VVGE 2005/06 Nr. 4

2.1 Im Streit liegt eine Forderung der Korporation A gegenüber der Einwohnergemeinde betreffend den Bezug von Wasser. Der Einwohnergemeinderat lehnte diese Forderung ab. Zur Begründung der Forderung wird von der Korporation A als Beschwerdeführerin die Frage nach den Eigentumsverhältnissen an den drei Bachquellen aufgeworfen, die im Beschwerdeverfahren vorfrageweise zu prüfen sei (Beschwerdeschrift vom 4. Februar 2005, S. 4 f.; entgegen ihren Anträgen führt die Beschwerdeführerin in Ziffer II. 5. ihrer Beschwerdeschrift aus, dass der Streitgegenstand das Eigentumsverhältnis an den drei Quellen sei).

Es stellt sich die Frage, ob die Streitigkeit überhaupt von den Verwaltungsbehörden zu beurteilen ist. Zu klären ist, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche oder um eine privatrechtliche Streitigkeit handelt.
Die Beantwortung dieser Frage ergibt sich nicht bereits aus dem in Verfügungsform gekleideten Beschluss des Einwohnergemeinderates vom 17. Januar 2005, in welcher dieser die Forderung in Form einer Verfügung zurück wies. Vielmehr ist auf die Rechtsnatur der umstrittenen Forderung abzustellen. Es ist demnach zu prüfen, ob es sich beim Streit um das Entgelt für den Bezug von Wasser (oder die Abgeltung eines Wasser- oder Quellenrechts) um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit handelt, die vom Einwohnergemeinderat verfügungsweise beurteilt und vom Regierungsrat im Verwaltungsbeschwerdeverfahren überprüft werden kann.

2.2 Am 16. März 1969 wurde die Wasserversorgungsgenossenschaft B als Flurgenossenschaft gemäss Art. 114 ff. des Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. April 1911 [aEG zum ZGB; in der Fassung gemäss LB V, 17]) gegründet. Nach Art. 114 aEG zum ZGB konnten sich zum Zweck von Bodenverbesserungen die beteiligten Grundeigentümer zu einer Flurgenossenschaft vereinigen. Wenn die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich die Hälfte des beteiligten Bodens gehörte, der Bildung einer solchen Flurgenossenschaft zustimmte, so waren die übrigen Beteiligten zum Beitritt verpflichtet. Zur Schätzung der Grundstücke und zur Feststellung des den einzelnen Genossenschaftsmitgliedern erwachsenen Nutzens wählte der Regierungsrat eine Kommission (Perimeterkommission; Art. 120 aEG zum ZGB). Durch die Genehmigung der Statuten, des Plans und des Kostenvoranschlags durch den Regierungsrat wurde die Flurgenossenschaft gesetzlich konstituiert. Die Genehmigung berechtigte die Flurgenossenschaft die zur Ausführung des Unternehmens erforderlichen Grundstücke auf dem Weg der Zwangsenteignung zu erwerben (Art. 121 aEG zum ZGB).

Nach Art. 27 des Gesetzes über Wasserbaupolizei, Wasserrechte und Gewässerkorrektionen vom 9. April 1877 (WBPG; LB II, 259) standen Privatflüsse und Bäche im Eigentum des jeweiligen Grundeigentümers. Das auf einem Grundstück entspringende Quellwasser wurde, solange es auf diesem Grundstück verblieb, als Bestandteil dieses Grundstücks betrachtet. Zur Wahrung des öffentlichen Interesses konnten private Gewässer und Quellen enteignet werden (Art. 32 WBPG).
Mit Beschluss vom 29. Juli 1969 beauftragte der Regierungsrat die Perimeterkommission, die Perimetergrenzen für die Wasserversorgung zu ziehen und für die Mitglieder der Wasserversorgungsgenossenschaft gerechtfertigte Beitragsansätze an die Kosten der Erstellung und den Unterhalt der Wasserversorgungsanlage festzulegen (Art. 120 EG zum ZGB [in der Fassung gemäss LB V, 17]; vgl. auch Art. 120 EG zum ZGB in der heutigen Fassung [GDB 210.1]). Im "Beschluss" der Perimeterkommission aus dem Jahr 1970 (vgl. Perimeterverzeichnis 1976 der Wasserversorgung B, S. 4 und 5 f.) wird unter dem Titel "Die Grundbucheintragungen" ausgeführt, dass die Korporation A der Wasserversorgung B das Wasserbezugsrecht an den Quellen X und Y unter verschiedenen Bedingungen "gibt", so insbesondere gegen eine jährliche Entschädigung von Fr. 4000.-.

Zu klären ist, ob die Perimeterkommission die Bedingungen des Wasserbezugs einseitig und verfügungsweise festgelegt hat.

2.3 Den Protokollen der Perimeterkommission kann nicht genau entnommen werden, wie das Entgelt für den Bezug von Wasser zu Stande gekommen ist. Verschiedentlich finden sich Bemerkungen über die Bezugsmodalitäten (8. Sitzung der Perimeterkommission vom 8. Januar 1970, S. 1 (Ziff. 2.8), 9. Sitzung der Perimeterkommission vom 4. März 1970, S. 3 (Votum V. und B.), 10. Sitzung der Perimeterkommission vom 18. März 1970, S. 1). Mit Einsprache vom 21. Mai 1970 hielt die Korporation A fest, dass sie nichts gegen den festgelegten Zins für die Wasserlieferung einzuwenden habe, dass dieser aber nach 25 Jahren angepasst werden solle (vgl. auch Beschluss der Perimeterkommission vom 21. Mai 1970). In ihrem Rekurs gegen die Anschlussgebühren an den Regierungsrat hat die Korporation A (als Wasserbezügerin, nicht als "Wasserlieferantin") ausgeführt, dass sie der Wasserversorgungsgenossenschaft B gegen eine sehr bescheidene Vergütung den gesamten Wasserverbrauch zur Verfügung stelle (Rekurs der Korporation A vom 4. Dezember 1970; Protokoll der 21. Sitzung der Perimeterkommission vom 29. Dezember 1970, S. 11; Beschluss des Regierungsrates vom 3. August 1971; vgl. auch Rekurs der Korporation A vom 30. Juni 1971). Im Protokoll der Perimeterkommission vom 20. Dezember 1975 wurde festgehalten, dass die Entschädigung der Wasserversorgungsgenossenschaft B an die Korporation A Fr. 400.- pro Minutenliter entsprechen würde, während im Kanton Höchstentschädigungen von Fr. 100.- pro Minutenliter bezahlt würden und einzelne Korporationen und Teilsamen auf eine Entschädigung verzichteten. Die Entschädigungsfrage sei mit der Wasserversorgungsgenossenschaft und der Korporation zu besprechen.

Verschiedene Elemente sprechen für eine verfügungsweise Festlegung durch die Perimeterkommission, so beispielsweise dass die Bedingungen des Wasserbezugs im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Perimeterverfahrens festgesetzt wurden, oder dass in Ziffer III. 2.c des Perimeterprotokolls 1970 ausgeführt wird, die Korporation A und die Wasserversorgungsgenossenschaft B würden über "diesen Beschluss" [bezugnehmend auf die Grundbucheintragungen] mit eingeschriebener Mitteilung orientiert werden oder dass von der Korporation A Einsprachen und Rekurse gegen die Festsetzung der Entschädigung erhoben wurden.

Entscheidend ist aber, dass keine eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Gesetzesbestimmungen bestehen (z.B. im Recht der öffentlich-rechtlichen Körperschaften, im Wasserbaugesetz, in den Wasserversorgungsbestimmungen oder in der Lebensmittelgesetzgebung), welche der Perimeterkommission das Recht gegeben hätten, hoheitlich über den Bezug von Wasser bzw. über das Entgelt für den Wasserbezug bei privaten Gewässern zu entscheiden. Es bestand demnach auch keine (unmittelbare) öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Korporation A, das Wasser zu einem bestimmten Preis der öffentlichen Wasserversorgung zur Verfügung zu stellen. Ohne entsprechende gesetzliche Grundlage konnte die Höhe der Entschädigung für den Wasserbezug von der Perimeterkommission aber nicht verfügungsweise festgesetzt werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Festsetzung (fälschlicherweise) in Form einer Verfügung gekleidet wurde und dagegen sogar formelle Einsprachen oder Rekurse erhoben wurden.

2.4 Hingegen bestanden öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Zwangsenteignung von Quellen für öffentliche Zwecke (sei dies nun nach den Bestimmungen von Art. 121 aEG zum ZGB oder Art. 32 WBPG).

Bis zum Abschluss einer formellen Enteignung sind verschiedene Verfahrensstadien zu durchlaufen. In der Regel wird vor Einleitung des Enteignungsverfahrens versucht, die in Frage stehenden Rechte käuflich zu erwerben. Soweit dies nicht möglich ist, wird das Enteignungsverfahren eingeleitet. Dieses besteht aus zwei Stufen. In einem ersten Schritt wird das Enteignungsrecht erteilt, welches dem Berechtigten erlaubt, ein Projekt auch gegen den Willen des Rechtsinhabers durchzusetzen. Vor der formellen Zwangsenteignung und der hoheitlichen Festlegung der Entschädigung kann immer noch eine einvernehmliche Lösung erreicht werden (Enteignungsvertrag). Als letztmögliches Instrument erfolgt die hoheitliche Wegnahme des in Frage stehenden Rechts und die einseitige Festlegung der Enteignungsentschädigung.

Eine förmliche Enteignung im Zusammenhang mit dem Wasserbezug an den Quellen X und Y stand nie zur Diskussion. Auch hätte die Enteignung durch die Wasserversorgungsgenossenschaft B eingeleitet werden müssen, sei dies gestützt auf Art. 121 aEG zum ZGB oder gemäss Art. 32 WBPG. Wäre die Festsetzung der Entschädigung durch eine förmliche Enteignung erfolgt, hätte dies in jedem Fall durch die Schätzungskommission in Enteignungssachen (und nicht durch die Perimeterkommission) erfolgen müssen (Art. 13 Abs. 1 Gesetz über die Zwangsenteignung vom 9. April 1877 [EntG; GDB 760.1]). Ein Einbezug der Schätzungskommission in Enteignungssachen ist aber aus den Akten der Perimeterkommission nicht ersichtlich.

Die Festlegung der Entschädigungspflicht erfolgte demnach auch nicht aufgrund einer formellen Enteignung (im Sinne eines zwangsweisen, einseitigen Entzugs von Eigentumsrechten).

2.5 Möglich wäre, dass die Festsetzung der Entschädigung im Hinblick auf eine allfällige Enteignung erfolgte, sei es weil das Enteignungsrecht bereits erteilt wurde oder weil die Erteilung des Enteignungsrechts in Aussicht stand. Soweit jedoch die Festlegung der Entschädigung vor der Erteilung des Enteignungsrechts erfolgt, würde es sich um einen privatrechtlichen Vertrag handeln, andernfalls um einen öffentlich-rechtlichen Enteignungsvertrag (BGE 114 Ib 142, Erw. 3.b. bb; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 592; Frank Klein, Die Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungs-rechtlichen Vertrags, Zürich 2003, S. 38; siehe auch VVGE 1991 und 1992, Nr. 38, Erw. 1, ferner auch Notker Dillier, Vereinfachung und Beschleunigung des Baubewilligungsverfahrens unter Berücksichtigung neuer Formen der Konfliktbewältigung in: VVGE 1993 und 1994, S. 187 ff., 225 f. und 231 f.).

Es braucht vorliegend nicht weiter abgeklärt zu werden, wie die Festsetzung der Entschädigung für den Wasserbezug an den beiden Quellen genau zu qualifizieren ist. Massgebend ist, dass die Entschädigung nicht im öffentlichen Recht fusst. Irrelevant ist dabei, ob sich die Beteiligten bewusst waren, dass kein hoheitliches Handeln erfolgte. Selbst wenn die Korporation A und die Wasserversorgungsgenossenschaft B der Meinung gewesen wären, dass die Perimeterkommission verfügungsweise die Entschädigung festlegen könnte und sie sich auf jeden Fall dem "Entscheid" der Perimeterkommission unterwerfen wollten, so änderte dies nichts am Umstand, dass die Entschädigungsfrage nicht hoheitlich verfügt werden konnte.

2.6 Auch die Entschädigungsregelung des Überwasserbezugs aus den Quellen X und Y zwischen der Korporation A und der Gemeinde C wurde nicht einseitig hoheitlich, sondern einvernehmlich durch Vertrag geregelt (vgl. Schreiben der Korporation A an die Gemeindekanzlei C vom 15. April 1995; vgl. auch Perimeterverzeichnis 1976, S. 5, Ziffer 2. b. und c; so auch der Einwohnergemeinderat in seinen Eingaben vom 30. März und 27. September 2005).

Schliesslich wurde auch der Vertrag vom 16. Dezember 1961 über den Wasserbezug an der Quelle Z zwischen der Korporation A und der Brunnengenossenschaft D einvernehmlich abgeschlossen, dessen Inhalt wurde nicht hoheitlich verfügt.

Die vom Einwohnergemeinderat vorgebrachte Änderung der Rechtslage in Bezug auf öffentliche und private Gewässer durch die Einführung des neuen Wasserbaugesetzes im Jahr 2002 ändert an der grundsätzlich vertraglichen Natur der geltend gemachten Forderung nichts. Allenfalls müsste geklärt werden, ob durch die Gesetzesänderung die Forderungsrechte der Korporation A in irgend einer Form untergegangen sind. Das neue Wasserbaugesetz vom 31. Mai 2001 (WBG; GDB 740.1) enthält jedenfalls keine Bestimmung darüber, was mit bestehenden Verträgen geschehen wäre bzw. dass diese - in welcher Art auch immer - transformiert worden wären.

2.7 Soweit die Grundlage der geltend gemachten Forderung als privatrechtlicher Vertrag zu qualifizieren wäre, müsste diese beim zuständigen Zivilgericht geltend gemacht werden (Art. 33 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 Bst. a Gesetz über die Gerichtsorganisation vom 22. September 1996 [GOG; GDB 134.1]). Handelt es sich hingegen um eine Forderung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, so ist die verwaltungsgerichtliche Klage gegeben (Art. 62 Abs. 1 Bst. a GOG; Botschaft des Regierungsrats vom 5. Dezember 1995 zum Entwurf eines Nachtrags zur Kantonsverfassung [Gerichtsorganisation] und zum Gesetz über die Gerichtsorganisation, S. 25, mit Verweis auf Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 131 f.). Die Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat ist in beiden Fällen nicht gegeben. Unter diesen Voraussetzungen ist auf die Beschwerde - mangels eines Anfechtungsobjekts bzw. sachlicher Zuständigkeit des Regierungsrats - nicht einzutreten.

3. Festzuhalten bleibt, dass über Forderungen der Korporation A aus Vertrag gegenüber der Einwohnergemeinde (als Rechtsnachfolgerin der Wasserversorgung B, der Brunnengenossenschaft D, der Gemeinde C und des Gemeindezweckverbands Wasserversorgung) der Einwohnergemeinderat nicht einseitig und hoheitlich verfügen kann. Der Beschluss des Einwohnergemeinderats vom 17. Januar 2005 ist demnach nur scheinbar eine Verfügung. Tatsächlich handelt es sich bei der Ablehnung der Forderung nur - aber immerhin - um eine Willenskundgabe des Einwohnergemeinderats. Ein Rechtsmittel gegen diese Scheinverfügung vom 17. Januar 2005 ist - soweit nicht die Unwirksamkeit der Verfügung festgestellt wird - nicht gegeben (Yvo Hangartner, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen in: AJP 2003, S. 1054 f.). Um Klarheit über die Rechtsnatur des Beschlusses des Einwohnergemeinderats vom 17. Januar 2005 zu schaffen, wird - auch ohne entsprechenden Antrag - festgestellt, dass dieser keine Verfügung darstellt und somit keine Rechtsverbindlichkeit entfaltet.

Die Korporation A hat ihre Forderungen gegenüber der Einwohnergemeinde vor den zuständigen Gerichtsbehörden geltend zu machen, wo auch der Einwohnergemeinderat seine Einwendungen gegen die Forderungen vorzubringen hat.