Lohnsumme für das Jahr 2020 bereits gemeldet worden sei.

6.4

6.4.1 Mit der Beschwerdegegnerin ist zunächst einig zu gehen, dass die im Fragen- & Antworten- Tool enthaltenen Beurteilungen des BSV – ebenso wie die einschlägigen Kreisschreiben – den Charakter von verwaltungsinternen Weisungen haben. Solche Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Mithin weicht das Gericht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Allerdings dürfen auf dem Weg von Verwaltungsweisungen keine über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (BGE 146 V 104 E. 7.1 mit Hinweisen).

6.4.2 Die Beurteilung des BSV von nachträglichen Rückzahlungen bereits erfolgter Lohnzahlungen bzw. von gewährten Darlehen anstelle von Lohn ist nicht zu beanstanden. Es liegt für das hiesige Gericht keinen triftigen Grund vor, um davon abzuweichen. Die Konkretisierung der hier massgeblichen Gesetzesbestimmungen ist überzeugend und einleuchtend. Der Wortlaut des Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist wie bereits erwähnt klar und unmissverständlich. Mit der Corona Erwerbsersatzentschädigung soll – wie es bereits der Name der Verordnung und der Titel von Art. 15 Covid-19-Gesetz zum Ausdruck bringen – der Erwerbs- oder Lohnausfall von einzelnen Personen ersetzt werden. So errechnet sich auch die Entschädigung (in Form eines Taggeldes) auf eben diesem Erwerbs- bzw. Lohnausfall und nicht etwa auf der Umsatzeinbusse des Unternehmens (vgl. Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsaufall). Sinn und Zweck der Corona Erwerbsersatzentschädigung ist nicht der Erhalt der Liquidität von Unternehmen oder der Erhalt unternehmerischer Substanz, sondern das Kompensieren von individuellen Lohnausfällen. Für die Unternehmen stehen andere ausgewählte Massnahmen (Hilfspakete) zur Verfügung. Um einem Missbrauch dieser klaren gesetzlichen Regelung vorzubeugen, verlangt das BSV bzw. die Beschwerdegegnerin zu Recht, dass nachträgliche Korrekturen mittels Unterlagen zu belegen sind. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass nachträgliche Anpassungen auf Leistungen des Jahres 2021 beschränkt wurden, da die

Lohnsummen für das Jahr 2020 den Ausgleichskassen bereits gemeldet wurden. Diese Regelung entspricht voll und ganz dem Willen des Gesetzgebers und ist ein taugliches und zweckmässiges Mittel, um wirksam gegen Rechtsmissbrauch vorzugehen. Zudem wird verhindert, dass sich Beitragspflichtige zu ihren eigenen, früheren Deklarationen in Widerspruch setzen können, um Corona Erwerbsersatzentschädigungen zu erhalten. Die Weisung gewährleistet ferner eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung und es werden auch keine über Gesetz und Verordnung hinausgehende neue Anspruchsvoraussetzungen geschaffen. Es liegt daher kein triftiger Grund für ein Abweichen vor.

6.5 Angewandt auf den vorliegenden Fall ergibt sich kein Anspruch auf eine Corona Erwerbsersatzentschädigung. Die mit Beschwerdeschrift vom 12. März 2021 aufgelegte Vereinbarung betreffend Lohnzahlung (BF-Bel. 2) ist erst «im Nachhinein (…) schriftlich fixiert» und offensichtlich auf den 12. März 2020 rückdatiert worden (vgl. Beschwerdeschrift und Präambel der Vereinbarung). Sie soll die zu diesem Zeitpunkt getroffene mündliche Vereinbarung wiedergeben. Die Beschwerdeführerin deklarierte hingegen mittels Antragsformularen vom 22. Januar 2021 für die Monate November und Dezember 2020 je ein Erwerbseinkommen von Fr. 7'000.– (AK-act. 48-49). Dieses Einkommen war zudem Teil der AHV-Lohnmeldung für das Jahr 2020 vom 17. Dezember 2020 (AK-act. 43) und wurde im Rechnungsjahr 2020 auch nicht als Verbindlichkeit verbucht (vgl. BF-Bel. 2, fünfter Absatz der Präambel der Vereinbarung). Dieser Sachverhalt widerspricht offensichtlich der Behauptung, dass bereits im März 2020 eine mündliche Rückzahlungsvereinbarung bestanden habe. In diesem Fall wären die ausbezahlten Beträge mit Bestimmtheit nicht als AHV-pflichtiges Einkommen gemeldet, sondern stattdessen im Rechnungsjahr 2020 als "Verbindlichkeiten" (recte wohl: Forderungen) verbucht worden. Daher kann im vorliegenden Fall keine nachträgliche Korrektur mehr vorgenommen werden.

6.6 Insgesamt hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch für eine Corona Erwerbsersatzentschädigung im vorliegenden Fall zu Recht verneint. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

7. Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist in sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten, vorbehältlich mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung, kostenlos (Art. 61 lit. f bis

ATSG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 PKoG [NG 261.2]). Die Beschwerdeführerin unterliegt vollumfänglich, so dass ihr in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.