VVGE 2003/04 Nr. 51

1. Die B. AG hat mit Eingabe vom 26. Oktober 2004 zur Beschwerde Stellung genommen und sich den Anträgen der Beschwerdeführerin mit eigenen Anträgen widersetzt. Sie ist deshalb Partei im Beschwerdeverfahren und kann als Beschwerdegegnerin, je nach dessen Ausgang, auch kostenpflichtig werden (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen, Zürich 1996, 163, 171 f.; VVGE 1976/77, S. 128; VGPE vom 7. März 2000 i.S. Arbeitsgemeinschaft G./M./Z./P.; vgl. auch Art. 3 und Art. 27 der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren vom 29. Januar 1998 [VwVV, GDB 133.21]).

2. Das Verfahren richtet sich unumstritten nach dem neuen Submissionsgesetz vom 27. November 2003 (SubmG, GDB 975.6), den Ausführungsbestimmungen zum Submissionsgesetz vom 6. Januar 2004 (AB SubmG, GDB 975.611) sowie nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB, SR 172.056.5; vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 8 SubmG).

Nach Art. 6 Abs. 1 SubmG ist das Verwaltungsgericht zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Vergabewesen. Die zehntägige Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 6 Abs. 2 SubmG; Art. 15 Abs. 2 IVöB). Als Mitbewerberin ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 8 SubmG i.V.m. Art. 65 Bst. a GOG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

Gemäss Art. 16 IVöB können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Abs. 1). Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Abs. 2).

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Auswertung der Offerten habe sie die höchste Punktzahl erreicht. Der Zuschlag müsse somit zu ihren Gunsten lauten. Art. 32 Abs. 1 AB SubmG hält fest, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Die Bestimmung zählt einige der Kriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots auf. Art. 12 und Art. 14 AB SubmG legen fest, welche Angaben die Ausschreibung enthalten muss. Der Begriff des "wirtschaftlich günstigsten Angebots" ist ein unbestimmter, aber der Auslegung zugänglicher Rechtsbegriff. Es kann namentlich überprüft werden, ob sich die Vergabebehörde an die bekannt gegebenen Bewertungskriterien gehalten und nicht vergabefremde Kriterien zur Anwendung gebracht hat. Für die Gesamtbewertung ist der Angebotspreis zwar ein wichtiges, aber nicht das allein massgebliche Kriterium. Das wirtschaftlich günstigste Angebot muss also nicht zwingend auch das billigste sein. Es ergibt sich vielmehr aus dem besten Preis-/Leistungsverhältnis, wobei insbesondere die in Art. 32 Abs. 1 AB SubmG erwähnten Kriterien zu berücksichtigen sind (vgl. LGVE 1999 II Nr. 13). Hält sich eine Vergabeinstanz an die massgeblichen Bewertungskriterien, so steht ihr sowohl bei der Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien, als auch bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu (VGE vom 23. Dezember 2003 i.S. A. AG und vom 7. Mai 2002 i.S. P. AG; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, 241 und 246, mit Hinweisen; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, 1420; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht 2002, 8; Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 18. Juni 1998, ZBl 2000, 129).

4. a) Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Beschwerdeführerin vorab vor, der Wortlaut in den Submissionsunterlagen, wonach eine Pauschalvergabe angestrebt werde, lasse nicht darauf schliessen, dass eine Pauschalofferte zwingend einzureichen sei. Die Submissionsunterlagen der Einwohnergemeinde seien deshalb widersprüchlich. Global- oder Pauschalpreise sollten nur aufgrund vollständiger und klarer Unterlagen vereinbart werden. Überdies behalte sich die Bauherrschaft unter Ziff. 2.3.1 der Ausschreibungsunterlagen vor, nach der Vergabe und vor der Vertragsunterzeichnung Positionen zu bestimmen, die nach Ausmass auszumessen und abzurechnen seien. Dieser Vorbehalt bewirke, dass die Leistungen für die zu offerierende Pauschale nicht eindeutig beschrieben seien und deshalb keine verbindliche Pauschale offeriert werden könne. Der entsprechende Vorbehalt lasse Raum für Verfälschungen des Angebots und des Preisgefüges nach der Offertöffnung offen, was unzulässig sei. Zu Unrecht sei sie deshalb vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil sie keine Pauschalofferte eingereicht habe.

b) Gemäss Art. 27 AB SubmG kann zwar die Vergabebehörde eine Anbieterin von der Teilnahme ausschliessen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere wenn ihr Angebot unvollständig ist (Bst. h; vgl. auch Ziff. 2.9.5 der Ausschreibungsunterlagen, Besondere Bestimmungen, Teil 1, Allgemeines). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat jedoch die Vorinstanz sie nicht von der Teilnahme an der Submission ausgeschlossen. Vielmehr führte sie in der Mitteilung der Vergabegründe vom 6. Oktober 2004 aus, das Angebot der Beschwerdeführerin habe wegen des Fehlens einer Pauschalofferte beim Vergleich der Pauschalofferten nicht berücksichtigt werden können. Den Unterlagen über die Gesamtbewertung der Offerten ist zu entnehmen, dass die Gesamtbewertung einmal auf der "Basis Ausmass" erfolgte und das andere mal auf der "Basis Pauschal". Bei der Variante einer Auftragserteilung im Ausmass erzielte die Beschwerdeführerin bei einem Preis von Fr. 3'079'583.80 und einem Punktetotal von 857.6 den ersten Rang, während die Beschwerdegegnerin bei einem Preis von Fr. 2'999'407.65 und einem Punktetotal von 854.0 den zweiten Rang erreichte. Demgegenüber belegte die Beschwerdegegnerin bei der Variante einer pauschalen Auftragserteilung mit einem Preis von Fr. 2'900'000.-- und einem Punktetotal von 854.0 den ersten Rang, während die Beschwerdeführerin, die keine Pauschalofferte eingereicht hatte, mit 468.0 Punkten nur den achten Rang erzielte. Der Zuschlag ging in der Folge an die Beschwerdegegnerin, weil sich die Vergabebehörde für eine pauschale Auftragserteilung an die bei dieser Variante oben aufschwingende Beschwerdegegnerin entschied. Der Zuschlag erging damit zugunsten der Mitbewerberin, welche den insgesamt tiefsten Preis offeriert hatte. Da die Vorinstanz somit die Beschwerdeführerin nicht von der Teilnahme ausschloss, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob ein solcher Ausschluss gestützt auf die massgeblichen Bestimmungen zulässig gewesen wäre.

c) aa) Es stellt sich die Frage, ob die durch die Vorinstanz vorgenommene Pauschalvergabe zulässig war. In den Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabebehörde mehrfach ausgeführt, dass eine "Pauschalvergabe angestrebt werde". Der entsprechende Vermerk findet sich schon auf dem Titelblatt der Ausschreibungsunterlagen im Text der Rubrik "Eingabesumme". In Ziff. 2.3.1 der Ausschreibungsunterlagen (Besondere Bestimmungen, Teil 1, Allgemeines) findet sich sodann wörtlich die Formulierung: "Es wird eine Pauschalvergabe angestrebt, deshalb ist eine Pauschale zu offerieren." Daraus ergab sich für die Anbieterinnen und Anbieter unmissverständlich, dass die Vergabebehörde beabsichtige, die Vergabe zu einem Pauschalpreis vorzunehmen. Den Mitbewerbern wurde denn auch die Obliegenheit auferlegt, ein Pauschalangebot zu unterbreiten ("ist eine Pauschale zu offerieren"). Bezeichnenderweise haben denn auch alle Anbieterinnen, mit Ausnahme der Beschwerdeführerin, ein Pauschalangebot eingereicht. Unter diesen Umständen kann nicht geschlossen werden, die Ausschreibungsunterlagen seien missverständlich gewesen und es könne deshalb nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden, dass sie keine Pauschalofferte eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin hat entweder übersehen, dass sie eine Pauschalofferte einzureichen hat, oder sie hat die Einreichung einer solchen bewusst unterlassen und ist damit das Risiko eingegangen, im Falle einer Pauschalvergabe leer auszugehen. Die Beschwerdeführerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen. Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin auch auf Art. 6.2 der SIA-Norm 118. Diese Bestimmung verlangt lediglich, dass Pauschalpreise ausdrücklich als solche zu bezeichnen sind, und verweist auf Art. 41 Abs. 3 SIA-Norm 118, wo ebenfalls festgehalten wird, dass Pauschalpreise in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich als solche zu bezeichnen sind. Nach dem Gesagten musste für die Beschwerdeführerin klar sein, dass sie ein Pauschalangebot einzureichen hatte. Aus der SIA-Norm kann sie hier nichts für sich ableiten (vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Zürich 1992, N. 9 f. zu Art. 41).

bb) Auch soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Submissionsunterlagen seien widersprüchlich, weil sich die Bauherrschaft unter Ziff. 2.3.1 vorbehalten habe, nach der Vergabe und vor der Vertragsunterzeichnung Positionen zu bestimmen, die nach Ausmass auszumessen und abzurechnen seien, erweist sich ihre Rüge als unbegründet. Die Beschwerdeführerin hatte eine Pauschalofferte einzureichen. An dieser Obliegenheit vermag der Umstand, dass sich die Bauherrschaft das Recht vorbehielt, nach der Vergabe und vor der Vertragsunterzeichnung einzelne Positionen nach Ausmass zu bestimmen, nichts zu ändern. Ein solches Vorgehen wäre denn auch unproblematisch, weil gemäss Ziff. 2.3.1 für die nach Ausmass zu bestimmenden Positionen die Konditionen der Pauschalen sinngemäss gelten. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin lässt der fragliche Vorbehalt deshalb auch keinen Raum für Verfälschungen des Angebots und des Preisgefüges nach der Offertöffnung. Überdies wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Armierung und die Kofferung unter der Bodenplatte ausserhalb der Pauschalen ausgemessen würden. Die Vorinstanz weist ferner nachvollziehbar darauf hin, es sei branchenüblich, dass Regiearbeiten von den Pauschalen ausgenommen würden. Die Beschwerdeführerin hat selbst auf S. 48 für Unvorhergesehenes den vorgegebenen Betrag von Fr. 100'000.-- eingesetzt und die Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen übernommen, dieser Betrag sei nicht Bestandteil einer Pauschalen. War sich die Beschwerdeführerin also bewusst, dass auch bei Pauschalpreisen einzelne Positionen vom Pauschalpreis ausgenommen werden, so kann sie Ziff. 2.3.1 der Ausschreibungsunterlagen nicht als widersprüchlich bezeichnen. Hervorzuheben ist schliesslich, dass sich der Vorbehalt der Bauherrschaft lediglich darauf bezog, "nach der Vergabe" die nach Ausmass auszumessenden und abzurechnenden Positionen zu bestimmen. Dieser Vorbehalt änderte somit nichts daran, dass die Mitbewerber zunächst einmal eine Pauschalofferte einzureichen hatten.

cc) Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin gegen die Ausschreibung keine Beschwerde geführt, obwohl darin ausdrücklich festgehalten wurde, dass gegen die Ausschreibung innert Frist Beschwerde eingereicht werden könne (vgl. Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt Nr. 26 vom 24. Juli 2004). Gemäss Art. 15 Abs. 1^bis Bst. a IVöB ist denn auch die Ausschreibung des Auftrags eine selbstständig durch Beschwerde anfechtbare Verfügung. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Rechtsmittelfrist noch nicht mit der Ausschreibung im Amtsblatt, sondern erst mit dem Erhalt der Ausschreibungsunterlagen oder gar der Einreichung des Angebots zu laufen begonnen hätte, so erwiese sich die Rüge in der Beschwerdeschrift als verspätet (vgl. BGE 129 I 321 f., Erw. 6.2). Bei den durch die Beschwerdeführerin erhobenen Rügen betreffend die Obliegenheit zur Einreichung einer Pauschalofferte handelt es sich nämlich um Aspekte, die der Beschwerdeführerin sofort in die Augen hätten springen müssen, als sie die Ausschreibungsunterlagen nach deren Erhalt studierte. Zutreffend weist die Vorinstanz auch darauf hin, dass es sich beim Offertpreis um einen zentralen Punkt der Ausschreibung handelt. Die Beschwerdeführerin hat innert nützlicher Frist aber nicht nur keine Beschwerde gegen die Ausschreibung erhoben; sie hat auch nicht im Sinne von Art. 16 AB SubmG bei der Vergabebehörde um Auskunft oder Klärung von allfälligen Unklarheiten ersucht. Es verstiesse somit zumindest gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, die angeblichen Mängel erst im hängigen Beschwerdeverfahren vorzutragen (vgl. BGE 130 I 247; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 2003, 8 ff.; Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 610; Hubert Stöckli, Anmerkung zu S 37 - S 38, Baurecht 2002, 160). Insgesamt ergibt sich demnach, dass die entsprechenden Rügen, auch wenn sie begründet wären, heute ohnehin nicht mehr gehört werden könnten.

dd) Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass sie bei der Bewertung der Variante Auftragserteilung im Ausmass die höchste Punktzahl erreicht habe. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Beschwerdeführerin in der Tat auch absolut, d.h. bei Betrachtung beider Varianten, mit 857.6 Punkten die höchste Punktzahl erreicht hat. Es stellt sich deshalb die Frage, ob es eine Rechtsverletzung war, dass sich die Vorinstanz für eine pauschale Auftragserteilung nach der Variante 2 entschied, obwohl die dort erstplatzierte Beschwerdegegnerin lediglich 854.0 Punkte aufwies. Das ist zu verneinen. Zum einen bekundete die Vorinstanz schon in den Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich, dass sie eine Pauschalvergabe anstrebe. Indem sie in der Folge eine solche Pauschalvergabe verfügte, hielt sie sich nur an ihre Ausschreibungsunterlagen. Es wäre unter diesen Umständen auch nicht rechtsverletzend gewesen, wenn die Vorinstanz die Bewertung nur nach der Variante Pauschalpreis vorgenommen hätte, anstatt die beiden Varianten einander gegenüberzustellen. Zum anderen erscheint es als nachvollziehbar und vertretbar, dass die Vorinstanz sich für eine Pauschalvergabe entschied, weil Pauschalpreise für die Auftraggeber mit gewissen Vorteilen verbunden sind. Insbesondere hat der Unternehmer auch dann kein Recht auf Erhöhung des vereinbarten Pauschalpreises, wenn sein Arbeitsaufwand oder die Kosten grösser sind als beim Vertragsabschluss vorgesehen (vgl. Art. 38 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118; dazu Gauch, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 41). Daraus ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin angebotene Preis mit dem Pauschalpreis der Beschwerdegegnerin von vornherein nicht vergleichbar war. Aus diesem Grund war es kein Ermessensmissbrauch, dass die Vorinstanz den von der Beschwerdeführerin angebotenen Preis bei der Variante "Auftragserteilung pauschal" nicht berücksichtigte. Selbst wenn - was nach dem Gesagten nicht angeht - die Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin ausgehend von den tatsächlich offerierten Preisen direkt miteinander verglichen worden wären, hätte die Beschwerdegegnerin bei einem solchen Vergleich die höchste Punktzahl erreicht, sodass ihr Angebot das wirtschaftlich Günstigste dargestellt hätte. ...

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in allen Punkten abzuweisen ist.