VVGE 2007/08 Nr. 13

2. Im Streit liegt die Rückforderung von bezahlten Strassenerschliessungskosten. Der Einwohnergemeinderat Giswil lehnte diese Forderung ab. Es stellt sich die Frage, ob die Streitigkeit überhaupt von den Verwaltungsbehörden zu beurteilen ist, mithin also in die Zuständigkeit des Regierungsrats fällt. Diese Frage ist somit vorab zu klären.

Die Beschwerdeführerin erachtet den Regierungsrat als zuständig, da es sich beim Anfechtungsgegenstand um eine Verfügungssache handle bzw. die Sache verfügungsmässig erledigt werden könne; sie verweist diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Regierungsrats im Personalrecht (VVGE 2001 und 2002, Nr. 1), welche auch vorliegend anwendbar sei.

Dagegen bestreitet der Einwohnergemeinderat Giswil die Zuständigkeit des Regierungsrats mit der Begründung, dass es sich vorliegend um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne von Art. 62 Abs. 1 Bst. a GOG handle und somit das Verwaltungsgericht zuständig sei.

2.1 Gegen Beschlüsse von Gemeinderat und Gemeindeversammlung kann gemäss Art. 88 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 (KV; GDB 101) binnen 20 Tagen beim Regierungsrat Beschwerde erhoben werden.

Demgegenüber beurteilt das Verwaltungsgericht gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a GOG im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren als einzige Instanz Streitsachen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, soweit nicht aufgrund der Gesetzgebung zuerst eine andere Instanz anzurufen ist.

Damit sieht der Gesetzgeber eine Gabelung des Rechtsmittelweges in einen Klageweg (Verwaltungsgericht) und einen Beschwerdeweg (Regierungsrat) vor, woraus sich unterschiedliche Zuständigkeiten ergeben.

2.2 Das Gerichtsorganisationsgesetz wurde im Jahr 1996 revidiert. Die ursprüngliche Fassung von Art. 62 Abs. 1 GOG (Art. 62 Abs. 1 aGOG; LB XIII, 61, XVIII 164) lautete wie folgt:

"¹ Das Verwaltungsgericht beurteilt als einzige Instanz, ausgenommen in den Fällen, in denen aufgrund der Gesetzgebung zuerst eine andere Instanz anzurufen ist, öffentlich-rechtliche Streitsachen:
a. aus öffentlich-rechtlichen Verträgen,
b. zwischen Gemeinden oder Kanton und Gemeinden,
c. wegen vermögensrechtlicher Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen der Behördenmitglieder und Beamten des Kantons und der Gemeinden,
d. aus Konzessionen zwischen einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft und dem Konzessionär oder zwischen Konzessionären unter sich,
e. wegen öffentlich-rechtlicher Entschädigungsansprüche gegenüber Kanton und Gemeinden,
f. wegen Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung, wenn sie nicht auf dem Verfügungsweg geltend gemacht werden können,
g. für welche andere Erlasse die verwaltungsrechtliche Klage vorsehen."

Mit der Revision des Gerichtsorganisationsgesetzes wurde die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts betreffend Streitsachen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen (Bst. a) beibehalten. Hingegen wurde die Möglichkeit, vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen direkt mit Klage am Verwaltungsgericht geltend zu machen (Bst. c), gestrichen.

In der Botschaft des Regierungsrats vom 5. Dezember 1995 (S. 25) wird diesbezüglich festgehalten, der Anwendungsbereich der verwaltungsgerichtlichen Klage sei soweit wie möglich einzuschränken, da die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Klage und Beschwerde immer wieder zu Problemen führe. Was verfügungsmässig erledigt werden könne, solle nicht auf den Klageweg verwiesen werden müssen. Bezüglich der Frage, wie weit es für die verfügungsmässige Erledigung von Streitsachen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfe, wurde festgestellt, dass mit der Verwaltungskompetenz grundsätzlich (stillschweigend) die Verfügungskompetenz verbunden sei und folglich die verfügungsmässige Erledigung für alle in die Kompetenz der Verwaltung fallenden Sachen ohne weiteres als Regel und der Klageweg als Ausnahme gelte, wenn er ausdrücklich vorgeschrieben sei. Für Streitigkeiten u.a. aus öffentlich-rechtlichen Verträgen erscheine der Klageweg aber nach wie vor als angemessen. Hingegen könnten vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen ohne weiteres auf dem Verfügungsweg geltend gemacht bzw. erledigt werden.

Im Ergebnis besteht daher kein Zweifel, dass Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Verträgen in der Regel mit verwaltungsgerichtlicher Klage geltend zu machen sind, zumal sich hier aufgrund der Gesetzgebung keine abweichende Zuständigkeit ergibt, gestützt auf die zuerst eine andere Instanz anzurufen wäre.

Daran vermag auch - wie aufgezeigt - die von der Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung des Regierungsrats im Personalrecht (vgl. VVGE 2001 und 2002, Nr. 1) nichts zu ändern. Im betreffenden Fall ging es um die Beurteilung einer Abgangsentschädigung eines ehemaligen Angestellten der Einwohnergemeinde Sarnen aus einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis. Der Regierungsrat kam damals zum Schluss, die Verweigerung der Abgangsentschädigung durch die Arbeitgeberin könne - obwohl scheinbar eine Forderung aus öffentlich-rechtlichem Vertrag - auf dem Verfügungsweg erledigt werden, weshalb die Beschwerde an den Regierungsrat das richtige Rechtsmittel sei. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ergibt sich nun aber aus den Materialien der GOG-Revision, dass die zitierte Rechtsprechung auf das öffentlich-rechtliche Personalrecht beschränkt und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

3. Welcher Rechtsmittelweg einzuschlagen ist - Klageweg oder Beschwerdeweg -, mithin also welche Instanz zuständig ist, hängt nach dem bisher Gesagten davon ab, ob ein öffentlich-rechtlicher Vertrag oder eine Verfügung als Grundlage des Rechtsstreits bzw. der Forderung in Frage kommt.

3.1 Eine für das ganze Verwaltungsrecht geltende und vom Bundesgericht adoptierte Legaldefinition findet sich in Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]):

"¹ Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:

a. Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten,

b. Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten,

c. Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren.

² ...

³ Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen."

Daher ergibt sich - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - die Grundlage des Rechtsstreits nicht schon aus dem in Verfügungsform gekleideten Beschluss des Einwohnergemeinderats Giswil vom 3. Oktober 2005, in dem dieser die Forderung der Beschwerdeführerin zurückwies.

Die Verfügung stellt einen individuellen, an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt dar, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (BGE 104 Ia 26, mit weiteren Verweisen). Die Verfügung ist die Abbildung des Gesetzes auf den Einzelfall. Sie stützt sich daher stets auf öffentliches Recht, das heisst auf eine Rechtsnorm ab.

Eine öffentlich-rechtliche Norm kann nur dann Grundlage einer Verfügung bilden, wenn die geregelten Rechte und Pflichten unmittelbar auf diese Norm zurückgeführt werden können. Die Norm muss die Rechtsfolge vorsehen für den Fall, dass ein konkreter Sachverhalt den Tatbestand der Norm erfüllt. Auf die inhaltliche Gestaltung der Verfügung hat die betroffene Person somit keinen Einfluss (Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, N 31/36 zu § 28 und N 4 zu § 33; vgl. auch Art. 10 Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren vom 29. Januar 1998 [VwVV; GDB 133.21]).

Immerhin ist in diesem Zusammenhang die sogenannte mitwirkungsbedürftige Verfügung zu erwähnen. Zwar enthält diese Verfügungsart Elemente des Vertrags; insbesondere bedarf sie der Zustimmung des Betroffenen, die dieser in der Regel mit der Einreichung seines Gesuchs erteilt. Jedoch werden auch in dieser Verfügung die Rechte und Pflichten der Privaten autoritativ nach Massgabe des anwendbaren Rechts festgelegt (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2002, N 898 f.). Typischer Anwendungsfall einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung ist die Baubewilligung.

3.2 Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist eine auf übereinstimmende Willenserklärung von zwei oder mehreren Rechtssubjekten beruhende Vereinbarung, welche die Regelung einer konkreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung zum Gegenstand hat (Häfelin/Müller, a.a.O., N 1052; Konsensualität im Zustandekommen: Tschannen/Zimmerli, a.a.O., N 4 zu § 33). Wie beim privatrechtlichen Vertrag sind die Parteien frei in der Entscheidung, ob sie einen Vertrag abschliessen wollen, wer die Vertragspartner sein sollen, wann der einmal begründete Vertrag aufgehoben werden soll und welchen Inhalt der angestrebte Vertrag haben soll. Dabei kann die Vertragsautonomie des Gemeinwesens freilich eingeschränkt sein, nämlich dort, wo eine Beziehung nicht rechtsgeschäftlicher Gestaltung zugänglich ist, wo vielmehr das Verhalten der Beteiligten durch objektives Gesetzesrecht bestimmt wird (Max Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Basel 1958, S. 62). Lassen die vorhandenen Normen einen Spielraum zu, ist der verwaltungsrechtliche Vertrag dann zulässig, wenn er als das zweckmässigere Mittel erscheint, ein verwaltungsrechtliches Verhältnis zu regeln, als die Verfügung (vgl. zu den Kosten der Erschliessung von Bauland: ZBl 2003, S. 519 f.). Zum Abschluss eines solchen Vertrags bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung. Es genügt, wenn das Gesetz Raum für eine vertragliche Regelung lässt (Häfelin/Müller, a.a.O., N 1069).

4. Nach dem bisher Gesagten sind für die Frage, ob die hier streitige Forderung ihre Grundlage in einer Verfügung hat oder durch Vertrag zustande kam, folgende Punkte massgebend:

- Form und Inhalt des Dokuments vom 3. November 1980,

- der Spielraum der Rechtsordnung und

- die Zweckmässigkeit des Mittels (Vertrag oder Verfügung).

Freilich hat sich die Prüfung dieser Punkte auf den damaligen Zeitpunkt zu beziehen.

4.1 Form und Inhalt des Dokuments vom 3. November 1980 ("Ausscheidung einer Ferienhauszone in der 'Halten' im Grossteil") können Aufschluss darüber geben, ob die Betroffenen damals gewillt waren, mittels Vereinbarung eine verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung zu regeln, oder aber diese vom Gemeinwesen einseitig und hoheitlich gestaltet wurde. Ausgangspunkt der Prüfung ist der konkrete Wortlaut des Dokuments.

4.1.1 Im Dokument wird eingangs festgehalten, dass der Gemeinderat im ordentlichen Planungsverfahren einen Teil der Liegenschaft "Halten" als Ferienhauszone ausgeschieden habe. Der Regierungsrat habe allerdings im "Beschwerdeverfahren" festgestellt, dass die Genehmigung der neuen Ferienhauszone im Grossteil/Grossteiler Berg nicht erteilt werden könne, wenn nicht durch ein geologisches Gutachten und ein Sanierungsprojekt nachgewiesen werden könne, dass eine Gefährdung für dieses Gebiet nicht bestehe oder durch entsprechende Sanierungsmassnahmen behoben werden könne. Weiter wird im Dokument ausgeführt:

"Art. 24 des gleichzeitig mit der Ortsplanung zu genehmigenden neuen Baureglements bestimmt: 'In der Ferienhauszone darf nur im Rahmen eines Quartierplanes gebaut werden. Bei Ferienhausüberbauungen darf die Gemeinde mit keinerlei Erschliessungsaufgaben belastet werden. Diese sind ausschliesslich Sache der Bauherrn.'
In Achtung dieser Bestimmung sowie mit dem Hinweis auf die Ausführungen im vorerwähnten Regierungsratsbeschluss wird festgelegt:

a. Der Grundeigentümer erklärt sich bereit, durch geeignete Massnahmen das Schadensrisiko auf ein zumutbares Mass zu verringern. Das darüber hinaus bestehende Risiko wird von den Grundeigentümern voll und ganz übernommen. Eine Haftung der Gemeinde bei einem Schadenfall wird ausgeschlossen.

b. Im Rahmen des zu erstellenden Quartierplanes sind die im vorerwähnten Gutachten aufgezeigten bautechnischen Massnahmen einzubeziehen und es ist insbesondere ein einwandfreier Unterhalt der Anlagen sicherzustellen.

c. Zweckgebunden für den Ausbau der Hauptzufahrtsstrassen wird der Gemeinde ein Beitrag von Fr. 10.- per m² einzonierte Fläche geleistet. Dieser Beitrag ist zur Hälfte, oder Fr. 5.- per m², auf den Zeitpunkt der Genehmigung der Quartierplanung zur Zahlung fällig. Die andere Hälfte ist auf den jeweiligen Termin der Erteilung einer Baubewilligung, spätestens jedoch bis 31. Dezember 1986 zu entrichten.

Die Gemeinde verpflichtet sich, den Gesamtbetrag ausschliesslich für den Ausbau der Hauptzufahrtsstrasse zu verwenden. Der Ausbau kann dabei in einem generellen Ausbauprojekt mit Strassenverbreiterung erfolgen oder aber mit der Schaffung zusätzlicher Ausweichstellen.

Die mit dieser Schrift getroffenen Vereinbarungen sollen im Grundbuch auf Parzelle X, als Auflage angemerkt werden. Das Grundbuchamt Giswil wird hiermit ersucht, als Anmerkung einzutragen:

Auflage der Einwohnergemeine Giswil

6074 Giswil, den 3. November 1980."

Das Dokument wurde von den beteiligten Parteien unterschrieben. Für die Einwohnergemeinde Giswil unterzeichnete der Gemeinderat, vertreten durch den Präsidenten und den Schreiber. Für die damaligen Grundeigentümer unterzeichneten A, B und C.

4.1.2 Die Form des Dokuments vom 3. November 1980 entspricht nicht einer Verfügung; es fehlen die Verfügungselemente. Insbesondere enthält das Dokument weder einen (gültigen) Verweis auf die Rechtsgrundlage noch eine Verfügungsformel noch einen Hinweis auf das zulässige ordentliche Rechtsmittel (vgl. zu den Verfügungselementen Art. 10 VwVV). Von der Form her ist das Dokument somit nicht als Verfügung zu qualifizieren.

4.1.3 Der Inhalt des Dokuments vom 3. November 1980 deutet darauf hin, dass sich die beteiligten Parteien als gleichberechtigte Partner gegenüberstanden. Die Parteien "erklären sich bereit" und "verpflichten" sich gegenseitig, den "in dieser Schrift getroffenen Vereinbarungen" nachzukommen.

Vorliegend ist insbesondere hervorzuheben, dass die Parteien die Erschliessungskosten "in Achtung" der Regelung von Art. 24 des zukünftigen Baureglements von Giswil (nBauR) festgelegt haben; die betreffende Bestimmung (richtigerweise Art. 25) ist allerdings erst ein halbes Jahr später in Kraft getreten. Mithin also wurde diese Bestimmung Kraft vertraglicher Autonomie zum Vertragsinhalt erhoben. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Höhe, den Zeitpunkt der Fälligkeit und den Verwendungszweck (Ausbaustandard der Strasse) des Erschliessungsbeitrags. In diesen Punkten können aus dem Wortlaut des Dokuments übereinstimmende Willenserklärungen der mitwirkenden Parteien entnommen werden, welche die Regelung der Ausführung und der Kostentragung der Erschliessung der neuen Ferienhauszone zum Gegenstand haben.

Nach dem Gesagten kann ausgeschlossen werden, dass es sich vorliegend um eine reine Verfügung handelt; die entsprechenden Grundsätze sind nicht auf die oben dargelegte Situation anwendbar. Aber auch die Möglichkeit, das Dokument als eine mitwirkungsbedürftige Verfügung zu qualifizieren, muss entfallen. Die entsprechenden Rechte und Pflichten sind eben nicht autoritativ nach Massgabe des anwendbaren Rechts, sondern nach dem freien Willen der Parteien hinsichtlich des noch nicht in Kraft stehenden Rechts festgelegt worden (zur Problematik der fehlenden gesetzlichen Grundlage vgl. auch nachstehende Erwägungen 4.2.3 und 4.2.4). Eine autoritative Anwendung von entsprechenden Bestimmungen kann also ausgeschlossen werden.

Nach Form und Inhalt des Dokuments vom 3. November 1980 ist dieses nicht als Verfügung, sondern als Vertrag zu qualifizieren.

4.2 Ob die Vertragsautonomie des Gemeinwesens durch die damalige Rechtsordnung eingeschränkt war bzw. ob das objektive Gesetzesrecht den Beteiligten Spielraum gelassen hat, um die Strassenerschliessungskosten durch rechtsgeschäftliche Gestaltung zu regeln, ist nachfolgend zu prüfen.

Dabei ist für die Beurteilung nicht unerheblich, dass die Erschliessungsvereinbarung gerade mit Blick auf die vom Einwohnergemeinderat in Aussicht gestellte Einzonung abgeschlossen wurde.

4.2.1 Gemäss ursprünglicher Fassung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, aRPG; SR 700), in Kraft seit dem 1. Januar 1980, lautete Art. 19 (Erschliessung) wie folgt: "Land ist erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist (Abs. 1). Bauzonen werden durch das Gemeinwesen zeitgerecht erschlossen. Das kantonale Recht regelt die Beiträge der Grundeigentümer (Abs. 2). Das kantonale Recht kann vorsehen, dass die Grundeigentümer ihr Land nach den vom Gemeinwesen genehmigten Plänen selber erschliessen (Abs. 3)."

In seiner Botschaft vom 27. Februar 1978 (BBl 1978 I 981 ff., S. 1026) erläutert der Bundesrat, die Erschliessung sei individuell und müsse der Nutzung der zu errichtenden Bauten und Anlagen entsprechen. Erschliessungspläne hätten mit den Nutzungsplänen übereinzustimmen. Deshalb müsse das kantonale Recht auch für die Erschliessung Zuständigkeit und Verfahren ordnen. Die Gemeinwesen hätten die Aufgabe, die Bauzonen zeitgerecht zu erschliessen, d.h. aktiv die Erschliessung zu fördern und voranzutreiben. Beitragspflicht, Höhe und Fälligkeit der Beiträge könne das kantonale Recht selbstständig regeln. Das kantonale Recht könne auch vorsehen, dass die Grundeigentümer ihr Land selber - nach den Zonen- oder Erschliessungsplänen der Gemeinwesen - erschliessen würden. Vorbehalten seien die Regeln des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, namentlich über die Erschliessungspflicht und die Beitragsleistungen der Grundeigentümer im Bereich der Wohnzonen.

Allerdings braucht vorliegend das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843; Fassung vom 1. Januar 1975) nicht herangezogen zu werden, da es damals um die Erstellung von Ferienhäusern ging, die vom Geltungsbereich des WEG nicht erfasst waren (vgl. Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 WEG).

Demnach bestand als gesetzliche Grundlage auf Bundesebene lediglich Art. 19 Abs. 2 aRPG, der die Erschliessungspflicht für Bauzonen grundsätzlich den Gemeinden auferlegte, aber die Regelung der Beitragspflicht, der Höhe und der Fälligkeit der Beiträge dem kantonalen Recht überliess.

4.2.2 Gemäss Art. 4 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 (aBauG; LB XIII, 347; aufgehoben durch das Baugesetz vom 12. Juni 1994 [GDB 710.1], in Kraft seit 1. September 1994) bestand Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung für Bauvorhaben auf Grundstücken, die erschlossen waren und sich ins Orts- und Landschaftsbild einfügten (Abs. 1). Die Bewilligung konnte unter Auflagen erteilt werden, die auf Anmeldung der Behörden hin im Grundbuch angemerkt wurden (Abs. 3). Nach Art. 21 Abs. 1 Bst. f aBauG waren die Gemeinden ermächtigt (vgl. Art. 20 Abs. 1 aBauG), in den kommunalen Baureglementen Bestimmungen zu erlassen über die Erschliessungsanlagen (Strassen, Wasser, Kanalisation, Elektrizität usw.) und die Anschlusspflicht sowie die Beiträge der interessierten Gebäude- und Grundeigentümer an die Erstellung und den Unterhalt derselben.

Insoweit lässt sich für den vorliegenden Fall aus dem aBauG nur entnehmen, dass die konkrete Regelung der Erschliessung den kommunalen Behörden überlassen war.

4.2.3 Das fragliche Dokument datiert vom 3. November 1980. Obwohl es mit Blick auf die neue Zonenordnung erstellt wurde, galt in diesem Zeitpunkt das alte Baureglement der Einwohnergemeinde Giswil vom 16. Mai 1965 (aBauR). Damit ist auch klar, dass der erwähnte Art. 25 nBauR, auf den das Dokument Bezug nimmt, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin (noch) keine selbstständige Geltung beanspruchen konnte.

Das aBauR regelte unter den allgemeinen Vorschriften in Art. 3 Abs. 1 die Baureife. Danach hatten Neubauten Anspruch auf eine Baubewilligung, wenn die Baureife des Grundstücks erstellt war. Die Baureife hatte ein Grundstück, wenn es genügend erschlossen war, nämlich u.a. eine hinreichende Zufahrt und in Fällen, wo kein Motorfahrzeugverkehr zu erwarten war, ein guter Zugang vorhanden war oder mit der Baute erstellt wurde.

Allerdings befand sich die Fläche im Gebiet "Halten" (Grossteil), welche als Ferienhauszone eingezont werden sollte, nach dem aBauR im sogenannten übrigen Gemeindegebiet (UeG). Dabei handelte es sich um ein Gebiet, welches ausserhalb der Bauzone lag (vgl. die Systematik in Art. 14 ff. aRPG).

Art. 29 aBauR, der das Bauen im übrigen Gemeindegebiet regelte, legte unter anderem fest, dass nicht land- bzw. nicht forstwirtschaftliche Bauten die Bedingungen der Baureife gemäss Art. 3 aBauR zu erfüllen haben, dass der Gemeinde aus dem Bau keine eigenen Aufwendungen erwachsen durften sowie dass kein Rechtsanspruch auf Anschluss an öffentliche Erschliessungsanlagen sowie öffentliche Versorgungs- und Dienstleistungsbetriebe bestehe.

Das aBauR schränkte die Vertragsautonomie des Einwohnergemeinderats demnach insoweit ein, als dass die Gemeinde aus Bautätigkeiten im UeG nicht mit Aufwendungen belastet werden durfte. Allein vorliegend ging es nicht um eine künftige Bautätigkeit im UeG, sondern um eine solche in der neu zu schaffenden Ferienhauszone; die Erschliessungsvereinbarung wurde ja gerade mit Blick auf die Ausscheidung dieser neuen Ferienhauszone im Gebiet "Halten" (Grossteil) abgeschlossen. Insofern lässt sich für den vorliegenden Fall aus dem aBauG nichts ableiten und die Vertragsautonomie des Einwohnergemeinderats war aufgrund des aBauR nicht eingeschränkt.

Wie verhält es sich aber zum nBauR? Schränkt dieses die Vertragsautonomie ein?

4.2.4 Am 26. Mai 1981 trat das an der Urnenabstimmung der Einwohnergemeinde Giswil vom 18. Januar 1981 beschlossene Baureglement (nBauR) sowie der dazu gehörende Zonenplan in Kraft. Das nBauR regelte in Art. 3 Abs. 1 die Baureife sinngemäss gleich wie das aBauR. Neu waren nun die Bestimmungen über die Ferienhauszonen, namentlich der bereits erwähnte Art. 25 (für den Wortlaut der Bestimmung vgl. Erw. 4.1.1).

Mit dem neuen Zonenplan wurde die hier diskutierte Fläche im Gebiet "Halten" (Grossteil) als Ferienhauszone eingezont (allerdings wurde die Einzonung erst mit Regierungsratsbeschluss vom 30. Juni 1987 [Nr. 274] rechtskräftig) und die Erschliessungsvereinbarung konnte ihre Wirkung entfalten.

Das nBauR hätte die Vertragsautonomie des Einwohnergemeinderats demnach nur insoweit eingeschränkt, als dass die Gemeinde bei Ferienhausüberbauungen mit keinerlei Erschliessungsaufgaben belastet werden durfte. Allein das nBauR war im Zeitpunkt der Vertragsschliessung noch nicht in Kraft und konnte deshalb - mangels sogenannter positiver Vorwirkung (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., N 34 zu § 24; Häfelin/Müller, a.a.O., N 348) - die Vertragsautonomie des Einwohnergemeinderats nicht einschränken.

Mangels anwendbarer Bestimmungen im Zeitpunkt der Vertragsschliessung schränkte demnach weder das alte noch das neue Baureglement die Vertragsautonomie des Einwohnergemeinderats ein.

4.2.5 Keine weiteren Erkenntnisse können aus der Strassenverordnung der Einwohnergemeinde Giswil entnommen werden, auf die das alte und das neue Baureglement eingangs verweisen. Für die Festlegung der Beiträge hätte der Einwohnergemeinderat gegebenenfalls auf eine Gebührenreglementierung im Zeitpunkt der Vertragsschliessung abstellen müssen. Allein die damalige "Gebührenordnung", die von der Gemeindeversammlung am 14. Dezember 1968 im Sinne von Art. 34 aBauR erlassen wurde [vgl. das betreffende Versammlungsprotokoll], regelt den vorliegenden Fall ebenfalls nicht.

4.3 Zum letzten Punkt des Prüfungsprogramms (vgl. Erw. 4), nämlich ob der Vertrag gegenüber der Verfügung als das zweckmässigere Mittel erscheint, um die hier diskutierte Erschliessung zu regeln, bleibt Folgendes zu bemerken:

Die Erschliessungsvereinbarung wurde mit Blick auf die Ausscheidung einer Ferienhauszone im Gebiet "Halten" (Grossteil) abgeschlossen. Ohnehin schon regelten die damaligen Baureglemente (aBauR und nBauR) die Erschliessungsbedingungen nur rudimentär. Gerade aber das Bedürfnis der Vertragsparteien, die Erschliessung schon vor der Einzonung zu regeln, musste dazu führen, dass im Vertragszeitpunkt eine entsprechende gesetzliche Grundlage fehlte, auf die sich eine Verfügung hätte stützen können (vgl. Erw. 4.2.3 bis 4.2.5).

Klar war aber, und dies ergibt sich auch aus den damaligen Baureglementen (aBauR und nBauR), dass der Gemeinde aus Bautätigkeiten im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Ferienhauszone keine Aufwendungen erwachsen sollten, weshalb dieser Grundsatz von den Parteien zum Vertragsinhalt erhoben wurde. Wie diese Voraussetzung aber in Bezug auf die Erschliessung der Zonen genau verstanden werden musste, war ebenso unbestimmt wie die Regelung des Kostenpunkts. So war beispielsweise die Beitragspflicht, die Höhe und die Fälligkeit der Beiträge nicht geregelt. Gleiches galt für die Ausführung der Erschliessung. Immerhin kann aus dem Wortlaut der Bestimmungen (Art. 29 Abs. 1 aBauR wie auch Art. 25 nBauR) geschlossen werden, dass die betreffenden Erschliessungskosten im Grundsatz nicht von der Gemeinde, sondern von den Bauherren zu tragen waren. Die Parteien haben denn dies auch in der Vereinbarung konkretisiert.

Vor diesem Hintergrund scheint die Vereinbarung nicht nur das geeignetere, sondern sogar das einzige Mittel zur Regelung der Erschliessung gewesen zu sein. Mangels gesetzlicher Grundlagen im Vertragszeitpunk war es anders nicht möglich, eine dauerhafte gegenseitige Bindung, die auch durch Gesetzesrevisionen nicht geändert werden kann (Häfelin/Müller, a.a.O., N 1075), herbeizuführen. Aus Lehre und Rechtsprechung kann entnommen werden, dass dies damals eine gängige Praxis bei der Erschliessung von Baugebieten war (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., N 1082, mit weiteren Hinweisen; ZBl 2003, S. 519 f.).

4.4 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass aus Form und Inhalt des Dokuments vom 3. November 1980 geschlossen werden muss, dass die Parteien willens waren, die Erschliessung und insbesondere die Kostenfolgen rechtsgeschäftlich, mithin also durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zu regeln; die streitige Forderung ist also vertraglicher Natur.

Hinzu kommt, dass die damals geltende Bau- und Planungsgesetzgebung einen weiten Spielraum für vertragliche Vereinbarungen im Bereich der Erschliessung liess. Es haben keine Gesetzesbestimmungen bestanden, welche den Einwohnergemeinderat verpflichtet hätten, hoheitlich über Ausführung und Kosten der Erschliessung zu verfügen. Vorliegend verhält es sich sogar so, dass das geltende alte Baureglement die Ferienhauszone überhaupt nicht regelte, die zukünftige Rechtsordnung, das neue Baureglement, tat dies, war jedoch im Vertragszeitpunkt nicht anwendbar. Demnach war mangels gesetzlicher Grundlage die Vertragsautonomie des Einwohnergemeinderats nicht eingeschränkt; er konnte in Ausübung seines Spielraums hier die Vertragsform verwenden.

Die Erschliessungsvereinbarung wurde mit Blick auf die Ausscheidung einer Ferienhauszone im Gebiet "Halten" (Grossteil) abgeschlossen. Gerade die damalige Interessenlage, insbesondere vor dem Hintergrund eines neuen, ablösenden kommunalen Zonenplans (der die Ausscheidung einer Ferienhauszone im Gebiet "Halten", Grossteil, Giswil, beinhaltete), lässt die Vereinbarung gegenüber der Verfügung als das geeignetere Mittel erscheinen, um die betreffende Erschliessungssituation dauerhaft und unabhängig von einer autoritativen Grundlage zu regeln.

Die Beschwerdeführerin wendet ein, beim Dokument vom 3. November 1980 handle es sich um eine Verfügung, weil es sich auf einen vorgängigen Entscheid des Regierungsrats abstütze. Allein dieser Umstand kann das Dokument nicht zu einer Verfügung machen. Auch die aufgrund der Vereinbarung vorgenommene Anmerkung im Grundbuch vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Was die Beschwerdeführerin aus den Genehmigungsbeschlüssen von Einwohnergemeinderat und Regierung im Quartierplanverfahren zu ihren Gunsten abzuleiten versucht, ist nicht ersichtlich.

Im Ergebnis ist das Dokument vom 3. November 1980 "Ausscheiden einer Ferienhauszone in der 'Halten' im Grossteil" als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren, in dem die streitige Forderung ihre Grundlage hat.

Nach dem bisher Gesagten ist somit für die Beurteilung der streitigen Forderung nicht der Regierungsrat, sondern das Verwaltungsgericht zuständig. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden; auf die weiteren Anträge und Ausführungen der Verfahrensbeteiligten muss nicht eingegangen werden.

Von einer Überweisung der Beschwerdesache an das Verwaltungsgericht kann abgesehen werden, da es sich diesbezüglich um ein Klageverfahren handelt (vgl. auch Art. 1 ff. Verordnung über das Verwaltungsgerichtsverfahren vom 9. März 1973 [VGV; GDB 134.14]).