VVGE 2007/08 Nr. 19

2. Der Einwohnergemeinderat Alpnach hat in seinem Beschluss vom 24. April 2006 festgehalten, dass beim Verhöramt Strafanzeige erstattet werde, wenn der rechtmässige Zustand nicht wiederhergestellt werde.

Die Drohung mit einer Strafanzeige im Unterlassungsfall ist keine Verfügung (vgl. Art. 5 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]), sondern ein Realakt. Mit der Drohung zur Einreichung einer Strafanzeige wird die Beschwerdeführerin nicht in ihren verfassungsmässigen Rechten tangiert. Gegen derartige Realakte ist kein Rechtsmittel gegeben (Hangartner, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002, S. 146 f.; vgl. auch VVGE 1978 bis 1980, Nr. 28). Es besteht auch kein Anlass, dass der Regierungsrat aufsichtsrechtlich eingreift (vgl. Art. 23 Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren vom 29. Januar 1998 [VwVV; GDB 133.21]).

3.1 Die Beschwerdeführerinnen führen aus, dass auf der Parzelle seit längerer Zeit ein permanenter Lagerplatz für Maschinen und Geräte betrieben wird. Am 30. Januar 1988 habe X der AG ein selbstständiges Baurecht auf der gesamten Parzelle mit gleichzeitigem Kaufrecht eingeräumt. Bereits vor der Einräumung des Baurechts im Jahr 1988 sei auf der Parzelle von einer Drittperson ein Autoabstellplatz betrieben worden. Nach der Begründung des Baurechts im Jahre 1988 habe die AG auf der Parzelle einen Lagerplatz für Maschinen, Geräte und Baumaterialien realisiert. Dabei sei die Parzelle sukzessive eingekoffert worden, wobei der jeweils noch nicht eingekofferte Teil der Parzelle ebenfalls als Lagerplatz benutzt worden sei. Hierfür sei - völlig zu Recht - nie eine Baubewilligung verlangt worden. Auf der Parzelle würden keine Arbeiten vorgenommen, es seien nie Bauten oder Anlagen errichtet worden und es würden lediglich Maschinen, Geräte und Baumaterialien vorübergehend gelagert.

3.2 Ob ein Bauvorhaben bewilligungsrechtlich bedeutungslos oder bewilligungspflichtig ist, ergibt sich aus Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]). Der kantonale Gesetzgeber hat - in Kenntnis dieses Grundsatzes - im Interesse einer einfachen Praxis gewisse kleinere Bauvorhaben generell als nicht baubewilligungspflichtig bezeichnet (Art. 26 Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 [BauV; GDB 710.11]) und damit einen allfälligen Konflikt mit dem übergeordneten Recht in Kauf genommen (Erläuterungen zur Bauverordnung, S. 168 f.).

Es kann offen bleiben, ob das Baugesetz vom 4. Juni 1972 (LB XIII, 347) in Art. 3 tatsächlich keine Bewilligungspflicht für die vorgenommenen Änderungen auf der Parzelle vorgesehen hat. Ab Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes per 1. Januar 1980 galten die bundesrechtlichen Vorschriften über die Baubewilligungspflicht nach Art. 22 RPG (vgl. VVGE 1981 und 1982, Nr. 12 und 13, und VVGE 1983 und 1984, Nr. 19, wo immer geprüft wurde, ob ein Bauvorhaben nach den Bestimmungen des Bundesrechts bewilligungspflichtig ist).

Es ist unbestreitbar, dass sowohl die Erstellung eines Autoabstellplatzes als auch die Errichtung eines Lagerplatzes für Maschinen, Geräte und Baumaterialien nach Art. 22 RPG baubewilligungspflichtig sind und auch im Jahre 1988 (und schon einige Jahre davor) bewilligungspflichtig waren (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz 193 f.; vgl. auch VVGE 2001 und 2002, Nr. 35, Erw. 1a). Es kann daher nicht behauptet werden, die ohne Bewilligung vorgenommenen Änderungen würden formell dem rechtmässigen Zustand entsprechen.

3.3 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, dass nach 18 Jahren die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht mehr gefordert werden könne.

In Bezug auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kennt das kantonale Baurecht keine Verjährungs- oder Verwirkungsfristen. Das Bundesgericht ist in BGE 105 Ib 265 im Bereich der Wiederaufforstung von einer Verwirkungsfrist von 30 Jahren ausgegangen. In BGE 107 Ia 121 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass Ausnahmen von der dreissigjährigen Verwirkungsfrist dort bestehen, wo die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne erforderlich ist, also beispielsweise eine Gefahr für Leib und Leben von der widerrechtlichen Baute oder Anlage ausgeht (vgl. auch Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Zürich 1984, S. 86 f.; Erläuterungen zum BauG, S. 120). Das Bundesgericht hat diese Praxis auch in einem aktuellen Entscheid vom 9. November 2005 bestätigt (BGE 132 II 21, Erw. 6.3). Von einer Verwirkung des Vollstreckungsanspruchs nach 18 Jahren kann daher nicht gesprochen werden.

3.4 Hingegen ist der Zeitlauf unter dem Titel des Vertrauensschutzes zu prüfen. Wenn der polizeiwidrige Zustand während sehr langer Zeit hingenommen worden ist und die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt, vermag der Umstand allein, dass die Behörden nichts dagegen unternommen haben, einen Vertrauenstatbestand zu begründen (VVGE 1995 und 1996, Nr. 49, Erw. 4.b.cc.aaa; Urs Beeler, a.a.O., S. 85; BGE 132 II 21, Erw. 6.3, mit Hinweisen). Die Berufung auf den Vertrauensschutz infolge Duldung fusst in der Begründung, dass die Behörden einen rechtswidrigen Zustand durch konkludentes Verhalten gebilligt haben. Ein solcher Fall setzt jedoch voraus, dass die zuständige Baubehörde die Widerrechtlichkeit in voller Kenntnis der Sachlage, oder wenn sie die Gesetzeswidrigkeit bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen, widerspruchslos hingenommen und auf ein Einschreiten verzichtet hat (ZBl 2002, S. 193). Zudem kann sich nur ein gutgläubiger Bauherr auf den Vertrauensschutz berufen (Urs Beeler, a.a.O., S. 85).

Die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerinnen ist zu vermuten (Art. 3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]). Es finden sich in den Akten keine Hinweise, dass die Beschwerdeführerinnen in irgend einer Weise bösgläubig gehandelt hätten. Es finden sich aber in den Akten auch keine Hinweise, dass die Baubewilligungsbehörde in konkludenter Form die baulichen Änderungen auf der Parzelle gebilligt hätte. Die Gemeindebehörden wurden im April 2004 darauf aufmerksam gemacht, dass auf der Parzelle eine Steinbrechanlage betrieben werde und der dabei entstehende Staub die Umgebung verschmutze.

Der Einwohnergemeinderat Alpnach führt in seinem Beschluss vom 24. April 2006 aus, dass in den Achtzigerjahren auf der Parzelle vom Betreiber einer Autogarage - ohne Baubewilligung - auf einem Teilstück eine Kofferschicht eingebracht wurde, um darauf Autos abzustellen. Im Jahr 1988 sei zwischen der AG und X eine Bau- und Kaufrechtsvereinbarung über die Parzelle abgeschlossen worden. Am 30. Juni 1991 habe die AG die Parzelle käuflich erworben. Bereits am 11. Juni 1990 habe der Einwohnergemeinderat Alpnach der AG die Baubewilligung für den Neubau eines Gewerbegebäudes mit zwei Dienstwohnungen auf der Parzelle erteilt. Die Gültigkeitsdauer der Baubewilligung sei vom Einwohnergemeinderat mit Beschluss vom 17. August 1992 um zwei Jahre verlängert worden. Ein weiteres Gesuch um Verlängerung der Gültigkeitsdauer der Baubewilligung habe der Einwohnergemeinderat am 9. Mai 1994 abgewiesen. Die Baubewilligung sei somit am 8. Juli 1994 erloschen. Die Parzelle sei ohne Bewilligung abhumusiert und mit einer Kofferschicht versehen worden. Die gesamte Grundfläche der Parzelle diene nun als Werkplatz für die AG. Der schleichende Ausbau der Parzelle sei für die Bevölkerung und die Anwohner immer mehr ein Ärgernis. Am 14. April 2005 sei das Bauamt Alpnach von einer Drittperson darauf hingewiesen worden, dass die AG seit dem Frühling 2003 auf der Parzelle Bauschutt deponiere, der sich bis zu einer Höhe von 5 m türme. Dadurch werde die Ausfahrt in die angrenzende Strasse unübersichtlich. Seit Ende März 2005 sei mit einer Steinbrechanlage der Bauschutt zu Koffer verkleinert und wiederum zu einem Berg angehäuft worden. Durch das Brechen entstünde Staub, welcher die Fahrzeuge des benachbarten Betriebs beschmutze und der zudem gesundheitsschädlich sei. Die Anwohner in der Umgebung der Parzelle seien diesen Staub- und Lärmimmissionen ausgesetzt. In der Folge leitete der Einwohnergemeinderat das nachträgliche Baubewilligungsverfahren ein, indem er am 14. April 2005 einen Baustopp verfügte.

3.5 Vor dem Kauf des Grundstücks durch die AG diente der teilweise eingekofferte Teil des Grundstücks als Autoausstellungsplatz. Es kann offen bleiben, ob der Einwohnergemeinderat nicht schon damals eine Baubewilligung hätte verlangen müssen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich dabei um eine zonenkonforme Nutzung eines Teilstücks der Parzelle handelte und offenbar keine öffentlichen oder privaten Interessen tangiert wurden.

Im Jahr 1990 erteilte der Einwohnergemeinderat Alpnach der AG eine Baubewilligung für den Neubau eines Gewerbegebäudes mit zwei Dienstwohnungen. Das Bauprojekt wurde in der Folge nicht realisiert, so dass die Baubewilligung im Jahr 1994 dahinfiel. Es kann offen bleiben, wie das Grundstück damals genau genutzt wurde. Der Einwohnergemeinderat konnte davon ausgehen, dass die Parzelle überbaut würde. Es versteht sich von selbst, dass der Einwohnergemeinderat nicht vor der Realisation einer Überbauung verlangte, dass ein allenfalls rechtswidriger Zustand noch vor Baubeginn eines zonenkonformen Gebäudes rückgängig gemacht wird.

Offenbar haben sich die Baubehörden nach dem Erlöschen der Baubewilligung im Jahr 1994 bis zum Jahr 2005 nicht weiter um die Verhältnisse auf der Parzelle gekümmert. Erst aufgrund einer Anzeige im Jahr 2005 hat der Einwohnergemeinderat bzw. die Gemeindeverwaltung detaillierte Abklärungen getroffen und festgestellt, dass die Parzelle ohne entsprechende Baubewilligung als Lagerplatz benutzt wurde. Die genauen Verhältnisse zwischen 1994 und 2005 sind aus den Akten nicht erkennbar. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerinnen wurde die gesamte Parzelle seit 1988 als Lagerplatz für Maschinen, Geräte und Baumaterial benützt, wobei die Parzelle sukzessive eingekoffert wurde. Der Anzeige an die Gemeindeverwaltung vom 14. April 2005 kann entnommen werden, dass erst seit Frühjahr 2003 Bauschutt in grösseren Mengen gelagert wurde. Im Jahr 2005 wurde eine Brecheranlage installiert, welche dazu führte, dass sich Anwohner bei der Gemeinde beschwerten. Es ist demnach davon auszugehen, dass seit 1988 eine stetige Intensivierung der Nutzung auf der Parzelle stattgefunden hat. Wie der Gemeindepräsident anlässlich des Augenscheins vom 16. Januar 2007 ausgeführt hat, hat sich die Nutzung des Geländes ständig verändert. Im Jahr 2003 scheint die Menge an gelagertem Bauschutt zugenommen zu haben und mit Inbetriebnahme einer Brecheranlage im Jahr 2005 wurde wohl ein Mass erreicht, welches Dritte nicht mehr tolerieren wollten.

3.6 Es stellt sich die Frage, weshalb der Einwohnergemeinderat zwischen 1994 und 2003 bzw. 2005 nicht die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt hat.

Vorfrageweise ist dabei zu klären, was unter dem Begriff des rechtmässigen Zustands zu verstehen ist und was die Beschwerdeführerinnen genau beantragen.

Der "rechtmässige Zustand" ist kein Synonym für den "bewilligten Zustand". Materiell und formell rechtmässig ist ein Zustand, wenn die Nutzung mit der Raum- und Rechtsordnung übereinstimmt und die Rechtmässigkeit der Nutzung in einem Baubewilligungsverfahren rechtskräftig überprüft wurde. Zu unterscheiden sind demnach formelle und materielle Rechtswidrigkeit. Wenn die Baubehörden feststellen, dass eine Baute oder Anlage ohne Baubewilligung erstellt wurde oder wird (formelle Rechtswidrigkeit), so verlangt sie die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs oder die Wiederherstellung des (materiell) rechtmässigen Zustands. Wird ein nachträgliches Baugesuch gestellt, so prüft die Baubehörde - genau gleich wie bei einem vorgängigen Baugesuch - ob die Baute und Anlage bewilligt werden kann. Soweit die formell rechtswidrig erstellte Baute oder Anlage bewilligt werden kann, ist eine entsprechende Baubewilligung zu erteilen. Wird kein nachträgliches Baugesuch gestellt, so darf nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass die erstellte Baute oder Anlage materiell widerrechtlich ist und daher der ursprüngliche (formal rechtskonforme) Zustand wieder hergestellt werden muss. Auch bei Fehlen eines nachträglichen Baugesuchs hat die Baubehörde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu prüfen, inwieweit die erstellte Baute den gesetzlichen Vorschriften entspricht oder widerspricht und einen entsprechenden Entscheid zu fällen. Mangels präziser Angaben darf aber in einem solchen Fall von Annahmen ausgegangen werden. Die Kosten dieses Verfahrens sind dem Grundeigentümer zu überbinden (Erläuterungen zum Baugesetz, S. 119; Arnold Marti, Die Sanktionen im öffentlichen Baurecht in: Schweizerische Baurechtstagung 2001, 84).

Die Parzelle liegt in der Industrie- und Gewerbezone. Es braucht im Einzelnen im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden, ob und inwieweit die Parzelle (materiell) rechtswidrig genutzt wird. Klar ist, dass die durchgeführten Nutzungsänderungen und die Kofferung der Parzelle in der Industrie- und Gewerbezone nicht schlechthin unzulässig sind. Zumindest ein Teil der Nutzung und ein Teil der durchgeführten Änderungen sind offensichtlich (materiell) rechtens, auch wenn sie formell rechtswidrig (d.h. nicht bewilligt) sind.

Insofern ist die Aussage des Gemeinderatspräsidenten unzutreffend, dass der ursprüngliche Zustand (Wiesland) wieder hergestellt werden muss, soweit kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird. Jedoch ist der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht nicht zu bemängeln, wird doch nicht ausgeführt, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bedeuten würde, dass die Parzelle wieder in ihren ursprünglichen Zustand als Wiese zurückgeführt werden müsste.

3.7 Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschluss des Einwohnergemeinderats Alpnach vom 4. Juli 2005 über die Verweigerung einer Baubewilligung für die temporäre Lagerung von Beton und Belagsabbruchmaterial sowie für die Aufarbeitung der Materialien zu mineralischen Sekundärstoffen auf der Parzelle ausdrücklich akzeptiert. Im Nachgang zum Beschluss des Einwohnergemeinderats wurde denn auch eine Brecheranlage entfernt.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen heute hauptsächlich die Feststellung, dass der gegenwärtige Zustand betreffend dem permanenten Lagerplatz für Maschinen und Geräte sowie von Baumaterialien auf der Parzelle rechtmässig sei. Zudem sei festzustellen, dass kein nachträgliches Baugesuch gestellt werden müsse.

Der Antrag weist zwei Komponenten auf. Einerseits wird die Feststellung verlangt, dass die heutige Nutzung der Parzelle rechtens sei. Anderseits soll der heutige Zustand in seiner Gesamtheit geduldet werden. Dies wäre nur möglich, wenn der heutige Zustand:

- baurechtskonform und bewilligt ist;

- baurechtswidrig ist, aber toleriert werden muss, weil der Wiederherstellungsanspruch nach 30 Jahren verwirkt ist;

- zwar baurechtswidrig ist, noch nicht dreissig Jahre lang, aber doch jahrelang ausdrücklich oder stillschweigend geduldet wurde.

Letzteres bedeutet aber auch, dass - unabhängig von der Nutzung der Parzelle als Lagerplatz - keine Restriktionen im Zusammenhang mit der Parzelle verlangt werden dürfen. So könnten beispielsweise - unabhängig von der Nutzungsfrage - auch keine Auflagen betreffend Gewässer- und Umweltschutz, der Verkehrssicherheit oder der Ästhetik verfügt werden.

3.8 Zu entscheiden ist, ob die heutige Nutzung konkludent bewilligt wurde.

Solange die Baubewilligungsbehörde angesichts eines baurechtswidrigen Zustands bloss untätig bleibt, ist bei der Deutung der Untätigkeit als Duldung Zurückhaltung geboten (ZBl 2002, S. 195). Es kann von den Baubehörden im Rahmen ihrer allgemeinen Bauaufsicht (Art. 6 BauG) nicht verlangt werden, dass sie detaillierte Kenntnisse darüber haben, für welche Bauten und Anlagen bisher keine Baubewilligung erteilt wurde. Die Baubehörden sind denn auch immer wieder auf Anzeigen aus der Bevölkerung angewiesen, um unbewilligte Bauvorhaben zu erkennen (Urs Beeler, a.a.O., S. 52). Oft ist erst im Rahmen einer vertieften Abklärung ersichtlich, welche Bauten und Anlagen bewilligt sind. Dies gilt insbesondere dort, wo Unklarheiten darüber bestehen, ob eine Baubewilligungspflicht besteht oder nicht. Wie bereits ausgeführt, bezeichnet das kantonale Baurecht nicht bewilligungspflichtige Vorhaben, doch geht in jedem Fall das Bundesrecht vor (Erw. 3.2.). Zudem hat sich die Sachlage stetig verändert, indem die Nutzung über eine längere Zeit intensiviert wurde. Ferner ist ein Teil der Umgestaltung und der Nutzung offensichtlich zonenkonform und daher materiell rechtskonform. In diesem Bereich spielt es ohnehin keine Rolle, ob der Einwohnergemeinderat die Umgestaltung und Nutzung konkludent bewilligt hätte oder nicht. Aber schon der Umstand, dass zwischen 1994 und 2005 immer wieder Veränderungen auf der Parzelle vorgenommen wurden, spricht klarerweise gegen eine konkludente Bewilligung durch den Einwohnergemeinderat. So wäre auch überhaupt nicht klar, was genau konkludent bewilligt worden wäre (z.B. maximale Höhe oder Menge der Materialablagerung, Anzahl Parkplätze usw.). Insofern ist es dem Einwohnergemeinderat in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren erlaubt, die Umgestaltung und die Nutzung der Parzelle - unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips - umfassend zu beurteilen.

4. Unter diesen Voraussetzungen hat der Einwohnergemeinderat Alpnach zu Recht von den Beschwerdeführerinnen die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs verlangt. Dabei ist zu klären, ob und inwieweit die heutige Nutzung des Grundstücks als Lagerplatz für Maschinen, Geräte und Baumaterialien rechtens ist. Es obliegt den Beschwerdeführerinnen, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Soweit ein nachträgliches Baugesuch eingereicht wird, ist dieses unter den relevanten Gesichtspunkten zu prüfen. Soweit ein nachträgliches Baugesuch nicht bewilligt werden kann oder überhaupt kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die Baubewilligungsbehörde - auf Kosten der Störer - die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen. Dabei sind aber nur diejenigen Anlagen oder Anlagenteile zu entfernen bzw. ist nur diejenige Nutzung zu unterbinden, welche materiell rechtswidrig sind. Materiell rechtskonforme Anlageteile oder die rechtlich zulässige Nutzung sind zu bewilligen. Dabei ist auf jeden Fall ein formelles Baubewilligungsverfahren durchzuführen, dies schon aus dem Grund, dass einspracheberechtigte Dritte nicht in ihren Rechten beschränkt werden.