VVGE 1995/96 Nr. 20

5. ...

Es ist zu prüfen, ob die Auflage des Baudepartementes in Ziff. 4 der Verfügung vom 5. Juli 1995, wonach der Beschwerdeführer zusammen mit dem Baugesuch ein schriftliches Einverständnis des Wohnrechtnehmers beizubringen hat, dass dieser spätestens 18 Monate nach Erteilung der Baubewilligung für die Ersatzbaute auf das Wohnrecht im alten Haus verzichtet, unzulässig ist.

6. a. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, es gehe nicht an, den Grundeigentümer dazu zu verhalten, vom Wohnberechtigten eine Unterschrift zu erzwingen, wenn dieser nicht freiwillig bereit sei, diese zu geben. Die angefochtene Auflage sei deshalb unzulässig, weil sie nach aller Voraussicht nach unmöglich sei.

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Auflage sei unzulässig, da sie gar nicht nötig sei, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Sollte sich der Wohnberechtigte einmal weigern, in die neue Wohnung umzuziehen, werde ihm eine Frist mit der Androhung, dass der Altbau abgerissen werde, gesetzt werden. Könne eine gütliche Einigung nicht erzielt werden, müsse der Zivilrichter beigezogen werden. Es handle sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit gemäss den Artikeln 737 Abs. 3, 750 Abs. 3, 776 Abs. 3 und 781 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210).

Die Zulässigkeit von "Nebenbestimmungen" (Bedingung, Auflage) setzt drei allgemeine Voraussetzungen voraus (Ulrich Zimmerli, Öffentliches Baurecht, 1. Teil: Die Baubewilligung: Bedingung und Auflage - Sinn und Unsinn, in: Baurechtstagung 1983/Tagungsunterlagen 6, S. 9 ff.), nämlich eine gesetzliche Grundlage, ein Sachzusammenhang und schliesslich die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Im folgenden ist zu prüfen, ob die vom Baudepartement gemachte Auflage diese drei Voraussetzungen erfüllt.

b. Aus dem Prinzip der gesetzmässigen Verwaltung folgt, dass sich nicht nur der Hauptinhalt einer Verfügung (z.B. Baubewilligung), sondern auch die allfällig damit verbundenen akzessorischen Verpflichtungen grundsätzlich auf einen Rechtssatz stützen lassen müssen. Dabei genügt es jedoch, wenn im Baugesetz eine allgemeine Ermächtigung etwa des Inhalts, dass Baubewilligungen mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden dürfen, enthalten ist (Ulrich Zimmerli, a.a.O., S. 10).

Vorliegend ist eine solche allgemeine Ermächtigung in Art. 32 Abs. 3 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; LB XXIII, 88) enthalten. Damit ist eine gesetzliche Grundlage vorhanden.

c. Im weitern müssen "Nebenbestimmungen" sachgerecht und sachbezogen sein. Mit sachgerecht meint man, dass die Bewilligungsbehörde nicht versuchen darf, ein mit schwerwiegenden Mängeln behaftetes Bauvorhaben bzw. Baugesuch dadurch zu retten, dass sie mittels Bedingungen und Auflagen wesentliche Änderungen des Projekts zu erwirken trachtet. Sachbezogen bedeutet, dass die Nebenbestimmungen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Bauerlaubnis stehen müssen (Ulrich Zimmerli, a.a.O., S. 11 f.).

Die vom Baudepartement gemachte Auflage im Vorentscheid soll den vom Beschwerdeführer einst vorzunehmenden Abbruch des Altbaus sicherstellen. Damit steht diese Auflage in direktem Zusammenhang mit der zukünftigen Baubewilligung. Im übrigen geht es nicht darum, ein mit schwerwiegenden Mängeln behaftetes Bauvorhaben durch die Auflage zu retten. Die Auflage ist sowohl sachgerecht als auch sachbezogen.

d. Schliesslich gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst, von einer Verweigerung einer Baubewilligung abzusehen, wenn die rechtmässige Erstellung der fraglichen Baute mittels sachgerechter Nebenbestimmungen gewährleistet werden kann.

Daraus folgt zweierlei: Die Bewilligungsbehörde hat die mit der Bewilligung verbundenen Verpflichtungen vorab am Gebot der Erforderlichkeit zu messen und nur solche Bedingungen und Auflagen anzuordnen, die zur Erreichung der angestrebten Baurechtskonformität eines Bauvorhabens auch wirklich nötig sind. Die besonderen, mit der Baubewilligung verbundenen Anordnungen müssen für den Betroffenen überdies zumutbar sein (Ulrich Zimmerli, a.a.O., S. 13 f.).

aa. Der Begriff des Ersatzneubaus beinhaltet die Beseitigung des bestehenden Hauses. Die Bewilligung eines neuen Wohnhauses als Ersatzbau nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) setzt voraus, dass das alte Wohnhaus abgebrochen wird. Der Abbruch der alten Baute ist gesetzliche Voraussetzung der Bewilligung der Ersatzbaute. Wer eine Ersatzbaute erstellen will, muss deshalb den Abbruch des alten Wohnhauses in Kauf nehmen (BGE vom 19. Juni 1992 i.S. H.B. gegen RR, Erw. 2a).

Gemäss konstanter Praxis werden Bewilligungen für Ersatzbauten daher mit der Auflage verbunden, die Altbaute innert einer bestimmten Frist abzubrechen (BGE vom 19. Juni 1992, a.a.O; BGE vom 16. Juli 1993 i.S. R.F. gegen Einwohnergemeinderat Alpnach und RR). Erfahrungsgemäss gibt diese Auflage häufig Anlass zu Schwierigkeiten. Es gibt verschiedene Fälle, in welchen Neubau und Altbaute noch Jahre nebeneinander bestanden haben und so ein widerrechtlicher Zustand existierte. Solche Schwierigkeiten könnten dadurch umgangen werden, dass der vollzogene Abbruch der Altbaute eine zwingende Voraussetzung ist, dass ein Neubau bewilligt wird. Dies wird in der Regel als unverhältnismässig erachtet, weil die Bewohner gezwungen wären, während der Bauzeit eine andere Unterkunft zu suchen. Eine grosszügigere Lösung bestände darin, den Abbruch für den Zeitpunkt der Fertigstellung des Neubaus zu verlangen. Die Erfahrung zeigt aber, dass diese Lösung Missbräuchen Tür und Tor öffnet, indem die Fertigstellung des Neubaus jeweils Jahre dauert und die Baupolizeibehörde in grösste Schwierigkeiten gerät, wenn sie den Vollzug der Auflage durchsetzen will. Aus diesem Grund wird in der Praxis verlangt, dass der Abbruch der Altbaute innert einer bestimmten Frist seit Erteilung der Baubewilligung für den Ersatzbau erfolgt. Das Bundesgericht hat diese Praxis geschützt (BGE vom 19. Juli 1992, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist die geschilderte Praxis nicht umstritten. Der Beschwerdeführer ist im Gegenteil der Meinung, die Behörde könne den Abbruch im gegebenen Zeitpunkt verfügen. Das Baudepartement ist demgegenüber der Auffassung, das bestehende Wohnrecht würde der späteren Durchsetzung des verfügten Abbruchs entgegenstehen.

bb. Wie bereits erwähnt, wird die in Aussicht gestellte Bewilligung für einen Ersatzbau mit der Auflage verbunden, die Altbaute innert einer bestimmten Frist seit Erteilung der Baubewilligung abzubrechen. Dannzumal wird es Aufgabe des Bauherrn sein, den Abbruch durchzusetzen. Das bestehende Wohnrecht könnte sich aber als Hindernis erweisen. Der Wohnrechtsnehmer könnte sich dem Abbruch widersetzen. Dem Beschwerdeführer stünden keine rechtlichen Mittel zur Verfügung, mit welchen er den Wohnrechtsnehmer zu einem Einverständnis zwingen könnte. Wie das Bundesgericht in einem Entscheid festgestellt hat, kann ein Verpflichteter, dem nicht die ausschliessliche Verfügungsmacht über die betreffende Baute zusteht, seiner Verpflichtung, eine Altbaute abzubrechen, nur nachkommen, wenn die Mitberechtigten in den Eingriff einwilligen (BGE 107 Ia 25; vgl. VVGE 1981 und 1982, Nr. 65, Erw. 1 und 3). Um diese Schwierigkeiten zu umgehen, hat das Baudepartement vom Beschwerdeführer den Nachweis verlangt, dass die Verlegung des Wohnrechts möglich sein wird. Es ist grundsätzlich am Bewilligungsinhaber, die Voraussetzungen für die Erteilung der Baubewilligung zu schaffen (VVGE 1985 und 1986, Nr. 57, Erw. 4; VGE vom 11. Dezember 1985 i.S. H.A. gegen M.B. und Einwohnergemeinde Giswil). Würde anders entschieden, nähme man bewusst in Kauf, dass längere Zeit ein widerrechtlicher Zustand entstünde, indem der Altbau länger als nötig Bestand hätte (BGE vom 19. Juni 1992, a.a.O.).

Um vorliegend den Abbruch der Altbaute sicherzustellen, hat der Beschwerdeführer gemäss Vorentscheid des Baudepartementes eine Verzichtserklärung des heutigen Wohnrechtsnehmers mit Eingabe des Baugesuches beizubringen. Wie sich aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt, lässt sich nicht ausschliessen, dass sich der Wohnrechtnehmer nach Fertigstellung der Ersatzbaute weigern wird, aus dem Altbau auszuziehen. Offenbar ist der Wohnrechtnehmer nicht gewillt, eine Verzichtserklärung zu unterschreiben. Andernfalls hätte der Beschwerdeführer wohl kaum ein Wiedererwägungsgesuch bzw. eine Beschwerde gegen die im Vorentscheid gemachte Auflage eingereicht. Dies zeigt, dass die umgehende Befolgung des Abbruchs der Altbaute ernsthaft gefährdet ist. Damit ist jedoch eine gesetzliche Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung der Ersatzbaute gefährdet. Grundsätzlich ist deshalb eine Auflage durchaus erforderlich und nötig. Es fragt sich aber, ob die vom Baudepartement gemachte Auflage vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält, d.h. erforderlich und geeignet ist, den Vollzug des Abbruchs sicherzustellen, und ob sie dem Beschwerdeführer zugemutet werden kann. Wie erwähnt, macht der Beschwerdeführer dazu geltend, er habe weder rechtlich noch praktisch die Möglichkeit, vom Wohnberechtigten eine Unterschrift zu erzwingen, wenn dieser nicht freiwillig seine Unterschrift gebe. Die angefochtene Auflage sei daher unzulässig, weil sie (nach aller Voraussicht, aufgrund der Lebenserfahrung) unmöglich sei.

Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass er vom Wohnberechtigten die Unterschrift nicht erzwingen kann. Sollte sich dieser weigern, bliebe dem Beschwerdeführer nichts anderes übrig, als auf die Baubewilligung zu verzichten oder aber einen Zivilprozess anzustrengen, in welchem über die Aufhebung bzw. Verlegung des Wohnrechts befunden werden müsste. Ob der Beschwerdeführer mit seinem Begehren durchdringen würde, ist eher fraglich (vgl. LGVE 1992 III Nr. 14, Erw. 3), kann aber letztendlich offenbleiben, da dem Baudepartement eine andere, geeignetere Möglichkeit zur Sicherstellung des Abbruchs der Altbaute offensteht, wie nachfolgend aufgezeigt wird.

cc. Das Bundesgericht stellte in einem Entscheid, in welchem es um den Abbruch nicht bewilligter Bauteile des Dachgeschosses eines Mehrfamilienhauses ging, fest, werde eine Abbruchverfügung an einen Störer gerichtet, dem aufgrund des Privatrechts keine oder keine ausschliessliche Verfügungsmacht über die betreffende Baute zustehe, so könne dieser seiner Verpflichtung nur nachkommen, wenn die (Mit-)Eigentümer oder Gewaltinhaber in den Eingriff einwilligten. Widersetze sich jedoch der Verfügungsberechtigte dem Abbruch, so werde dem Adressaten mit dem Abbruchbefehl eine Pflicht auferlegt, die er mit den ihm zum Gebote stehenden rechtlichen Mitteln nicht erfüllen könne. Sei in einem solchen Falle eine Ersatzvornahme angedroht worden, so könne auch diese einstweilen nicht erfolgen, weil die Rechte des bisher nicht verpflichteten, duldungsunwilligen Eigentümers oder Gewaltinhabers auch dem Eingriff des Staates oder des mit der Ersatzvornahme beauftragten Dritten entgegenstünden. Das Vollstreckungshindernis werde damit beseitigt, dass gegen den Verfügungsberechtigten, der seine Zustimmung zum angeordneten Abbruch verweigere, eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen werde. Stehe daher der Widerstand des an der abzubrechenden Baute (Mit-)Berechtigten zum vornherein fest, so werde die zuständige Baubehörde mit Vorteil die notwendigen Beseitigungs- und Duldungsverfügungen im selben Verfahren erlassen: nur so könne einerseits bei Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen allen auf dem Spiele stehenden Privatinteressen zugleich Rechnung getragen und anderseits eine unerwünschte Verzögerung der Vollstreckung verhindert werden (BGE 107 Ia 25 f.).

Vorliegend geht es zwar noch nicht um eine Abbruchverfügung, doch ist der genannte Bundesgerichtsentscheid trotzdem für den fraglichen Sachverhalt durchaus anwendbar, weil im künftigen Baubewilligungsentscheid für den Ersatzbau auch der Abbruch der Altbaute verlangt werden wird. Aufgrund dieses Bundesgerichtsentscheides hat das Baudepartement so vorzugehen, dass es nebst dem Beschwerdeführer auch den Wohnrechtnehmer ins Baubewilligungsverfahren miteinbezieht. Dies kann dadurch erfolgen, dass das Baudepartement dem Wohnrechtnehmer das rechtliche Gehör gewährt und anschliessend in seinem Raumplanungsentscheid eine entsprechende Auflage betreffend des Abbruchs der Altbaute aufnimmt und diesen Entscheid sowohl dem Beschwerdeführer als auch dem Wohnrechtnehmer eröffnet (siehe dazu auch VVGE 1981 und 1982, Nr. 65; VVGE 1985 und 1986, Nr. 57, Erw. 2; Erläuterungen BauG, Art. 58 Abs. 4, S. 122). Damit erreicht das Baudepartement auf einfache Weise, dass der verhängte Abbruch auch gegenüber dem Wohnrechtnehmer gilt und der Abbruch der Altbaute im gegebenen Zeitpunkt auch vollstreckt werden kann.

Die vom Beschwerdeführer verlangte Beibringung des Einverständnisses des Wohnrechtnehmers hingegen stellt mangels Durchsetzbarkeit kein taugliches Mittel zur Sicherung des Abbruchs dar. Der Beschwerdeführer müsste gegebenenfalls auf den Ersatzbau verzichten oder einen Zivilprozess mit ungewissem Ausgang anstreben. Die Frage der Zulässigkeit des Abbruchs gegenüber dem Wohnrechtnehmer kann aber mittels der erwähnten Beiladung auf einfache Weise im Zusammenhang mit der Abbruchverfügung geklärt werden (vgl. LGVE 1992 III Nr. 14).

Nachdem die vom Baudepartement verhängte "Nebenbestimmung" die dritte Voraussetzung der Verhältnismässigkeit nicht erfüllt, ist ihre Zulässigkeit zu verneinen und die dagegen erhobene Beschwerde gutzuheissen.