VVGE 2009/10 Nr. 30

2. Zu beurteilen sind die von der Einwohnergemeinde Alpnach (Bau- und Planungskommission sowie Einwohnergemeinderat) erteilte Baubewilligung für das (Wieder-) Aufstellen eines Mobilheims auf dem Campingplatz Städerried und die in diesem Zusammenhang vom Amt für Wald und Raumentwicklung erlassene Verfügung. Dabei ist unbestritten, dass es sich beim wiederaufzustellenden Mobilheim um ein baube­wil­ligungspflichtiges Vorhaben handelt (Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz) vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700] i.V.m. Art. 25 Bst. c der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 [BauV; GDB 710.11]; vgl. dazu auch VVGE 1993/94 Nr. 24, Erw. 2). Umstritten und zu prüfen ist hingegen, ob zu Recht verfügt wurde, dass beim geplanten Wiederaufbau in Abweichung zur früheren Situation zum Giessenbach neu der ordentliche Gewässerabstand von 4.0 m ab oberer Böschungskante einzuhalten ist.

3.a)aa) Gemäss Art. 15 des Gesetzes über den Wasserbau und die Wassernutzung (Wasserbaugesetz) vom 31. Mai 2001 (WBG; GDB 740.1) haben Bauten und Anlagen zu öffentlichen oder privaten sowie offenen oder eingedeckten Gewässern die Vorschriften über den Gewässerabstand nach der Baugesetzgebung einzuhalten. Dieser Mindestabstand beträgt bei Fliessgewässern 4.0 m (Art. 40 Abs. 1 Bst. d des Baugesetzes vom 12. Juni 1994 [BauG; GDB 710.1]), dient dem Erhalt des natürlichen Ufers und soll den Zugang für Unterhaltsarbeiten sicherstellen (Baudepartement Obwalden, Erläuterungen zum Baugesetz vom 12. Juni 1994 und zur Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994, Sarnen 1995, 81).

bb) Bei schützenswerten Interessen des Eigentümers kann der Gemeinderat jedoch gemäss Art. 53 Abs. 1 BauG von den Planungs- und Bauvorschriften abweichende Bewilligungen erteilen, wenn die Anwendung der Vorschriften für die Bauherrschaft zu einer offensichtlichen Härte führt (Bst. a), oder wenn eine den öffentlichen Interessen, namentlich dem Sinn dieses Gesetzes besser entsprechende Überbauung erzielt werden kann (Bst. b); in jedem Fall dürfen durch die Ausnahmebewilligung jedoch weder andere wichtige öffentliche Interessen noch solche der Nachbarn wesentlich beeinträchtigt werden. Soweit eine Ausnahmebewilligung zudem eine Abweichung von den kantonalen Mindestvorschriften beinhaltet, bedarf sie der Genehmigung durch das zuständige Departement (Art. 53 Abs. 3 BauG).

cc) Im Anschluss an die Hochwasserkatastrophe 2005 wurde als vorsorgliche Massnahme zum Schutz von Bevölkerung und Sachwerten eine kantonale Planungszone zur Sicherung des Hochwasserschutzes und der Gewässerräume bei Sofortmassnahmen erlassen (Ziff. 1 des Regierungsratsbeschlusses über eine Planungszone zur Sicherung des Hochwasserschutzes und der Gewässerräume bei Sofortmassnahmen vom 20. September 2005 [RRB Planungszone Hochwasserschutz; GDB 710.221] sowie Ziff. 2 des Regierungsratsbeschlusses über die Reduktion der Planungszone zur Sicherung des Hochwasserschutzes und der Gewässerräume bei Sofortmassnahmen nach der Hochwasserkatastrophe 2005 vom 6. Dezember 2006 [GDB 710.222]). Diese Planungszone ist bis zum Inkrafttreten entsprechender Bestimmungen in den kommunalen Nutzungsplänen wirksam und gilt längstens bis zum 23. September 2010 (Ziff. 3 RRB Planungszone Hochwasserschutz). Ferner hat sie zur Folge, dass das Amt für Wald und Raumentwicklung bei sämtlichen Terrainveränderungen und baulichen Massnahmen in der Planungszone darüber zu entscheiden hat, ob das Bauvorhaben mit dem erforderlichen Gewässerfreihalteraum und/oder der festzulegenden Gefahrenzone nach den Bestimmungen der Gefahrenkarte vereinbar ist (Ziff. 4.1 RRB Planungszone Hochwasserschutz).

b) Die Parzelle Nr. X befindet sich innerhalb dieser Planungszone der Gemeinde Alpnach (abrufbar unter www.ow.ch). Für den geplanten Wiederaufbau wurde von keiner der entsprechenden Behörden eine Ausnahmebewilligung erteilt oder genehmigt. Das Amt für Wald und Raumentwicklung hielt in seiner Verfügung fest, dass der geplante Wiederaufbau nur dann mit dem erforderlichen Gewässerfreihalteraum und der festzulegenden Gefahrenzone nach den Bestimmungen der Gefahrenkarte vereinbar sei, wenn dabei zum Giessenbach der Mindestabstand von 4.0 m eingehalten werde. Auch die Einwohnergemeinde Alpnach hielt sowohl im Beschluss ihrer Bau- und Planungskommission als auch in der Stellungnahme des Einwohnergemeinderats an die Vorinstanz an der Einhaltung des Mindestabstands von 4.0 m zum Geissenbach fest. Das Bau- und Raumentwicklungsdepartement liess schliesslich in seiner Stellungnahme an den Regierungsrat ebenfalls durchblicken, dass es als zuständiges Departement einer Genehmigung der Ausnahmebewilligung nicht zustimmen würde.

c) Die Beschwerdeführer verlangen vorliegend für den geplanten Wiederaufbau nicht etwa die (nachträgliche) Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 53 BauG und Art. 53 des Bau- und Zonenreglements der Einwohnergemeinde Alpnach vom 22. Juni 2008. Ein entsprechender Anspruch könnte vorliegend auch nicht bejaht werden, da die Anwendung des ordentlichen Gewässerabstands für die Beschwerdeführer nicht zu einer offensichtlichen Härte führt (vgl. auch nachfolgend, Erw. 6d), und mit der Gewährung des Unterabstandes auch keine im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Bst. b BauG bessere Überbauung erzielt werden kann (vgl. dazu ausführlich den angefochtenen Regierungsratsbeschluss, Erw. 4.1 und 4.2). Sie machen vielmehr geltend, der von ihnen geforderte Unterabstand sei im Sinne der Bestandesgarantie zu bewilligen, da es konkret an einem öffentlichen Interesse zur Durchsetzung des Mindestabstands fehle. Es genüge, wenn das neue Mobilheim einen Abstand von ca. 2.5 m zur oberen Böschungskante des Giessenbachs einhalte, so wie dies beim zu ersetzenden Mobilheim der Fall gewesen sei.

4.a) Die Bestandes- bzw. Besitzstandsgarantie (zur Terminologie vgl. etwa Rudolf Kappeler, Die baurechtliche Regelung bestehender Gebäude, Zürich 2001, N. 4335 ff.) ergibt sich unmittelbar aus der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) und besagt, dass formell und materiell rechtmässig unter altem Recht erstellte Bauten in ihrem Bestand geschützt bleiben, auch wenn sie nach neuem Recht unzulässig sind (vgl. etwa Balthasar Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, N. 744). Von Verfassungs wegen gewährleistet sind demnach die Erhaltung und Nutzung solcher Bauten und teilweise auch die Vornahme werterhaltender Unterhaltsarbeiten daran (vgl. Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, 9 f. mit Hinweisen). Art. 54 Abs. 2 BauG ergänzt die soeben beschriebene Bestandesgarantie im Obwaldner Baurecht dahingehend, dass auch der Wiederaufbau zerstörter oder abgebrochener Gebäude innert fünf Jahren zugelassen wird, sofern keine ungünstigen Verhältnisse entstehen oder bestehen bleiben und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (vgl. etwa VVGE 1995/96 Nr. 11, Erw. 7e).

b) Eine erfolgreiche Berufung auf die Bestandesgarantie setzt grundsätzlich die ursprüngliche Rechtmässigkeit der entsprechenden Baute voraus (vgl. Kistler/Müller, Baugesetz des Kantons Aargau, Lenzburg 2002, N. 2 zu § 68 BauG/AG; Baudepartement Obwalden, a.a.O., 109; VVGE 1995/96 Nr. 11, Erw. 7e). Für das beschädigte und nach dem Hochwasser im August 2005 abgebrochene Mobilheim hat jedoch nie eine Baubewilligung bestanden. Auch wurde im Hinblick auf den Unterabstand zum Giessenbach nie eine - bereits unter dem Baugesetz vom 4. Juni 1972 (vgl. Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 2 aBauG; LB XIII, 347) erforderliche - Ausnahmebewilligung erteilt oder genehmigt. Aus dem Gesagten folgt demnach, dass der begehrte Wiederaufbau bereits wegen der materiellen und formellen Rechtswidrigkeit des ursprünglichen und nach dem Hochwasser im August 2005 abgerissenen Mobilheims grundsätzlich ausgeschlossen ist.

c) Vorliegend wurde das ursprüngliche Mobilheim jedoch über längere Zeit trotz materieller und formeller Rechtswidrigkeit von der Baubewilligungsbehörde geduldet und nie beanstandet. Es kann offenbleiben, ob schon diese Duldung einen Vertrauenstatbestand zu begründen vermöchte (vgl. VVGE 1995/96 Nr. 49, Erw. 4b/cc). Der Einwohnergemeinderat Alpnach genehmigte nämlich mit Beschluss vom 31. Januar 1994 ein Entsorgungskonzept auf dem Campingplatz Städerried, Parzelle Nr. X, wobei auf dem dazu genehmigten Situationsplan der Unterabstand des ursprünglichen Mobilheims zum Giessenbach zweifelsohne ersichtlich ist. Da insbesondere dieser genehmigte Situationsplan eine Vertrauensgrundlage darstellt, und der Vertrauensschutz (Art. 5 Abs. 3 BV) im Verwaltungsrecht anzuwenden ist (vgl. etwa im Internet publi­zierter Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 22. März 2005, B 2004/143, Erw. 3a), durften sich die Beschwerdeführer auf die Rechtmässigkeit des ursprünglichen Mobilheims verlassen.

d) Die Rechtmässigkeit der ursprünglichen Baute genügt jedoch nach der Bestimmung von Art. 53 Abs. 2 BauG noch nicht allein, damit ein entsprechender Wieder­aufbau des während des Hochwassers im August 2005 zerstörten Mobilheims tatsächlich auch bewilligt werden muss (vgl. etwa Kistler/Müller, a.a.O., N. 13 zu § 68 BauG/AG sowie Heer, a.a.O., N. 748). Vielmehr unterliegt ein entsprechender Wiederaufbau dahingehend einer Beschränkung, dass er nur dann möglich ist, wenn keine ungünstigen Verhältnisse entstehen oder bestehen bleiben und ganz allgemein das öffentliche Interesse nicht entgegensteht (vgl. vorne, Erw. 4a; Baudepartement Obwalden, a.a.O., 110). Dies gilt es nachfolgend zu prüfen, denn die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass sie gestützt auf eine behördliche Auskunft das neue Mobilheim angeschafft haben.

5. Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, dass die Gefahr einer Überschwemmung des Campingplatzes nicht etwa vom Giessenbach sondern vielmehr vom Alpnachersee ausgehe; ein grösserer Abstand zum Giessenbach erhöhe den Schutz des Mobilheims deshalb nicht, weswegen der im Gesetz angestrebte Schutz von Bauten vor den Gefahren von Fliessgewässern im konkreten Fall nicht besser gewährleistet werden könne, wenn der ordentliche Abstand von 4.0 m eingehalten werde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer dient der in Art. 40 Abs. 1 Bst. d BauG (vgl. bereits Art. 10 Abs. 1 aBauG) statuierte Mindestabstand bei Fliessgewässern jedoch nicht in erster Linie dem Schutz der entsprechenden Bauten, bei welchem diese Abstände einzuhalten sind. Vielmehr sollen damit hauptsächlich öf­fentliche Interessen durchgesetzt werden, wie etwa der Erhalt des natürlichen Ufers oder die Sicherstellung des Zugangs zum Fliessgewässer für Unterhaltsarbeiten (Baudepartement Obwalden, a.a.O., 81). Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einem Wiederaufbau im Sinne von Art. 54 Abs. 2 BauG ungünstige Verhältnisse entstehen oder bestehen bleiben, steht den Behörden ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Baudepartement Obwalden, a.a.O., 111). Dass auf der Seite des Campingplatzes gerade im Hinblick auf einen ungehinderten Zugang zum Ufer ungünstige Verhältnisse bestehen und auch bestanden haben, ist offensichtlich. Denn es ist unbestritten, dass entlang der ganzen dem Giessenbachufer zugeneigten Seite des Campingplatzes der Mindestabstand zu Fliessgewässern von 4.0 m deutlich unterschritten wird. Weiter ist es gerichtsnotorisch (Art. 15 der Verordnung über das Verwaltungsgerichtsverfahren vom 9. März 1973 [VGV; GDB 134.14] i.V.m. Art. 137 Abs. 2 der Verordnung über den Zivilprozess vom 9. März 1973 [ZPO; LB XIII, 88 und ABl 2010, 1030 m.w.H.]), dass bei einem Korridor entlang eines Bachufers mit einer Breite von weniger als 4.0 m der Zugang für Räumungsmaschinen nur ungenügend gewährleistet ist. Würde dem Begehren der Beschwerdeführer stattgegeben und für den geplanten Wiederaufbau des Mobilheims ein Unterabstand zum Bachufer gewährt, könnte trotz dem erkannten Missstand auch in Zukunft der Zugang zum Giessenbach auf der Campingseite nur unzureichend gewährleistet werden. Durch den geplanten Wiederaufbau würden demnach zumindest im Hinblick auf den Hochwasser- und Sofortmassnahmeschutz ungünstige Verhält­nisse bestehen bleiben.

6.a) Ob innerhalb von Bauzonen der Wiederaufbau von Bauten und Anlagen gestattet ist, bestimmt sich nach kantonalem Recht (vgl. etwa Willi, a.a.O., 20). Es gibt verschiedene Kantone, welche den Wiederaufbau nicht als Bestandteil der Bestandesgarantie ansehen (vgl. etwa Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, Bern 2007, N. 4 zu Art. 3 BauG/BE). Auch die Eigentumsgarantie bewirkt nicht, dass ein Grundeigentümer den Wiederaufbau einer zonenwidrigen Baute verlangen könnte. Die kantonale Vorschrift von Art. 54 Abs. 2 BauG geht nach dem Gesagten zugunsten des Grundeigentümers über den bundesrechtlichen Mindeststandard hinaus (vgl. vorne, Erw. 4a). Umso mehr sind die Behörden daher verpflichtet, bei einem Wiederaufbau zu prüfen, ob nicht (auch) das öffentliche Interesse eine Verweigerung der (Wiederauf-)Baubewilligung rechtfertige (VVGE 1995/96 Nr. 11, Erw. 7e).

b) Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Mindestabstandes für Fliess­gewässer liegt in der Gewährung eines optimalen Schutzes vor weiteren Hochwasserkatastrophen. Mit der am 20. September 2005 erlassenen kantonale Planungszone zur Sicherung des Hochwasserschutzes und der Gewässerräume bei Sofortmassnahmen (vgl. Ziff. 1 RRB Planungszone Hochwasserschutz) soll entlang von Gewässern ein besserer Sofortmassnahmeschutz gewährleistet werden. Die Parzelle Nr. X wird in der Gefahrenkarte Hochwasser, Rutschungen und Wildbachprozesse des Kantons Obwalden (abrufbar unter www.ow.ch) der blauen (mittel) und gelben (gering) Gefahrenzone zugeteilt. Die alleinige Tatsache, dass vom Giessenbach anlässlich der Hochwasserkatastrophe 2005 keine Gefahr ausgegangen ist, bedeutet nicht, dass von ihm überhaupt keine Gefahr ausgeht. Mithin drängen sich somit auch entlang des Giessenbachs entsprechende Schutzmassnahmen auf, zu denen unbestritten auch die Gewährung eines entsprechenden Zugangs zu den Ufern für allfällige Unterhalts- und Räumungsarbeiten gehört. Auf die im Zusammenhang mit der Gefahrensituation beim Giessenbach/Camping Städerried beantragten Beweismassnahmen (Augenschein/Edition von amtlichen Auskünften) kann daher im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden. Insgesamt erscheint es deshalb durchaus als gerechtfertigt und im Sinne des öffentlichen Interesses, wenn auf beiden Seiten entlang dem Giessenbachufer ein ungehinderter Zugang für allfällige Unterhaltsarbeiten im Falle eines Gefahrenereignisses angestrebt wird, was längerfristig nur mit der Einhaltung des entsprechenden Mindestabstandes (Art. 40 Abs. 1 Bst. d BauG) durchgesetzt werden kann.

c)aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass vorliegend private Interessen die Gewährung eines Unterabstandes zum Giessenbach rechtfertigen würden. Die Posi­tion der Mobilheime sei gegenwärtig so ausgerichtet, dass sie von der Morgensonne beschienen würden. Bei einer Drehung um 90 Grad wäre dies nicht mehr möglich. Da der Wind oft vom See her wehe, stünden die Mobilheime jeweils mit der Aussenwand gegen den See hin. Würden sie um 90 Grad gedreht, seien sie und die entsprechenden Vorplätze dem Wind ausgesetzt. Ausserdem seien die Infrastruktureinrichtungen so angelegt, dass durch die Änderung der Position des Mobilheims erhebliche Mehrkosten entstünden, da beispielsweise die Anschlüsse an die Kanalisation sowie die Wasser- und Stromleitungen verlegt werden müssten.

bb) Die soeben beschriebenen privaten Interessen vermögen jedoch das öffentliche Interesse an einem angemessenen Hochwasserschutz entlang des Giessenbachs nicht zu überwiegen. Die Beschwerdeführer bringen insbesondere nicht vor, dass auf dem ihnen zugeteilten Campingabschnitt nicht genügend Platz vorhanden wäre, um den Gewässerabstand einzuhalten. Eine Drehung des Mobilheims um 90 Grad ist daher zumutbar. Zudem befindet sich der dem Beschwerdeführer zugeteilte Abstellplatz nicht etwa am äussersten, dem See zugewandten Ende des Campingplatzes, sondern ziemlich genau in dessen Mitte. Ein allenfalls vom See her kommender Wind würde demnach zumindest teilweise durch die übrigen um das Mobilheim des Beschwerdeführers bestehenden Bauten zurückgehalten. Ferner schliesst auch eine Drehung des Mobilheims um 90 Grad nicht zwingend aus, dass dieses dadurch nicht mehr von der Morgensonne beschienen würde. Der einzige nachweisliche Nachteil, welcher dem Beschwerdeführer durch die vom Regierungsrat vorgeschlagene Umpositionierung des Mobilheims entstehen würde, ist ein allfälliger finanzieller Mehraufwand für den Anschluss an das Versorgungsnetz des Campingplatzes (Kanalisation, Wasser, Strom). Da ein entsprechender Anschluss jedoch auch ohne grosse Aus­hubarbeiten vonstatten gehen kann, lässt sich dieser Mehraufwand nicht als derart gross beziffern, dass er die vom Regierungsrat vorgeschlagene Umplatzierung des Mobilheims als unverhältnismässig erscheinen lassen würde.

d) Insgesamt ist deshalb davon auszugehen, dass dem von den Beschwerdeführern geplanten Wiederaufbau des Mobilheims am ursprünglichen Standort auch überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Schliesslich können sich die Be­schwerdeführer auch nicht auf einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gibt nämlich der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewandt worden ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Eine Ausnahme fällt nur in Betracht, wenn es die Behörden ablehnen, die in anderen Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, und wenn keine öffentlichen Interessen oder berechtigte Interessen Dritter der Gleichbehandlung im Unrecht entgegenstehen (VVGE 2001/02 Nr. 35, Erw. 2g; Urteil des Bundesgerichts 1C_127/2008 vom 4. Dezember 2008, Erw. 3.3 mit Hinweis). Vorliegend haben insbesondere das seit dem Inkrafttreten der Planungszone für Fragen des Gewässerabstands (neben der Einwohnergemeinde) ebenfalls zuständige Amt für Wald und Raumentwicklung (Ziff. 4.1 RRB Planungszone Hochwasserschutz) und das für die Genehmigung von Ausnahmebewilligungen zuständige Bau- und Raumentwicklungsdepartement (Art. 53 Abs. 3 BauG) zum Ausdruck gebracht, dass sie entlang dem Giessenbach inskünftig auf beiden Uferseiten einen Zugang für allfällige In­standsetzungs- und Aufräumarbeiten gewährleisten wollen. Dies kann langfristig nur dann erreicht werden, wenn entlang dem Giessenbach darauf geachtet wird, dass der in Art. 40 Abs. 1 Bst. d BauG statuierte Mindestabstand einge­halten wird. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, liegt es in der Natur der Nutzungsplanung, dass das angestrebte Ziel erst im Laufe der Zeit erreicht werden kann. Wird bei zukünftigen Bauvorhaben auf dem Campingplatz entlang dem Giessenbach auf die Einhaltung der Abstandsvorschriften geachtet, wird in absehbarer Zeit ein durchgehender Korridor geschaffen. Eine entsprechende einstweilige Ungleichbehandlung der Beschwerdeführer ist demnach insbesondere wegen des überwiegenden Interesses an einem funktionierenden Hochwasserschutz in Kauf zu nehmen und gerechtfertigt. Im Übrigen hat der Regierungsrat den Einwohnergemeinderat im angefochtenen Entscheid angehalten, zusammen mit den kantonalen Stellen die Situation im Bereich des Campingplatzes zu überprüfen.

7. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet. Gestützt auf die vorangegangenen Überlegungen ist es den Beschwerdeführern zuzumuten, beim geplanten Wiederaufbau des Mobilheims den Mindestabstand von 4.0 m zum Giessenbach einzuhalten. Der Beschluss des Regierungsrates ist zu bestätigen.