OGVE 2018/19 Nr. 29
Rubrum
Art. 8, Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG, Art. 716–Art. 716b OR
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, haben gemäss Art. 31 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (E. 1.3.1).
Den mitarbeitenden Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft kommt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu. Gleiches gilt für die Gesellschafter einer GmbH. Die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung hat bereits dann zu erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung besteht. Das massgeblichste Kriterium, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu überprüfen, ist gemäss Bundesgericht der Eintrag im Handelsregister. Erst mit der (vorliegend nicht vorgenommenen) Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist (E. 1.3.2 f.).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 28. März 2018 (AL 17/017).
Regeste
OGVE 2018/19 Nr. 29 Art. 8, Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG, Art. 716–Art. 716b OR Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremium
Sachverhalt
In der Zeit vom 1. März bis 12. Mai 2017 arbeitete N. bei der B. AG in Basel (nachfolgend: B. AG). Nach Erhalt des Kündigungsschreibens meldete sich N. am 15. Mai 2017 bei dessen Wohngemeinde Engelberg zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung an.
Mit Verfügung vom 20. Juni 2017 lehnte die Arbeitslosenkasse Obwalden Nidwalden den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. Mai 2017 mit der Begründung ab, dass N. gemäss Handelsregisterauszug vom 19. Juni 2017 seine Stellung als Gesellschafter und seine Stammanteile der C. GmbH (nachfolgend: C. GmbH) mit Sitz in Engelberg beibehalten habe. Gegen diese Verfügung erhob N. Einsprache, welche die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 14. Juli 2017 abwies.
Gegen diesen Entscheid erhob N. Beschwerde beim Verwaltungsgericht Obwalden und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Entscheids.
Erwägungen
1.
1.3
1.3.1
Erfüllt der Versicherte die Voraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Prüfung des Entschädigungsanspruchs von Personen, die eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, neben der genannten Bestimmung zudem Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG beizuziehen. Nach dem Wortlaut und der systematischen Einordnung im Gesetz ist diese Bestimmung zwar eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung. Indem Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch auf die Arbeitslosenentschädigung angewendet wird, soll es jedoch möglich sein, Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern (BGE 123 V 237 f.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 264/01 vom 6. Juni 2002, E. 2c).
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Befindet sich demnach eine versicherte Person trotz Kündigung in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, hat diese keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Im Vordergrund steht stets die Frage nach der tatsächlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebes und dem Mass der Entscheidungsbefugnis (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 261/01 vom 17. Mai 2002, E. 4b). Den mitarbeitenden Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft kommt dabei bereits von Gesetzes wegen (Art. 716 bis Art. 716b OR) eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (vgl. hierzu beispielhaft die Urteile des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011, E. 2; 8C_506/2009 vom 26. August 2009, E. 1.2; 8C_239/2009 vom 14. August 2009, E. 2; BGE 123 V 236 f.). Gleiches gilt für die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Urteile des Bundesgerichts 8C_413/2017 vom 10. Januar 2018, E. 5.1; 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018, E. 5.1; 8C_608/2007 vom 9. Juni 2008, E. 3.2). Die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung hat bereits dann zu erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung besteht (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich 2013, 15, mit Verweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 117/04, E. 2.4; AVIG-Praxis Oktober 2012 ALE/B 15). Vorliegend stellt sich daher die Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers.
1.3.2
Als wichtigstes und einfach zu handhabendes Kriterium, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu überprüfen, sieht das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung den Eintrag im Handelsregister an. Erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und die Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (Urteil des Bundesgerichts 8C_413/2017, E. 5.1; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004, E. 2.1, mit Hinweisen). Solange jedoch eine Person im Handelsregister eingetragen bleibt, ist im Allgemeinen anzunehmen, dass diese jederzeit das Geschäftsvolumen der juristischen Person ausdehnen und sich damit ein entsprechendes Einkommen verschaffen könnte (Kupfer Bucher, a.a.O., 17, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts C 277/05 vom 12. Januar 2007, E. 3.4). Löscht eine versicherte Person lediglich ihre Einzelzeichnungsberechtigung, liegt keine Löschung vor, die zum Verlust der arbeitgeberähnlichen Eigenschaften führt. Vielmehr deutet das Verhalten des Versicherten in einem solchen Fall darauf hin, dass er nicht gewillt war, sich gänzlich aus dem Betrieb zurückzuziehen (Kupfer Bucher, a.a.O., 17, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts C 180/06 vom 16. April 2007, E. 3.4 f.).
1.3.3
Aus dem Online-Handelsregisterauszug vom 19. Juni 2017 geht hervor, dass der Beschwerdeführer vor Erlass der Verfügung der Beschwerdegegnerin am 20. Juni 2017 seine Funktion als Vorsitzender der Geschäftsführung sowie seine Einzelzeichnungsberechtigung löschen liess. Hingegen behielt er seine Funktion als Gesellschafter und verfügte zum Zeitpunkt der Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin auch weiterhin über die Hälfte der Stammanteile der C. GmbH. Da einem Gesellschafter einer GmbH von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (vgl. oben, E. 1.3.1) und der Beschwerdeführer in dieser Funktion im Zeitpunkt der Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin im Handelsregister eingetragen war, ist der Schlussfolgerung der Beschwerdegegnerin, wonach eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers vorliegt, zu folgen. Dagegen sind die Einwände des Beschwerdeführers, dass seine Stammanteile mit der Aufgabe der Unternehmensberatungstätigkeit bzw. mit der Annahme der Anstellung bei der A. AG praktisch wertlos geworden seien und er die GmbH auf diesen Zeitpunkt hin auch hätte liquidieren können, ohne Belang. Aus dem Handelsregisterauszug ist vielmehr darauf zu schliessen, dass dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung als Gesellschafter jederzeit die Möglichkeit offenstand, die allenfalls eingestellte Geschäftstätigkeit wiederaufzunehmen, zumal der Beschwerdeführer neben dem Arbeitspensum von 80 % bei der B. AG weiterhin in einem Pensum von 20 % als Unternehmensberater für die C. GmbH hätte tätig sein können. Seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wurde von der behaupteten Einstellung der Tätigkeit für die C. GmbH und der blossen Möglichkeit zur Liquidation mit anderen Worten nicht tangiert.
2.
Der Beschwerdeführer bringt des Weiteren vor, er habe nicht wissen können, dass der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder von der Stellung als Gesellschafter abhängig sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hätte der Beschwerdeführer mit der gebotenen Aufmerksamkeit daran zweifeln müssen, dass der verbleibende Eintrag als Gesellschafter mit dem beantragten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unvereinbar sein würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 180/06 vom 16. April 2007, E. 3.4). In der Beschwerde hielt der Beschwerdeführer zudem fest, dass die Ablehnung seines Anspruchs auf Taggelder de jure wahrscheinlich richtig sei. Er äusserte damit ausdrücklich seine Zweifel an der juristischen Richtigkeit seines vorliegend vertretenen Standpunktes, wonach die Löschung als Gesellschafter und die Abtretung der Stammanteile als reine Formsache zu betrachten seien. Entsprechend ist seiner Argumentation nicht zu folgen. Damit kann offen bleiben, ob er sich mit der Löschung als Gesellschafter und seiner Behauptung, die Löschung als Gesellschafter sowie die Abtretung seiner Stammanteile seien eine Formsache gewesen, widersprüchlich verhalten hat. …
4.
Zusammenfassend hatte der Beschwerdeführer bei der C. GmbH im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG inne. Die Beschwerdegegnerin hat den geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung folglich zurecht abgelehnt. …