AVI 2023/26

1.

1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch aufgrund ihres Zwecks (Missbrauchsvermeidung) grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt

1.2. Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand

Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (BGE 123 V 234 E. 7 b/bb; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016,8C_529/2016, E. 5.2; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.3. Die Arbeitslosenversicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen (Art. 71a AVIG). Die versicherte Person muss der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt (Art. 71d Abs. 1 erster Satz AVIG). Nimmt die versicherte Person eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf, so wird für den allfälligen Bezug weiterer Taggelder die laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre verlängert. Die Taggelder dürfen insgesamt die Höchstzahl nach Art. 27 AVIG nicht übersteigen (Art. 71d Abs. 2 AVIG). Das Instrument der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit bezweckt die Aufnahme einer Tätigkeit, welche die Arbeitslosigkeit der gesuchstellenden Person voraussichtlich ganz beendet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., 2016, Rz 772 S. 2496 f.). Namentlich ist es nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 55 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22). Aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin teilzeitlich (auch im Nebenerwerb) ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit hat die versicherte Person keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr, wenn sie diese nicht vollständig aufgibt. Daran ändert nichts, dass sie möglicherweise an sich vermittlungsfähig gewesen wäre (vgl. zum Ganzen: Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Januar 2007 [C 86/06] E. 3.4 f.; vgl. auch die Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft Seco, AVIG-Praxis AMM [arbeitsmarktliche Massnahmen] in der bis 31. Dezember 2023 gültigen Fassung, Ziff. K74, wonach die versicherte Person, die sich [nach Abschluss der Planungsphase oder nach Aufgabe der bereits aufgenommenen selbstständigen Erwerbstätigkeit] wieder arbeitslos meldet und erneut

Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, auf dem Gebiet des unterstützten Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen kann, diese Tätigkeit also vollständig aufgeben muss).

2.

2.1. Es ist unbestritten und steht aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer während der Zeit vom 1. bis 25. Juli 2023 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und daher grundsätzlich vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen war. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin der ihr obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflicht nachgekommen ist.

2.2. Gemäss Art. 27 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) hat jede Person Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Sinn und Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Die Beratung ist grundsätzlich auf entsprechendes Begehren der betreffenden Person sowie ohne Antrag vorzunehmen, wenn der Versicherungsträger einen entsprechenden Bedarf feststellt. Zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden. Solange der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit indessen nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn keine Aufklärungs- und Beratungspflicht im Sinne von Art. 27 ATSG. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich, weshalb dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen hat (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichts vom 5. August 2019,8C_127/2019, E. 4.2 f., je mit Hinweisen).

2.3. Der in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben statuiert ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Damit sich eine Person auf den Vertrauensschutz – der unter bestimmten Bedingungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebietet – berufen kann, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: (1) Die Behörde hat in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt; (2) sie war für die Erteilung der

betreffenden Auskunft zuständig oder die rechtsuchende Person durfte die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten; (3) die rechtsuchende Person konnte die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen; (4) sie hat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und (5) die gesetzliche Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren (BGE 143 V 341 E. 5.2.1). Zwischen den getroffenen Dispositionen und der behördlichen Vertrauensgrundlage muss ein Kausalzusammenhang bestehen, wofür kein strikter Beweis verlangt wird. Es genügt, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Geschehensablauf spricht (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 2011,8C_804/2010, E. 7.1).

2.4. Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer am 7. Juni 2023 zur Arbeitsvermittlung und am 21. Juni 2023 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hat (act. G3.1.33 und 37), wobei das entsprechende Antragsformular erst am 28. Juni 2023 bei der Beschwerdegegnerin einging (vgl. act. G3.1.33 S. 68). Erst nach Eingang des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung war die Beschwerdegegnerin in der Lage zu erkennen, dass der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung aufweisen könnte, wenn auch der Beschwerdeführer die entsprechende Frage 28 im Formular: "Sind Sie oder Ihr Ehegatte/Ihre Ehegattin/Ihr eingetragener Partner/Ihre eingetragene Partnerin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt oder gehören Sie oder Ihr Ehegatte/Ihre Ehegattin/Ihr eingetragener Partner/ Ihre eingetragene Partnerin einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium an (z.B. Aktionär, Verwaltungsrat in einer AG oder Gesellschafter, Geschäftsführer in einer GmbH, etc.)?" zu Unrecht verneint hatte. Der öffentlich zugängliche Handelsregisterauszug der D.___ GmbH und die daraus gewonnene Erkenntnis verpflichtete die Beschwerdegegnerin, den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ATSG auf die arbeitgeberähnliche Stellung und den dadurch bedrohten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufmerksam zu machen. Mit Schreiben vom 30. Juni 2023 kam sie ihrer Verpflichtung entsprechend nach, weshalb ihr vorliegend kein Vorwurf gemacht werden kann. Nicht zu beanstanden ist dabei die Zeitdauer zwischen dem Antrag des Beschwerdeführers und dem Schreiben der Beschwerdegegnerin, zumal eine Bearbeitungsfrist von drei bzw. sieben Werktagen durchaus angemessen erscheint. Ohnehin war der Beschwerdeführer bereits mit Verfügung vom 24. März 2022 des AWA betreffend Zusprache von Taggeldern zur Vorbereitung der selbständigen Erwerbstätigkeit explizit darauf hingewiesen worden, dass für einen weiteren Leistungsbezug die vollständige Aufgabe der Selbständigkeit notwendig sei. Eine Weiterführung der Tätigkeit im Nebenerwerb sei ausgeschlossen, auch wenn diese Tätigkeit schon vor Eintritt der ursprünglichen Arbeitslosigkeit ausgeübt worden sei (act. G3.1.59 S. 2). Der Beschwerdeführer war damit bereits vor

seiner Neuanmeldung im Juni 2023 darüber informiert, dass er bis zur vollständigen Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, und hatte deshalb mit dem Leiter Fachstelle AM schon im Mai/Juni 2023 Kontakt aufgenommen (vgl. act. G3 Beilage 1).

2.5. Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer, wenn er argumentiert, dass er mit dem Schreiben vom 30. Juni 2023 ungenügend aufgeklärt worden sei. Denn die Beschwerdegegnerin kannte seine Absichten bezüglich der D.___ GmbH gestützt auf das von ihm eingereichte Formular "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" nicht. Dass er eine Liquidation der GmbH in Betracht ziehen könnte, war für die Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht ersichtlich. Entsprechend war sie auch nicht verpflichtet, ihn auf diese (alternative) Möglichkeit hinzuweisen. Denn der Sozialversicherungsträger ist nicht verpflichtet, von sich aus in den Lebensverhältnissen der versicherten Person nachzuforschen und sie auf alternative Entscheidungs- und Handlungsspielräume hinzuweisen. Es geht im Wesentlichen einzig darum, die versicherte Person nicht ins offene Messer laufen zu lassen, wenn für die Verwaltung konkret und ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist, dass der um Leistungen Nachsuchende im Begriffe ist, eine Disposition zu treffen, welche für ihn nachteilig ist, d.h. ihn eines sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruches beraubt (vgl. Ulrich Meyer, Grundlagen, Begriff und Grenzen der Beratungspflicht der Sozialversicherungsträger nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 25 f.).

2.6. Am 12. Juli 2023, d.h. 10 Arbeitstage nach Eingang des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung, wurde der Beschwerdeführer bereits auf die alternative Möglichkeit einer Liquidation der D.___ GmbH hingewiesen. Dass diese Information auf Rückfrage hin vom Leiter Fachstelle AM kam, erscheint angesichts des Erlasses der Verfügung vom 24. März 2022 und der schon im Mai/Juni 2023 erfolgten Beratungen naheliegend. Nicht bekannt ist, weshalb der Beschwerdeführer nach Kenntnis dieser Möglichkeit nochmals 8 Arbeitstage verstreichen liess, die D.___ GmbH zu liquidieren. Jedenfalls nicht nachvollziehbar erscheint seine Argumentation, dass er noch immer nicht über sämtliche Informationen verfügt habe (vgl. Replik, act. G5 S. 2). Die E-Mail vom 12. Juli 2023 mitsamt dem Merkblatt ist umfassend und zeigt die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten schlüssig und unmissverständlich auf. Welche Unklarheiten noch bestanden haben sollen, wird denn auch vom Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dargelegt. Dabei macht er widersprüchliche Angaben, wenn er sich auf den Standpunkt stellt, die Übertragung der Stammanteile auf seinen Sohn sei nicht (mehr) relevant gewesen (act. G5). Denn dem Gedächtnisprotokoll des Leiters des Rechtsdienstes ist zu entnehmen, dass er offenbar auch nach dem 12. Juli 2023 die Übertragung der Stammanteile auf seinen Sohn beabsichtigte (vgl. act. G3 Beilage 4).

Zwar ist dem Beschwerdeführer nicht vorzuwerfen, dass er vorerst sämtliche Möglichkeiten gegeneinander abwog und sich erst am 24. Juli 2023 für eine Anfrage beim Notar und Liquidator entschied (vgl. act. G5 unten), doch kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegenteil zeigt der Verlauf, dass die Liquidation der D.___ GmbH eben gerade nicht sein primäres Ziel war. Die Beschwerdegegnerin musste bezüglich dieser Möglichkeit somit keine Annahme treffen und ihn aufs Geratewohl darauf aufmerksam machen (vgl. hierzu vorstehende E. 2.5). Eine Verletzung der Auskunfts- und Beratungspflicht, die kausal dafür gewesen wäre, dass der Beschwerdeführer seine GmbH erst am 25. Juli 2023 auflöste und einen Liquidator einsetze, lag daher nicht vor.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG).